唐稷堯

(四川師范大學(xué)法學(xué)院，四川 成都 610068)

伴隨著互聯(lián)網(wǎng)的飛速發(fā)展，人類已經(jīng)進(jìn)入了大數(shù)據(jù)時代。在這個時代，每個人每時每刻都在產(chǎn)生著數(shù)據(jù)，也同時為數(shù)據(jù)所包圍。作為各類信息的載體，數(shù)據(jù)日益成為社會及個人發(fā)展不可或缺的部分，“是國家基礎(chǔ)性戰(zhàn)略資源，是21世紀(jì)的‘鉆石礦’”[注]參見中華人民共和國工業(yè)與信息化產(chǎn)業(yè)部發(fā)布的《大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)劃》。。在林林總總的數(shù)據(jù)持有者、處理者與使用者中，企業(yè)尤其是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)占據(jù)著重要的地位，它們不僅是數(shù)據(jù)的重要收集者，更是最活躍的數(shù)據(jù)處理者與使用者。因此，作為數(shù)據(jù)保護(hù)法律體系中的重要組成部分，刑法在關(guān)注與保護(hù)個人數(shù)據(jù)權(quán)益的同時，也應(yīng)當(dāng)考慮對企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)的保護(hù)與規(guī)制。

一、刑事可罰性根據(jù)：技術(shù)視角與利益考量

現(xiàn)代民主法治社會要求刑法對社會生活的介入必須堅守補充性與不完整性的基本觀念，這意味著刑法對于其所介入的社會生活領(lǐng)域總是有所選擇地干預(yù)。因此，我們有必要首先考察企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)刑法保護(hù)與規(guī)制的可罰性根據(jù)。刑法對于社會生活的干預(yù)與影響主要是通過對特定行為類型的犯罪化與非犯罪化來實現(xiàn)的。按照法國著名刑法學(xué)者的觀點，一個國家對特定行為類型的犯罪化源于兩個不同的思路：“一個思路是保護(hù)社會免受新型犯罪的侵害，這些犯罪通常與新技術(shù)聯(lián)系在一起，這種政策可以稱之為現(xiàn)代化的政策；另一個思路是確認(rèn)新的權(quán)利并加以保護(hù)，這種犯罪化的刑事政策可以稱之為保護(hù)的政策?！盵1]由此可見，對特定類型行為刑事可罰性根據(jù)的考察可以從技術(shù)與權(quán)利兩個視角展開。

1.刑事可罰性根據(jù)的技術(shù)視角：從數(shù)據(jù)到大數(shù)據(jù)

從技術(shù)進(jìn)步的視角而言，對企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)進(jìn)行刑法保護(hù)與規(guī)制的必要性首先應(yīng)當(dāng)在大數(shù)據(jù)的客觀背景下予以闡釋。從詞源來講，數(shù)據(jù)是我們通過觀察、實驗或計算得出的結(jié)果，是對客觀事物的性質(zhì)、狀態(tài)以及相互關(guān)系等進(jìn)行記載的物理符號或這些物理符號的組合，它既可以是數(shù)字，也可以是文字、圖像、聲音等。數(shù)據(jù)與信息是具有密切聯(lián)系的概念，二者不可分離，信息依賴數(shù)據(jù)來表達(dá)，數(shù)據(jù)則生動具體表達(dá)出信息。數(shù)據(jù)的價值在于數(shù)據(jù)所表達(dá)出來的信息，數(shù)據(jù)是信息的表現(xiàn)形式和載體，而信息是數(shù)據(jù)的內(nèi)涵；信息是加載于數(shù)據(jù)之上，對數(shù)據(jù)作具有含義的解釋。在傳統(tǒng)社會，由于數(shù)據(jù)收集、存儲、傳輸?shù)木窒?，?shù)據(jù)及其所表達(dá)出來的信息是分散的、樣本化的，流動性較低。這種技術(shù)特征決定了對企業(yè)數(shù)據(jù)及其信息的法律保護(hù)主要關(guān)注數(shù)據(jù)持有者對數(shù)據(jù)的可控性，具體而言就是從保護(hù)一種秘密(包括國家秘密、商業(yè)秘密)或知識產(chǎn)權(quán)的角度展開。

然而，當(dāng)人類進(jìn)入大數(shù)據(jù)時代，傳統(tǒng)的數(shù)據(jù)及其信息的表現(xiàn)方式出現(xiàn)了巨大的變化。按照國務(wù)院《促進(jìn)大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要》(以下簡稱《綱要》)的定義，大數(shù)據(jù)(big data)是以容量大、類型多、存取速度快、應(yīng)用價值高為主要特征的數(shù)據(jù)集合，其正快速發(fā)展為對數(shù)量巨大、來源分散、格式多樣的數(shù)據(jù)進(jìn)行采集、存儲和關(guān)聯(lián)分析，從中發(fā)現(xiàn)新知識、創(chuàng)造新價值、提升新能力的新一代信息技術(shù)和服務(wù)業(yè)態(tài)。按照麥肯錫全球研究所給出的定義，大數(shù)據(jù)是一種規(guī)模大到在獲取、存儲、管理、分析方面大大超出了傳統(tǒng)數(shù)據(jù)庫軟件工具能力范圍的數(shù)據(jù)集合。支撐這種數(shù)據(jù)樣態(tài)與特征的則是日新月異的大容量存儲技術(shù)、高速高效網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)與云計算運用。借助于海量的、近乎“全本”的數(shù)據(jù)規(guī)模與多樣的數(shù)據(jù)類型，通過云計算與云存儲等技術(shù)，相對于傳統(tǒng)環(huán)境下的分散的、樣本化的、低類型的數(shù)據(jù)，大數(shù)據(jù)時代的數(shù)據(jù)蘊含著巨大的經(jīng)濟價值與戰(zhàn)略價值，成為企業(yè)的重要資產(chǎn)。就技術(shù)環(huán)境而言，這些數(shù)據(jù)的存在形式是在計算機網(wǎng)絡(luò)中以二進(jìn)制信息單元0、1的形式表示；數(shù)據(jù)的采集與獲取呈現(xiàn)半自動甚至全自動性；數(shù)據(jù)的流轉(zhuǎn)呈現(xiàn)極速性，具有極高的傳播速度；數(shù)據(jù)的存儲具有相對持久性，一旦進(jìn)入或上傳至網(wǎng)絡(luò)，大部分?jǐn)?shù)據(jù)信息內(nèi)容很快就被復(fù)制并以各種形式存儲起來，想要刪除則非常困難。這些技術(shù)特征導(dǎo)致了數(shù)據(jù)的獲取與傳播成本與數(shù)據(jù)的控制成本日益成反比狀態(tài)。

從法律權(quán)利客體的角度而言，大數(shù)據(jù)環(huán)境下的數(shù)據(jù)“作為信息網(wǎng)絡(luò)科技發(fā)展的產(chǎn)物，表現(xiàn)為存在于計算機網(wǎng)絡(luò)上流通的在二進(jìn)制基礎(chǔ)上由0和1組合的比特形式，無法脫離載體而存在”，它“既不是物(動產(chǎn)和不動產(chǎn))，也非智力成果或權(quán)利……作為無形物的數(shù)據(jù)，不可能被某一特定主體獨占，具有非獨占性或共享性的特點……數(shù)據(jù)并不會因為被某一特定主體收集而無法被其他人收集……數(shù)據(jù)也不會因為被某人使用而減少其他人的使用?！盵2]所以，“數(shù)據(jù)不應(yīng)該以它的存儲而定義，應(yīng)當(dāng)由它的流轉(zhuǎn)來定義”[3]，“大數(shù)據(jù)時代也正是由于數(shù)據(jù)可以在網(wǎng)絡(luò)空間的自由流動與分享才到來?！盵4]因此，基于大數(shù)據(jù)時代的獨特技術(shù)背景，涉及企業(yè)數(shù)據(jù)及其信息的法律就必然從單純關(guān)注對數(shù)據(jù)的可控性轉(zhuǎn)變?yōu)榧汝P(guān)注數(shù)據(jù)的可控性，更關(guān)注對數(shù)據(jù)的合理流動、使用和防止數(shù)據(jù)權(quán)利的濫用，傳統(tǒng)的單純的從秘密(包括國家秘密、商業(yè)秘密)或知識產(chǎn)權(quán)的角度設(shè)定的刑事法律規(guī)范顯然就存在擴張的可能。

2.刑事可罰性根據(jù)的法益視角：大數(shù)據(jù)背后的利益考量

民主法治國家刑法的正當(dāng)性首先在于其通過設(shè)立犯罪而保護(hù)的對象一定是公眾所認(rèn)同的值得保護(hù)的利益。 “實施犯罪化之際，應(yīng)充分認(rèn)清其保護(hù)的法益，只有在作為保護(hù)該種法益的方法，除了創(chuàng)制刑事法規(guī)范、訴諸刑罰手段之外，別無選擇的情況下，才能說可以犯罪化?！盵5]因此，從本質(zhì)上看，動用刑法對企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)進(jìn)行保護(hù)與規(guī)制的正當(dāng)性還應(yīng)當(dāng)從利益的角度予以解釋。根據(jù)現(xiàn)代刑法的一般理論，刑法所保護(hù)的法益可以劃分為國家法益、社會法益與個人法益三種類型。我們認(rèn)為，在信息數(shù)據(jù)化、數(shù)據(jù)利益化的今天，企業(yè)所持有的數(shù)據(jù)在不同層面與刑法所保護(hù)的基本法益密切相關(guān)。

國務(wù)院《綱要》指出，“信息技術(shù)與經(jīng)濟社會的交匯融合引發(fā)了數(shù)據(jù)迅猛增長，數(shù)據(jù)已成為國家基礎(chǔ)性戰(zhàn)略資源，大數(shù)據(jù)正日益對全球生產(chǎn)、流通、分配、消費活動以及經(jīng)濟運行機制、社會生活方式和國家治理能力產(chǎn)生重要影響?！卑凑铡毒V要》的定位，大數(shù)據(jù)既是推動經(jīng)濟轉(zhuǎn)型發(fā)展的新動力，更是重塑國家競爭優(yōu)勢的新機遇，還是提升政府治理能力的新途徑。由于網(wǎng)絡(luò)的無處不在與數(shù)據(jù)獲取的自動化程度日益增加，這些事關(guān)國家戰(zhàn)略與國家安全的海量數(shù)據(jù)不僅存在于政府部門，更存在于大量的企業(yè)中。[注]甚至有學(xué)者認(rèn)為，在當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)迅猛發(fā)展，傳統(tǒng)企業(yè)的生存狀態(tài)日益互聯(lián)網(wǎng)化的今天，政府并沒有占據(jù)數(shù)據(jù)的絕對優(yōu)勢，海量的數(shù)據(jù)存在于企業(yè)中。因此，企業(yè)所持有的數(shù)據(jù)背后涉及值得刑法保護(hù)的國家法益應(yīng)當(dāng)說是不言而喻的。

大數(shù)據(jù)時代，由于數(shù)據(jù)本身的無形性與非獨占性，在數(shù)據(jù)采集的自動性、傳播的極速性、存儲的相對持久性的技術(shù)環(huán)境下，企業(yè)數(shù)據(jù)采集、傳播、存儲、運用都呈現(xiàn)出與傳統(tǒng)數(shù)據(jù)持有和利用顯著不同的特點，形成了獨特的貫穿于數(shù)據(jù)全生命周期的大數(shù)據(jù)行業(yè)秩序。而當(dāng)前大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)在生產(chǎn)、流通、應(yīng)用等各環(huán)節(jié)所呈現(xiàn)出的數(shù)據(jù)資源壟斷、非法數(shù)據(jù)流通猖獗、個人隱私保護(hù)不力等嚴(yán)重問題也日益對整個數(shù)據(jù)行業(yè)秩序產(chǎn)生破壞。正是基于對秩序的渴求，《中國大數(shù)據(jù)行業(yè)自律公約》才應(yīng)運而生，從采集、存儲、流通、應(yīng)用、競爭全環(huán)節(jié)進(jìn)行了大數(shù)據(jù)行業(yè)自律規(guī)范，比如用戶授權(quán)、獲取手段、存儲方式、存儲安全、流通類型、隱私保護(hù)，包括承諾使用合規(guī)數(shù)據(jù)，反對數(shù)據(jù)壟斷、維護(hù)公眾利益等。[6]筆者認(rèn)為，這種已經(jīng)為全行業(yè)所認(rèn)同的貫穿于數(shù)據(jù)全生命周期的大數(shù)據(jù)行業(yè)秩序應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為，一種值得刑法保護(hù)的社會性法益。

對于企業(yè)數(shù)據(jù)而言，其所涉及的個人法益可以從兩個方面來把握。一方面，從收集與獲取的角度來看，企業(yè)所獲取的數(shù)據(jù)有相當(dāng)部分來源于數(shù)據(jù)主體[注]根據(jù)歐盟《一般數(shù)據(jù)保護(hù)條例》即GDPR第4條的規(guī)定，“個人數(shù)據(jù)”指的是與任何已識別或可識別的自然人(數(shù)據(jù)主體)相關(guān)的信息，因此，這里的數(shù)據(jù)主體是指自然人。，而這些數(shù)據(jù)所包含的信息顯然事關(guān)自然人的隱私、尊嚴(yán)及個人自由重大利益，按照GDPR的觀點，其體現(xiàn)的是“自然人的基本權(quán)利與自由，特別是自然人享有的個人數(shù)據(jù)保護(hù)的權(quán)利”。[注]歐盟《一般數(shù)據(jù)保護(hù)條例》，即GDPR第1條第2款。更為重要的是，企業(yè)數(shù)據(jù)的使用也事關(guān)個人的基本權(quán)利。由于互聯(lián)網(wǎng)與大數(shù)據(jù)時代人類社會所面臨的前所未有的技術(shù)背景，企業(yè)數(shù)據(jù)的運用已經(jīng)深入滲透至個人生活的方方面面，其對個人基本自由與權(quán)利的影響與控制逐漸顯露，典型的現(xiàn)象就是“大數(shù)據(jù)殺熟”、“數(shù)據(jù)極權(quán)”[注]關(guān)于此問題，本文最后一部分有詳細(xì)的論述，此處不予贅述。。另一方面，從數(shù)據(jù)流轉(zhuǎn)與運用的角度來看，企業(yè)不僅是數(shù)據(jù)的收集者，更是數(shù)據(jù)的處理者、使用者，數(shù)據(jù)財產(chǎn)化或商品化是企業(yè)數(shù)據(jù)的重要特征，企業(yè)收集、儲存與分析、出售數(shù)據(jù)已經(jīng)成為一種常態(tài)?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)對于數(shù)據(jù)的大規(guī)模收集與處理已經(jīng)成為其核心競爭力之一，而這些企業(yè)也經(jīng)常將這些收集的數(shù)據(jù)視為自身的核心財產(chǎn)。[注]企業(yè)大數(shù)據(jù)所包含的這種財產(chǎn)利益也已經(jīng)為中國的司法判例所確認(rèn)。例如，2018年8月，杭州互聯(lián)網(wǎng)法院在全國首例大數(shù)據(jù)產(chǎn)品不正當(dāng)競爭糾紛案中就確認(rèn)：“涉案數(shù)據(jù)產(chǎn)品能為淘寶公司帶來可觀的商業(yè)利益與市場競爭優(yōu)勢，淘寶公司對涉案數(shù)據(jù)產(chǎn)品享有競爭性財產(chǎn)權(quán)益?！本唧w可以參見：全國首例大數(shù)據(jù)產(chǎn)品不正當(dāng)競爭案公開宣判[EB/OL].https://www.chinacourt.org/article/detail/2018/08/id/3462143.shtml.因此，無論是從數(shù)據(jù)主體的角度還是從數(shù)據(jù)持有者的角度，其背后所包含的個人法益應(yīng)當(dāng)是確定無疑的。

二、企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)保護(hù)：現(xiàn)行刑法的弱項與盲區(qū)

數(shù)據(jù)背后所包含的巨大利益使得各國紛紛通過立法對相應(yīng)的數(shù)據(jù)權(quán)予以確認(rèn)、保護(hù)和規(guī)制。美國的《加州消費者隱私法案》、歐盟的《一般數(shù)據(jù)保護(hù)條例》以及中國的《網(wǎng)絡(luò)安全法》都對網(wǎng)絡(luò)大數(shù)據(jù)時代數(shù)據(jù)權(quán)相關(guān)問題作出了相應(yīng)的規(guī)定。從權(quán)利主體而論，數(shù)據(jù)權(quán)的主體可以大致分為兩類：一類是數(shù)據(jù)主體，即自然人，他們既是數(shù)據(jù)的重要來源[注]個人不是數(shù)據(jù)的唯一來源，數(shù)據(jù)還可以來源于非自然人，如地理環(huán)境數(shù)據(jù)、氣象數(shù)據(jù)、經(jīng)濟數(shù)據(jù)等數(shù)據(jù)被稱為政府?dāng)?shù)據(jù)與公共數(shù)據(jù)，以區(qū)別于從數(shù)據(jù)主體那里獲取的個人數(shù)據(jù)。，也是個人數(shù)據(jù)權(quán)的主體；另一類是數(shù)據(jù)的處理者與控制者，他們是大數(shù)據(jù)尤其是數(shù)據(jù)資產(chǎn)與數(shù)據(jù)財富的主要持有者與利用者。這些大數(shù)據(jù)的控制者又可以細(xì)分為兩類：一類是企業(yè)，尤其是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)；另一類則是政府及其他非營利性組織。由是觀之，企業(yè)顯然是數(shù)據(jù)最重要的持有者與利用者，也是大數(shù)據(jù)時代最為活躍、最具創(chuàng)造性的數(shù)據(jù)使用者，企業(yè)從大數(shù)據(jù)中發(fā)現(xiàn)新知識、創(chuàng)造新價值、提升新能力也已經(jīng)發(fā)展成為新一代信息技術(shù)和服務(wù)業(yè)態(tài)，企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)理應(yīng)受到法律相應(yīng)的關(guān)注。然而，從中國當(dāng)前的法律體系來看，對企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)的關(guān)注遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于對個人數(shù)據(jù)權(quán)的關(guān)注，與企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)在大數(shù)據(jù)時代的地位并不相稱，這在刑法上尤為明顯，已經(jīng)成為當(dāng)前中國刑法的弱項與盲區(qū)，亟待改善。

1.刑法對企業(yè)數(shù)據(jù)保護(hù)在犯罪對象方面的缺位

就刑法條文而言，我國刑法直接規(guī)定數(shù)據(jù)保護(hù)的罪名只有兩個，即《刑法》第285條第2款非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪與第286條破壞計算機信息系統(tǒng)罪?；跀?shù)據(jù)與信息的密切關(guān)系，如果將犯罪對象擴展到信息與秘密(秘密可以視為是一種保密的信息)，那么犯罪對象可能涉及數(shù)據(jù)的罪名還可以擴展到其他11個罪名，分別是為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪(第111條)，非法獲取國家秘密罪，非法持有國家絕密、機密文件、資料罪(第282條)，故意或過失泄露國家秘密罪(第398條)，泄露不應(yīng)公開的案件信息罪(第308條之一)，侵犯商業(yè)秘密罪(第219條)，侵犯公民個人信息罪(第253條之一)，侵犯通信自由罪(252條)，私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪(第253條)，拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪(第286條之一)。

從犯罪對象或保護(hù)對象來看，這些條款所構(gòu)成的我國刑法對數(shù)據(jù)的保護(hù)體系主要圍繞個人數(shù)據(jù)、涉及國家秘密的數(shù)據(jù)展開，刑法用多個專條、規(guī)定多種行為類型對這兩類對象予以了較為周密的保護(hù)，但企業(yè)數(shù)據(jù)則是保護(hù)的弱項。如果企業(yè)數(shù)據(jù)屬于商業(yè)秘密，那么可以從侵犯商業(yè)秘密罪的途徑予以保護(hù)，但構(gòu)成商業(yè)秘密需要具備法定的條件，而大數(shù)據(jù)背景下數(shù)據(jù)不僅數(shù)量巨大而且種類繁多，相當(dāng)多的數(shù)據(jù)種類并不滿足商業(yè)秘密的條件，但其依然是企業(yè)付出巨大代價與資源收集獲得的，且具有商業(yè)價值。例如，隨著移動互聯(lián)網(wǎng)的興起，一些關(guān)于航班動態(tài)的應(yīng)用程序開始出現(xiàn)。運營商可以運用這些程序?qū)C場航班實時動態(tài)轉(zhuǎn)換成直觀的信息，再傳遞給用戶，讓后者能夠及時了解到航班的起飛、到達(dá)、延誤、取消、返航、備降等狀態(tài)，從而幫助用戶更高效地安排行程計劃。[注]在網(wǎng)絡(luò)移動終端APP方面，目前這個市場上主要有三款應(yīng)用產(chǎn)品，分別是航班管家、飛常準(zhǔn)和航旅縱橫。這些應(yīng)用程序需要氣象、航班、空域流量等信息，這些數(shù)據(jù)信息雖然并不屬于秘密，但由于信息來源分布于不同的領(lǐng)域和部門而存在收集、整理成本，對于企業(yè)而言，其依然需要被保護(hù)，但將其歸屬于商業(yè)秘密則較為困難。除了侵犯商業(yè)秘密罪以外，可能對企業(yè)數(shù)據(jù)提供刑法保護(hù)的條款就只能依賴非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪與破壞計算機信息系統(tǒng)罪。由于刑法對于兩罪中計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)缺乏明確的解釋，它能否涵蓋大數(shù)據(jù)背景下的各種數(shù)據(jù)類型尚存疑問。一個顯著的例子是，在2011年最高人民法院、最高人民檢察院頒布的《關(guān)于危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條中就僅僅將“支付結(jié)算、證券交易、期貨交易等網(wǎng)絡(luò)金融服務(wù)的身份認(rèn)證信息及其他的計算機系統(tǒng)身份認(rèn)證信息”明確納入“計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)”的范疇，其他類型的數(shù)據(jù)信息就沒有被納入該解釋中，從目前互聯(lián)網(wǎng)與大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的客觀現(xiàn)實來看，這種思路顯然大大落后于大數(shù)據(jù)時代的企業(yè)數(shù)據(jù)保護(hù)要求。

2.刑法對企業(yè)數(shù)據(jù)保護(hù)在犯罪手段方面的不足

從犯罪手段上看，目前刑法有關(guān)數(shù)據(jù)保護(hù)的罪名大致涉及三大類型：一是非法獲取、持有類，包括竊取與截取、購買與收受、交換或者其他非法方法；二是破壞類，主要包括篡改、刪除、增加、干擾等方法；三是(廣義的)不法使用類，主要包括出售、向他人提供、通過網(wǎng)絡(luò)或其他途徑發(fā)布、泄露等方式。

從分布狀況來看，刑法有關(guān)數(shù)據(jù)保護(hù)的罪名對個人數(shù)據(jù)與國家秘密類型數(shù)據(jù)的保護(hù)相當(dāng)周密。 就個人數(shù)據(jù)而言，侵犯公民個人信息罪、侵犯通信自由罪以及私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪[注]雖然侵犯通信自由罪以及私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪本來是傳統(tǒng)犯罪，但全國人大常委會基于互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下公民個人使用網(wǎng)絡(luò)通信特別是即時通信軟件、系統(tǒng)的普遍性，在2000年發(fā)布的《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》第4條第2項中將非法截取、篡改、刪除他人電子郵件或其他數(shù)據(jù)資料也納入了侵犯公民通信自由罪的懲處范圍。這三種犯罪在行為手段上涵蓋了從收集、截取、更改、刪除、流轉(zhuǎn)(提供或買賣)各環(huán)節(jié)的全過程；就國家秘密類型的數(shù)據(jù)而言，現(xiàn)行刑法所規(guī)定的犯罪類型在手段上除了涵蓋從收集到流轉(zhuǎn)的全過程外，更是將不當(dāng)持有以及泄露行為也納入處罰的范圍。然而，就企業(yè)數(shù)據(jù)的保護(hù)而言，現(xiàn)行刑法的規(guī)定相對而言就明顯狹窄了，僅僅涉及竊取(即非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪中的“侵入并獲取”)、部分的破壞(即破壞計算機信息系統(tǒng)罪中的“刪除、修改或增加”)和對商業(yè)秘密類數(shù)據(jù)的泄露。面對海量的數(shù)據(jù)、極速的傳播速度、低廉的傳播成本、日益豐富的數(shù)據(jù)類型以及日益凸顯、不斷被挖掘的的數(shù)據(jù)商業(yè)價值[注]由于大數(shù)據(jù)時代數(shù)據(jù)的非獨占性與共享性特征，數(shù)據(jù)可以由不同人使用并創(chuàng)造不同的價值。即使是完全相同的數(shù)據(jù)也可以基于不同的目的進(jìn)行開發(fā)、利用，產(chǎn)生不同的增值服務(wù)或衍生應(yīng)用。相關(guān)論述可以參見吳偉光.大數(shù)據(jù)技術(shù)下個人數(shù)據(jù)信息私權(quán)保護(hù)論批判[J].政治與法律,2016,(7).以及企業(yè)日益增加的數(shù)據(jù)收集、儲存、整理成本，刑法這種狹窄且粗疏的對企業(yè)數(shù)據(jù)的保護(hù)就顯得落后甚至不合時宜，需要進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼{(diào)整。

三、企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)的保護(hù)：現(xiàn)行刑法的完善與未來展望

當(dāng)代德國刑法學(xué)者在談到當(dāng)前的法律落后于互聯(lián)網(wǎng)與大數(shù)據(jù)時代的問題時指出：“目前的討論還是以傳統(tǒng)的‘桌面計算’為基礎(chǔ)的，即數(shù)據(jù)的傳輸是用戶控制在計算機之間進(jìn)行的。一個準(zhǔn)趨勢是數(shù)據(jù)傳輸在日常生活應(yīng)用的對象與計算機之間進(jìn)行，或者甚至僅僅在日常生活應(yīng)用的對象之間進(jìn)行。因此，計算機法的調(diào)整范圍也以此為基礎(chǔ)進(jìn)行調(diào)整。”[7]筆者認(rèn)為，中國當(dāng)前刑法對計算機與網(wǎng)絡(luò)犯罪的規(guī)定同樣尚處于“桌面計算”時代，充其量也只是處于網(wǎng)絡(luò)1.0時代。然而，在大數(shù)據(jù)與互聯(lián)網(wǎng)背景下，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展一日千里，作為戰(zhàn)略性資源的數(shù)據(jù)對于企業(yè)尤其是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)所具有的價值日益凸顯，刑法對這一客觀需求理應(yīng)做出必要的反應(yīng)。具體來說可從以下兩個方面展開。

1.對現(xiàn)有刑法規(guī)定的修訂與完善

針對中國當(dāng)前刑法對于企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)益的保護(hù)在保護(hù)對象與懲處方式方面存在的不足，應(yīng)當(dāng)盡早對非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪(《刑法》第285條第2款)的基本內(nèi)容予以修訂，強化對非法獲取企業(yè)數(shù)據(jù)行為的懲罰。

首先，應(yīng)當(dāng)將刑法保護(hù)對象從商業(yè)秘密、個人信息擴大到商業(yè)企業(yè)所持有的數(shù)據(jù)(公共數(shù)據(jù)除外)。為此，可以參照《網(wǎng)絡(luò)安全法》第65條的規(guī)定，將《刑法》第285條第2款和第286條第2款中所規(guī)定的犯罪對象——“計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)”修改為“網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)”，并根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)安全法》的定義確定刑法對數(shù)據(jù)的保護(hù)范圍為通過網(wǎng)絡(luò)收集、存儲、傳輸、處理和產(chǎn)生的各種電子數(shù)據(jù)。相比原有的“計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)”，這顯然更能夠?qū)?dāng)前各類企業(yè)數(shù)據(jù)都囊括其中，也更契合大數(shù)據(jù)的時代特征。

其次，明確大數(shù)據(jù)背景下新類型的不當(dāng)獲取企業(yè)數(shù)據(jù)行為的刑事不法性?，F(xiàn)行刑法對非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪行為手段的規(guī)定是“侵入計算機系統(tǒng)或者采取其他技術(shù)手段獲取數(shù)據(jù)”，從文義解釋來看，這種手段的典型類型顯然是“竊取”，但除此以外的“其他技術(shù)手段”則缺乏類型化的有權(quán)解釋?；诖髷?shù)據(jù)作為企業(yè)核心資源的重要地位，有必要通過立法或司法解釋對“其他技術(shù)手段”的具體內(nèi)涵予以進(jìn)一步明確，尤其是對一些已經(jīng)出現(xiàn)的新類型手段、方法。2017年深圳南山區(qū)法院審理的非法獲取數(shù)據(jù)案，就是一個典型的例子。該院(2017)粵0305刑初153號判決書顯示：深圳谷米科技有限公司所推出的酷米客實時公交 APP通過在公交車上安裝定位器獲得海量的實時公交位置數(shù)據(jù)，因精度高、誤差小等優(yōu)勢，迅速吸引了大批市場用戶。2015 年 11 月，同為實時公交 APP 的“車來了”為了提升市場份額和信息查詢準(zhǔn)確度，利用爬蟲軟件通過向酷米客發(fā)出數(shù)據(jù)請求、破解酷米客客戶端的加密算法等方法獲取酷米客公司服務(wù)器的實時數(shù)據(jù)，日均達(dá) 300萬-400 萬條。從技術(shù)角度而言，網(wǎng)絡(luò)爬蟲是一種按照一定的規(guī)則，自動抓取互聯(lián)網(wǎng)信息的程序或者腳本， 可以理解為一個自動訪問網(wǎng)頁并進(jìn)行相關(guān)操作的小機器人，爬蟲技術(shù)的本質(zhì)就是通過代碼實現(xiàn)對人工訪問操作的自動化操作。在大數(shù)據(jù)時代，除直接通過用戶采集之外，另一大數(shù)據(jù)來源就是使用網(wǎng)絡(luò)爬蟲采集公開信息。隨著數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，數(shù)據(jù)爬取猶如資源爭奪戰(zhàn)一般越發(fā)激烈，然而，目前我國還沒有專門針對爬蟲技術(shù)的法律或者規(guī)范。在上述案件中，深圳南山區(qū)法院最終認(rèn)定，“被告人通過技術(shù)手段破解了谷米公司APP的語言翻譯程序，通過向谷米公司的服務(wù)器發(fā)送請求大量獲取谷米公司的原始公交信息數(shù)據(jù)，是通過技術(shù)手段繞開了谷米公司的特定查詢程序大量獲取公交數(shù)據(jù)信息進(jìn)行使用，其行為與普通公眾的查詢行為有本質(zhì)的區(qū)別”，屬于“采用其他技術(shù)手段，獲取計算機信息系統(tǒng)中儲存的數(shù)據(jù)的行為”，構(gòu)成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。事實上，這一案件只是近年來互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)所出現(xiàn)的有關(guān)數(shù)據(jù)獲取糾紛的冰山一角，僅過去兩年，有關(guān)數(shù)據(jù)抓取方面出現(xiàn)的代表性爭議案件就有：新浪微博起訴脈脈抓取使用微博用戶信息案[(2016)京73民終588號判決)]、大眾點評訴百度不正當(dāng)競爭案 [(2016)滬73民終242號]，只是這些案件最終都以民商事糾紛的處理方式結(jié)案。上述案件的處理提示我們，面對大數(shù)據(jù)時代企業(yè)獲取數(shù)據(jù)的手段日益多元化，刑法急需對獲取數(shù)據(jù)的合法方式劃定相對明確的法律上的最終界限。

2.未來刑法應(yīng)當(dāng)關(guān)注的企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)保護(hù)

從遠(yuǎn)期來看，基于對企業(yè)數(shù)據(jù)的保護(hù)，刑法還應(yīng)當(dāng)考慮對一些特定的行為逐步予以犯罪化。

其一，擴大泄露企業(yè)數(shù)據(jù)行為的刑事處罰范圍。目前刑法對于泄露數(shù)據(jù)的規(guī)定主要針對的是特定的數(shù)據(jù)類型，即國家秘密類、商業(yè)秘密類和特定用戶信息類[注]刑法對拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的行為方式僅僅規(guī)定了故意類型。《刑法》第286條之一拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，雖然在犯罪構(gòu)成要件中有“不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)”的內(nèi)容，似乎涉及過失性泄露，但這只是成立該罪的前提條件，該罪的核心行為要件是“經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正……致使用戶信息泄露，造成嚴(yán)重后果”，因此，該罪的罪過形式依然是故意而非過失。。筆者認(rèn)為，刑法目前這種規(guī)定體現(xiàn)了刑法的謙抑性，這在傳統(tǒng)的數(shù)據(jù)存在環(huán)境下應(yīng)當(dāng)是可取的，但在大數(shù)據(jù)環(huán)境下，基于大數(shù)據(jù)所具有的豐富的內(nèi)容與形式及其戰(zhàn)略資源屬性與重要的競爭性財富的屬性，單純的商業(yè)秘密和用戶信息可能無法涵蓋企業(yè)數(shù)據(jù)的所有可能的類型，同時，對于過失使企業(yè)數(shù)據(jù)大面積泄露導(dǎo)致重大損失的行為，是否依然排除在刑法處罰范圍之外，也值得立法者進(jìn)一步觀察和審慎衡量。

其二，保護(hù)數(shù)據(jù)的正常收集與流動，對于嚴(yán)重阻礙數(shù)據(jù)收集、流動的行為可以考慮予以刑罰處罰。大數(shù)據(jù)時代，數(shù)據(jù)的流動與傳播是一個基本特征，在技術(shù)的推動下，互聯(lián)網(wǎng)平臺間的數(shù)據(jù)流動日益頻繁，合理高效的數(shù)據(jù)流動可以使更多的主體利用數(shù)據(jù)，挖掘數(shù)據(jù)的價值，因此，對數(shù)據(jù)收集與流動的干擾與阻礙會嚴(yán)重破壞數(shù)據(jù)行業(yè)秩序。我們可以借鑒德國等發(fā)達(dá)國家的刑法規(guī)定，考慮對特定行為類型的犯罪化?！兜聡谭ǖ洹返?02條b款規(guī)定，非法為自己或他人通過技術(shù)手段從非公開數(shù)據(jù)處理設(shè)施或電磁廣播的數(shù)據(jù)處理設(shè)備中攔截非特定數(shù)據(jù)的行為構(gòu)成攔截數(shù)據(jù)的犯罪。雖然在我國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中目前還未有大規(guī)模攔截數(shù)據(jù)收集與流動的行為，但相關(guān)企業(yè)在互聯(lián)網(wǎng)中利用攔截軟件開展不正當(dāng)競爭的行為已經(jīng)時有發(fā)生，2017年騰訊起訴OPPO在用戶下載軟件時的“攔截導(dǎo)流”案、2016年奇虎360公司起訴小米公司攔截360手機助手案、2018年今日頭條起訴騰訊指控對方屏蔽和攔截用戶訪問案[8]都顯露出網(wǎng)絡(luò)攔截行為已經(jīng)成為互聯(lián)網(wǎng)世界一種新型的、常發(fā)的行為，應(yīng)當(dāng)未雨綢繆，研究此類行為對數(shù)據(jù)流動與傳播的可能影響。

四、企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)的規(guī)制：現(xiàn)行刑法的完善與未來展望

世界上沒有絕對的權(quán)利，只要是法律權(quán)利，那就一定會受到限制，權(quán)利不得濫用已經(jīng)是法律中的公理，企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)也不例外。從廣義上講，我國目前的法律對企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)的規(guī)制是存在相應(yīng)規(guī)定的?！毒W(wǎng)絡(luò)安全法》第四章有關(guān)網(wǎng)絡(luò)信息安全的規(guī)定基本上皆是對數(shù)據(jù)收集者、持有者的義務(wù)性規(guī)范，可以理解為對企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)的限制，特別是對相關(guān)企業(yè)采集、處理、使用數(shù)據(jù)的行為進(jìn)行的規(guī)制。但值得注意的是，這些規(guī)定主要是針對個人數(shù)據(jù)權(quán)的保護(hù)展開，企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)行使中的限制性規(guī)范與之相比明顯稀缺。這種現(xiàn)象同樣也反映在刑法中，如刑法中的侵犯個人信息罪、拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪關(guān)注的都是個人數(shù)據(jù)的安全。然而，如果從發(fā)展大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的國家戰(zhàn)略和規(guī)范大數(shù)據(jù)行業(yè)秩序的未來眼光看，將企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)的規(guī)制僅僅放在對個人數(shù)據(jù)權(quán)的保護(hù)上就顯得過于狹窄，非刑事法律是這樣，刑法亦然，因此，必須從法益保護(hù)的角度思考對企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)的刑法規(guī)制。

1.企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)的限制：設(shè)立非法提供、轉(zhuǎn)移基礎(chǔ)數(shù)據(jù)罪

大數(shù)據(jù)時代，龐大的信息催生的“數(shù)字經(jīng)濟”重新設(shè)定了國家和企業(yè)的運轉(zhuǎn)規(guī)則，充斥全世界的數(shù)據(jù)開始變?yōu)樨敻?，國家和企業(yè)都一齊參與到爭奪數(shù)據(jù)的游戲中。國務(wù)院《促進(jìn)大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要》指出，信息技術(shù)與經(jīng)濟社會的交匯融合引發(fā)了數(shù)據(jù)迅猛增長，數(shù)據(jù)已成為國家基礎(chǔ)性戰(zhàn)略資源。國際上也是將大數(shù)據(jù)時代的數(shù)據(jù)比作“21世紀(jì)的鉆石礦”、“21世紀(jì)的石油”。從某種意義上說，哪個國家掌握了數(shù)據(jù)資源，哪個國家就擁有了未來經(jīng)濟與社會發(fā)展的制高點。所有這些都凸顯出大數(shù)據(jù)時代，一國掌握數(shù)據(jù)資源的重要性，更體現(xiàn)出數(shù)據(jù)背后的事關(guān)國家重大利益的國家法益。

當(dāng)前，在保證數(shù)據(jù)合理流動與共享的同時，從法律上限制關(guān)鍵性、基礎(chǔ)性數(shù)據(jù)的跨國境流動已經(jīng)成為許多國家的選擇。2017年12月，特朗普發(fā)布首份《國家安全戰(zhàn)略報告》。該報告認(rèn)為，數(shù)據(jù)資源是美國保持其技術(shù)優(yōu)勢的重要憑據(jù)。2018年初，中國互聯(lián)網(wǎng)巨頭阿里巴巴旗下的螞蟻金服公司宣布，將中止與美國網(wǎng)絡(luò)金融服務(wù)商速匯金公司的合并交易。主要原因是負(fù)責(zé)審核該交易的美國外國在美投資委員會(CFIUS)以國家安全為由否決該計劃，原因是該交易可能會對美國公民身份數(shù)據(jù)的安全性構(gòu)成挑戰(zhàn)。[9]對于關(guān)鍵性、基礎(chǔ)性數(shù)據(jù)的重要性，我國最高立法機關(guān)也有清醒的認(rèn)識?；诖苏J(rèn)識，我國在2017年開始實施的《網(wǎng)絡(luò)安全法》對其給予了重點關(guān)注。根據(jù)該法第25條的規(guī)定，提供公共通信、廣播電視傳輸?shù)确?wù)的基礎(chǔ)信息網(wǎng)絡(luò)和用戶數(shù)量眾多的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所有或者管理的網(wǎng)絡(luò)和系統(tǒng)都屬于“關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施”的運營者。第31條規(guī)定，“關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施的運營者應(yīng)當(dāng)在中華人民共和國境內(nèi)存儲在運營中收集和產(chǎn)生的公民個人信息等重要數(shù)據(jù)；因業(yè)務(wù)需要，確需在境外存儲或者向境外的組織或者個人提供的，應(yīng)當(dāng)按照國家網(wǎng)信部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制定的辦法進(jìn)行安全評估。”由于這些“關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施”的運營者有相當(dāng)部分都是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，因此這一法律規(guī)定實際可以看做是對企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)的限制性規(guī)定。

然而，遺憾的是，雖然基礎(chǔ)性、關(guān)鍵性數(shù)據(jù)體現(xiàn)的是重要的國家法益，但刑法并未對這類數(shù)據(jù)給予必要的關(guān)注，這顯然不利于我國在未來的數(shù)據(jù)資源的國際競爭中占據(jù)有利地位。為此，我們認(rèn)為，基于此類關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施的運營者所采集的數(shù)據(jù)的戰(zhàn)略性地位與重要性，可以在《網(wǎng)絡(luò)安全法》相關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上在刑法中設(shè)立非法提供、轉(zhuǎn)移基礎(chǔ)數(shù)據(jù)罪，從刑法的角度對企業(yè)所擁有的這一戰(zhàn)略性資源的行使提供強有力的規(guī)制。事實上，就刑法而言，對國家的重要資源的跨境流動進(jìn)行管制并不鮮見，例如，為防止貴金屬、珍貴文物流出境外而設(shè)立的走私貴金屬罪、走私珍貴文物罪，為防止外匯流失境外而設(shè)立的逃匯罪。就重要性而論，基礎(chǔ)性、關(guān)鍵性數(shù)據(jù)堪比貴金屬、珍貴文物與外匯，因此，刑法適應(yīng)大數(shù)據(jù)時代的客觀需要，對事關(guān)國家戰(zhàn)略安全的關(guān)鍵性、基礎(chǔ)性數(shù)據(jù)予以特定的保護(hù)，對企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)的行使予以必要的限制應(yīng)當(dāng)是合理的，也是必須的。

2.企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)的規(guī)制：防范企業(yè)的數(shù)據(jù)壟斷與數(shù)據(jù)“極權(quán)”

從長遠(yuǎn)來看，對企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)的規(guī)制，防范企業(yè)尤其是超級的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)利用掌握海量數(shù)據(jù)的優(yōu)勢地位與支配性地位而實施不當(dāng)行為，刑法還必須從兩個方面作認(rèn)真的思考與準(zhǔn)備。

其一，審慎考慮以刑法手段防范企業(yè)的數(shù)據(jù)壟斷。壟斷是自由競爭的大敵，是嚴(yán)重破壞市場秩序的行為，世界上許多法治發(fā)達(dá)國家不僅在競爭法方面設(shè)置了相應(yīng)的反壟斷規(guī)范，更是動用刑法的威懾力來懲處嚴(yán)重的壟斷行為，保護(hù)市場競爭秩序。這其中最為著名的即是美國。美國的反壟斷法由三部法律組成，分別是1890年頒布的《謝爾曼反托拉斯法》、1914年頒布的《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》和《克萊頓法》。按照美國反壟斷法的規(guī)定，一旦企業(yè)被裁定有壟斷嫌疑，不僅可能面臨罰款、賠償、民事制裁、強制解散、拆分等多種民事、經(jīng)濟懲罰，還可能面臨監(jiān)禁的處罰。例如，《謝爾曼反托拉斯法》第1條規(guī)定，以托拉斯或任何類似形式限制州際貿(mào)易或?qū)ν赓Q(mào)易者均屬非法，違者處以5千美元以下罰金，或1年以下監(jiān)禁，或二者兼科；第2條規(guī)定，凡壟斷或企圖壟斷，或與其他任何人聯(lián)合或勾結(jié)，以壟斷州際或?qū)ν赓Q(mào)易與商業(yè)的任何部分者，均作為刑事犯罪，一經(jīng)確定，處罰與第1條相同。[10]美國司法部使用反壟斷法指控過多起壟斷犯罪。例如，2010年以來，美國司法部啟動對于汽車零部件行業(yè)的反壟斷調(diào)查，日本的汽車零部件企業(yè)矢崎、電裝和東海理化的美國總部均遭到突擊搜查，3年之內(nèi)，31家汽車零部件供應(yīng)商接到罰單，46名涉事職員被指控，26人被判入獄，服刑時間從12至19個月不等，公司罰款總金額24億美元。[11]

由于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的技術(shù)特性與行業(yè)特性，巨型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)基于技術(shù)、資金優(yōu)勢與行業(yè)先機，相比其他行業(yè)更容易形成對數(shù)據(jù)的先發(fā)優(yōu)勢，有學(xué)者甚至認(rèn)為，在大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)中不存在后發(fā)優(yōu)勢。從目前來看，有關(guān)數(shù)據(jù)的爭議與案件已經(jīng)開始從反不正當(dāng)競爭領(lǐng)域延伸到了反壟斷領(lǐng)域。2017 年 6 月，美國數(shù)據(jù)分析公司 hiQ 向加州北部法院提起訴訟，主張領(lǐng)英(Linkedin)擁有市場支配地位，推動法院于 8 月份發(fā)出臨時禁令，要求領(lǐng)英(Linkedin)在 24 小時內(nèi)移除妨礙hiQ 獲取其公開數(shù)據(jù)的技術(shù)障礙。[注]由于領(lǐng)英已在市場上占據(jù)了非常大的份額，因此，美國法院初步確認(rèn)領(lǐng)英在用戶的職業(yè)信息領(lǐng)域的數(shù)據(jù)已經(jīng)達(dá)到了市場支配地位。其次，由于領(lǐng)英以往是允許hiQ進(jìn)行公開數(shù)據(jù)抓取的，法院對領(lǐng)英提出的“為保護(hù)用戶隱私而禁止抓取”的動因持懷疑態(tài)度。同時，法院還質(zhì)疑領(lǐng)英為何單單禁止hiQ抓取而不是禁止所有的第三方進(jìn)行抓取。此外，hiQ聲稱領(lǐng)英正試圖進(jìn)入數(shù)據(jù)分析市場與hiQ展開競爭。法院在頒發(fā)臨時禁令時基本上采信了hiQ的舉證和說辭，判令領(lǐng)英不能禁止hiQ進(jìn)行數(shù)據(jù)的抓取。參見瞿森.數(shù)據(jù)之爭——盤點2017年與數(shù)據(jù)有關(guān)的爭議[EB/OL].https://www.secrss.com/articles/1571.雖然目前該案只是發(fā)布了禁令，尚未終結(jié)，但其日后的走向值得關(guān)注。在中國國內(nèi)，雖然目前還沒有對數(shù)據(jù)壟斷的司法裁判，但與數(shù)據(jù)壟斷相似的不正當(dāng)競爭案件已經(jīng)在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域逐漸凸顯。 2008 年，大眾點評訴愛幫網(wǎng)系列案件最早涉及“數(shù)據(jù)競爭”的問題。之后，有關(guān)“數(shù)據(jù)競爭”的爭議不斷出現(xiàn)，諸如，2013 年百度訴 360 違反 robots 協(xié)議案、2015 年新浪訴脈脈非法抓取微博用戶數(shù)據(jù)案、2016 年大眾點評訴百度地圖抓取用戶點評信息案、2017 年運滿滿訴貨車幫盜取用戶信息案，以及順豐與菜鳥有關(guān)物流數(shù)據(jù)接口的爭議，新浪與今日頭條有關(guān)微博內(nèi)容爬取的爭議等。這些爭議無一例外，均與平臺的海量數(shù)據(jù)有關(guān)。由此可見，在不久的將來，數(shù)據(jù)壟斷問題必然會更為凸顯，由于數(shù)據(jù)的保護(hù)與流動天然存在沖突，基于自由競爭秩序在市場秩序中的基礎(chǔ)性與關(guān)鍵性地位，是否使用刑法規(guī)制數(shù)據(jù)壟斷行為以及如何規(guī)制，是未來刑法的一大課題。

其二，防范企業(yè)的數(shù)據(jù)“極權(quán)”。相比企業(yè)數(shù)據(jù)壟斷，研究企業(yè)的數(shù)據(jù)“極權(quán)”并從法律規(guī)制層面提出控制對策是一個更為深遠(yuǎn)的命題，也是大數(shù)據(jù)時代給法律人所出的一個考題，因為數(shù)據(jù)“極權(quán)”是以往時代所沒有而只是在人類社會進(jìn)入大數(shù)據(jù)時代才出現(xiàn)的現(xiàn)象。筆者認(rèn)為，所謂數(shù)據(jù)“極權(quán)”，是指企業(yè)基于技術(shù)優(yōu)勢與對人工智能算法的控制，在大量收集、捕捉、儲存?zhèn)€人數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)上，對個人進(jìn)行數(shù)據(jù)畫像，再根據(jù)個人的畫像不斷向個體投遞個性化的信息流，在個體習(xí)慣這種信息接收方式后逐漸成為被種種信息喂養(yǎng)的個體，最終導(dǎo)致企業(yè)所推送的信息輕易能夠影響個人的決策，由此，數(shù)據(jù)成為控制、支配個人行為與生活的潛在性權(quán)力。

具體而言，這種數(shù)據(jù)“極權(quán)”體現(xiàn)為兩種形式：一種是經(jīng)濟領(lǐng)域出現(xiàn)的“大數(shù)據(jù)殺熟”。其是指在市場中，同樣的商品或服務(wù)，企業(yè)基于對海量數(shù)據(jù)與人工智能算法的掌握，根據(jù)搜集到的用戶個人資料、購買習(xí)慣等行為信息，通過大數(shù)據(jù)模型建立用戶畫像，企業(yè)基于用戶畫像對用戶進(jìn)行精準(zhǔn)識別、歸類，并通過推薦算法開啟個性化推薦，對消費能力高、消費意愿強的用戶展示更高的價格，來賺取更多的利潤。[12]雖然差別化定價與溢價銷售是市場的常態(tài)，但傳統(tǒng)的溢價銷售是透明的，而在大數(shù)據(jù)時代，企業(yè)利用數(shù)據(jù)與算法優(yōu)勢對消費者的價格投放則是非透明的。讓消費者蒙在鼓里且普遍要支付高于“正常價格”的金額，顯然是違反市場公平規(guī)則和商業(yè)道德的行為。從目前來看，無論是中國的攜程、滴滴、阿里，還是外國的亞馬遜、蘋果都被曝出“大數(shù)據(jù)殺熟”。2018年 3 月，中國青年報社社會調(diào)查中心聯(lián)合問卷網(wǎng)，對 2008 名受訪者進(jìn)行的一項調(diào)查顯示，有 51.3% 的受訪者遇到過互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)利用大數(shù)據(jù)“殺熟”的情況，63.4% 的受訪者認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)利用大數(shù)據(jù)“殺熟”的情況普遍。[13]另一種形式則更為嚴(yán)重，已經(jīng)進(jìn)入到社會政治領(lǐng)域，最為典型的例子就是Facebook數(shù)據(jù)泄露丑聞。2013年，當(dāng)時在劍橋大學(xué)工作的研究者科根因研究需要從Facebook收集到了超過5000萬用戶的數(shù)據(jù)，并將其轉(zhuǎn)手給了劍橋分析公司。該公司在用戶不知情的情況下，秘密分析了這些個人資料，并將他們分為32種不同的人格，然后融入選民的Facebook足跡、消費足跡和投票記錄等，以此制定了個人化的政治宣傳，最終分析并影響他們的投票行為，幫助美國總統(tǒng)特朗普贏得了2016年的大選。在劍橋分析網(wǎng)站的首頁，一行大字醒目而跳脫，Data drives all that we do(數(shù)據(jù)引導(dǎo)你的作為)；而劍橋分析政治服務(wù)部門的廣告語則是：“我們定位你的選民，打動他們讓他們采取行動?！痹诠倬W(wǎng)上，劍橋分析列出了自己的光榮業(yè)績：“為五大洲超過100場競選提供支持；僅在美國，我們就為贏得總統(tǒng)選舉、國會選舉和各州選舉發(fā)揮了關(guān)鍵作用?！惫雀韫狙芯繂TFranCois Chollet在泄露事件后發(fā)表了一系列推文，警告說Facebook的問題不僅僅是隱私泄露或缺乏信任，而是由AI驅(qū)動的Facebook很快就會成為“極權(quán)主義的圓形監(jiān)獄”[14]。

上述現(xiàn)象使我們不得不面對一個客觀事實，那就是，我們在享受互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)所帶來的便利化、智能化的同時，也必須認(rèn)識到，數(shù)據(jù)并非是數(shù)據(jù)那么簡單，數(shù)據(jù)還是一種權(quán)力，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的數(shù)據(jù)持有者不僅可以為我們提供便利，也可能為持有者制造“貪欲”。面向萬物互聯(lián)的未來，大數(shù)據(jù)的深度利用與廣泛共享是無法扭轉(zhuǎn)的趨勢，但當(dāng)大數(shù)據(jù)無孔不入時，我們也要謹(jǐn)防數(shù)據(jù)規(guī)則遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于數(shù)字生活。在筆者看來，所謂數(shù)據(jù)“極權(quán)”的本質(zhì)正是這些企業(yè)數(shù)據(jù)持有者利用其數(shù)據(jù)優(yōu)勢，通過算法技術(shù)瓦解“自我的真實”，嚴(yán)重侵害個人在經(jīng)濟活動與社會政治活動中的自由選擇權(quán)，而這種自由選擇權(quán)應(yīng)當(dāng)是民主社會與市場經(jīng)濟中個人自由的應(yīng)有組成。從這個意義上講，這種數(shù)據(jù)“極權(quán)”已經(jīng)觸及了民主社會與市場經(jīng)濟的核心價值觀與基礎(chǔ)性利益，必須加以干預(yù)，如果不對企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)的行使予以必要的規(guī)制，避免一些“數(shù)據(jù)王國”濫用數(shù)據(jù)權(quán)力，其后果不堪設(shè)想。具體到刑法而言，就保護(hù)客體的重要性是不言而喻的，因此，刑法在控制數(shù)據(jù)權(quán)濫用、防范數(shù)據(jù)“極權(quán)”方面應(yīng)當(dāng)有所作為。當(dāng)然，從技術(shù)角度而論，如何將數(shù)據(jù)“極權(quán)”現(xiàn)象類型化，最終總結(jié)與抽象出具體的犯罪構(gòu)成要件特征，則還有待法律人尤其是刑法學(xué)者更為深入、精細(xì)化的研究。