葛淼

（復(fù)旦大學(xué) 法學(xué)院，上海 200438）

一、問題的提出

中國入世議定書規(guī)定有所謂“落日條款”，即第15條關(guān)于非市場經(jīng)濟(jì)方法適用期限至2016年12月11日，由此引發(fā)關(guān)于到期后中國是否自動獲得市場經(jīng)濟(jì)地位承認(rèn)的討論。所謂非市場經(jīng)濟(jì)方法主要是美國、歐盟、日本等對中國出口產(chǎn)品采取的歧視性待遇，在反傾銷調(diào)查中視中國為非市場經(jīng)濟(jì)國家，對中國出口貨物適用替代國方法或生產(chǎn)要素方法之類非常規(guī)方法，以確定傾銷幅度和反傾銷稅，在反補(bǔ)貼調(diào)查中對中國出口貨物采用非常規(guī)方法來確定補(bǔ)貼幅度和反補(bǔ)貼稅。這種不以中國國內(nèi)價格或成本為計算基準(zhǔn)，轉(zhuǎn)而采取第三國或第三方的價格或成本為計算基準(zhǔn)，謂之替代國方法。目前歐盟、美國、日本等中國主要貿(mào)易伙伴均表示不會自動給予中國市場經(jīng)濟(jì)地位的認(rèn)可。2017年12月，歐洲議會和歐洲理事會通過了《歐盟反傾銷條例和反補(bǔ)貼條例的修正條例》，將原《歐盟反傾銷條例》中所謂“非市場經(jīng)濟(jì)替代國方法”修訂為“重大扭曲的替代國方法”。其實(shí)質(zhì)是在日落條款到期后，更換名目繼續(xù)將中國置于不公正的歧視性貿(mào)易規(guī)則下。

部分學(xué)者、律師研究認(rèn)為，入世議定書15條本身不足以說明非市場經(jīng)濟(jì)方法的適用期限屆滿和中國獲得市場經(jīng)濟(jì)地位之間存在因果關(guān)系，以此否認(rèn)中國能夠獲得市場經(jīng)濟(jì)地位。如伯納德·奧康諾爾就認(rèn)為2016年12月11日到期的僅涉及第15條a（2）款，15條的序言及a（1）款繼續(xù)有效，因而可以繼續(xù)適用替代國做法[1]。我國也有學(xué)者持類似觀點(diǎn)，認(rèn)為第15條a項（1）款到期終止之后，雖然WTO成員國不能再據(jù)此規(guī)定采取特殊的反傾銷措施即替代國方法對來自中國的產(chǎn)品進(jìn)行反傾銷調(diào)查，但其仍可以依據(jù)a項（1）款之規(guī)定而繼續(xù)采取替代國方法。即第15條a項（2）款期滿之后，該條之規(guī)定應(yīng)該無條件終止，但是a項（2）款之規(guī)定則依然有效，且該條款并沒有為WTO成員國設(shè)立該條到期后其應(yīng)承認(rèn)中國的市場經(jīng)濟(jì)地位之條約義務(wù)，故中國并不能自動取得市場經(jīng)濟(jì)地位[2]。

筆者認(rèn)為，市場經(jīng)濟(jì)地位和落日條款之間的關(guān)系，有兩個重要的考察因素：（1）議定書約文上看來，市場經(jīng)濟(jì)地位和非市場經(jīng)濟(jì)方法存在關(guān)聯(lián)關(guān)系。將市場經(jīng)濟(jì)地位和非市場經(jīng)濟(jì)方法強(qiáng)行割裂開來，分別考察，未免有形而上學(xué)之虞。因?yàn)轭A(yù)設(shè)了非市場經(jīng)濟(jì)國家的前提，非市場經(jīng)濟(jì)方法則是為了應(yīng)對因此造成的國際貿(mào)易中的價格扭曲，損害進(jìn)口國的利益。非市場經(jīng)濟(jì)方法不再適用，已經(jīng)反證了市場經(jīng)濟(jì)地位的自動獲得。（2）中國關(guān)注的是包括但不限于非市場經(jīng)濟(jì)方法這種不公正的貿(mào)易規(guī)則終止適用，在這一前提下，是否被承認(rèn)為市場經(jīng)濟(jì)地位的考慮顯然并非首要關(guān)切。可能是基于WTO爭端解決的策略考慮，DS397和DS516兩案件中，中國著重于要求符合WTO規(guī)則和精神的公平待遇，而并未提及市場經(jīng)濟(jì)地位。上訴機(jī)構(gòu)在DS397中也明確議定書第15段與中國的市場經(jīng)濟(jì)地位本身無關(guān)[3]。置于國際貿(mào)易的實(shí)踐環(huán)境中研究分析，就會很容易發(fā)現(xiàn)，如果中國獲得其他WTO成員方承認(rèn)為市場經(jīng)濟(jì)國家，但是不能阻卻非市場經(jīng)濟(jì)方法的繼續(xù)適用，市場經(jīng)濟(jì)地位的承認(rèn)對于中國來說將敝鼓喪豚；或者對于中國出口產(chǎn)品的非市場經(jīng)濟(jì)方法測算不再適用，中國即使不能獲得有關(guān)市場經(jīng)濟(jì)地位的廣泛承認(rèn)，對中國的貿(mào)易利益也不產(chǎn)生任何不利影響。因此，無論市場經(jīng)濟(jì)地位承認(rèn)與否，真正值得關(guān)注的只能是非市場經(jīng)濟(jì)方法這一可能導(dǎo)致中國利益受損的手段應(yīng)否被當(dāng)然廢止的問題，中國要爭取的并非是否被承認(rèn)為市場經(jīng)濟(jì)國家，而是不應(yīng)在國際經(jīng)貿(mào)體系中再被其他WTO成員方彰市場經(jīng)濟(jì)之名，以任何手段行損害中國經(jīng)貿(mào)利益之實(shí)。

二、市場經(jīng)濟(jì)地位之辯

（一）市場經(jīng)濟(jì)與計劃經(jīng)濟(jì)有沖突也有融合

市場經(jīng)濟(jì)和計劃經(jīng)濟(jì)同屬商品經(jīng)濟(jì)不同的運(yùn)行模式，一般認(rèn)為以政府干預(yù)還是自由競爭為基礎(chǔ)配置系二者本質(zhì)區(qū)別。反映到法制觀念上來，計劃經(jīng)濟(jì)和市場經(jīng)濟(jì)代表了不同的立法價值追求，計劃經(jīng)濟(jì)所渴望實(shí)現(xiàn)的首要價值就是社會公平，實(shí)現(xiàn)平均主義必然要求國家對生產(chǎn)力諸要素的嚴(yán)格控制，及對經(jīng)濟(jì)運(yùn)行各環(huán)節(jié)的統(tǒng)包統(tǒng)配。市場經(jīng)濟(jì)與此相對應(yīng)，更多表達(dá)效益觀念，信奉多元選擇和自由競爭，對價值目標(biāo)的追求甚或有可能損害傳統(tǒng)的社會公平觀念。

市場經(jīng)濟(jì)不應(yīng)當(dāng)被過度神化，也不應(yīng)當(dāng)將市場經(jīng)濟(jì)和計劃經(jīng)濟(jì)完全對立。盡管現(xiàn)在看來，市場經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行模式和價值觀念，確實(shí)更適應(yīng)當(dāng)前的生產(chǎn)力發(fā)展水平，但并不意味著計劃經(jīng)濟(jì)被束之高閣，或者遭到徹底否定。計劃經(jīng)濟(jì)在特定的歷史階段，也曾經(jīng)發(fā)揮過正面積極的作用，尤其是在生產(chǎn)資料匱乏的困難時期，國家施以較強(qiáng)行政干預(yù)的計劃經(jīng)濟(jì)體制，為新中國的重工業(yè)奠定了堅實(shí)的基礎(chǔ)，也為后來的改革開放、經(jīng)濟(jì)騰飛提供了切實(shí)的條件，這是不容否認(rèn)的歷史事實(shí)。市場經(jīng)濟(jì)絕非人類經(jīng)濟(jì)生活的完美形態(tài)，相較于計劃經(jīng)濟(jì)并無天然優(yōu)越性，也不具固有正義性，并且今天市場經(jīng)濟(jì)和計劃經(jīng)濟(jì)的界限也在模糊，完全自由競爭、政府不加任何干預(yù)的市場經(jīng)濟(jì)體系是不存在的。凱恩斯在《就業(yè)、利息和貨幣通論》描繪了現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)應(yīng)當(dāng)是市場在資源配置中起基礎(chǔ)性的作用，但同時輔之以必要政府調(diào)節(jié)，即市場調(diào)節(jié)與政府調(diào)節(jié)相結(jié)合。現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)有多種具體表現(xiàn)形式：法國的計劃市場經(jīng)濟(jì)、德國的社會市場經(jīng)濟(jì)、日本的政府主導(dǎo)市場經(jīng)濟(jì)、美國的自由市場經(jīng)濟(jì)和中國的社會主義市場經(jīng)濟(jì)，但都在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的框架內(nèi)[4]。換言之，大多數(shù)的情況是，當(dāng)今世界的資本主義國家或地區(qū)真正實(shí)行著的都是有計劃經(jīng)濟(jì)因素的市場經(jīng)濟(jì)模式。

（二）國際經(jīng)貿(mào)體系中非市場經(jīng)濟(jì)地位的淵源

市場經(jīng)濟(jì)之所以在WTO語境內(nèi)意義重大，有歷史原因?；厮葜陵P(guān)稅及貿(mào)易總協(xié)定（GATT）初創(chuàng)時，當(dāng)時的關(guān)貿(mào)總協(xié)定締約成員均為資本主義國家，經(jīng)濟(jì)運(yùn)行方式基本一致，遵從市場的自由選擇，來自國家的行政干預(yù)較少，因此皆名以市場經(jīng)濟(jì)國家。在GATT創(chuàng)設(shè)者看來，GATT協(xié)定條款均是以市場經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)而創(chuàng)設(shè)的，所有締約方均應(yīng)實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)體制，這源于GATT體制的指導(dǎo)思想——只有締約方經(jīng)濟(jì)是在市場原則和規(guī)律下運(yùn)行，才能在世界范圍內(nèi)建立公平的自由競爭機(jī)制，進(jìn)而推進(jìn)貿(mào)易自由化目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)[5]。WTO的國際法體系，包括GATT反傾銷規(guī)則，總體上是為規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)國家參與國際貿(mào)易的規(guī)則，傳統(tǒng)上不適用于非市場經(jīng)濟(jì)國家。直至GATT第6回合談判（肯尼迪回合1964—1967）波蘭入世，才開創(chuàng)非市場經(jīng)濟(jì)國家入世先例[6]。由于蘇聯(lián)、波蘭等社會主義的制度決定國家對經(jīng)濟(jì)生活調(diào)整、節(jié)制較多，因此引發(fā)關(guān)于社會主義國家經(jīng)濟(jì)體制不能完全反映真實(shí)成本與產(chǎn)出關(guān)系的質(zhì)疑。1955年，前社會主義國家捷克斯洛伐克首先提出了與其自身有關(guān)的“非市場經(jīng)濟(jì)”問題。作為關(guān)貿(mào)總協(xié)定的創(chuàng)始締約國，在其向總協(xié)定探討與研究貿(mào)易壁壘的工作組提交的報告中提出：鑒于各國經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的不同與原材料成本、勞動力成本、購買力水平等的差異，不應(yīng)當(dāng)將西方國家認(rèn)定的所謂“中央計劃經(jīng)濟(jì)國家”國內(nèi)市場上的商品價格與其出口到其它國家市場的價格進(jìn)行簡單地比較，不應(yīng)當(dāng)籠統(tǒng)地適用總協(xié)定的反傾銷規(guī)則（亦即1994年《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》第6條）,對這些國家的出口產(chǎn)品依據(jù)該規(guī)則進(jìn)行反傾銷調(diào)查,征收反傾銷稅[7]。因此，資本主義國家對于來自社會主義國家的進(jìn)口產(chǎn)品得以不完全考慮出口國國內(nèi)的成本、價格衡量方法，而是參考第三國加以衡量。

應(yīng)該說，當(dāng)時的GATT成員有著擴(kuò)大市場規(guī)模，將關(guān)貿(mào)總協(xié)定影響力擴(kuò)展至全球范圍的愿望，因此不可能長期將一定數(shù)量的社會主義國家排除在全球市場之外，美國學(xué)者艾麗莎·帕特森就分析認(rèn)為：自從總協(xié)定（GATT）最初審議非市場經(jīng)濟(jì)國家加入問題以來，有一派人始終認(rèn)為，總協(xié)定的目的過去是、現(xiàn)在仍然是調(diào)節(jié)市場經(jīng)濟(jì)之間的貿(mào)易關(guān)系；總協(xié)定不可能在本來意義上適用于中央計劃的、非市場的經(jīng)濟(jì)，如果試圖去適用，就會或者失敗，或者破壞作為市場經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)器的總協(xié)定本身。羅馬尼亞、匈牙利、南斯拉夫和波蘭的經(jīng)驗(yàn)證明，這些國家盡管經(jīng)濟(jì)、社會和政治制度不同于總協(xié)定所適用的市場經(jīng)濟(jì)模式，但是這種差異還不至于使互利的安排成為不可能[8]。許多陸續(xù)加入了GATT的發(fā)展中國家和地區(qū)在開展國際貿(mào)易、開拓國際市場、促進(jìn)生產(chǎn)發(fā)展、實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)繁榮方面取得了明顯的成果，一些沒有加入GATT的發(fā)展中國家也受惠于由GATT所開創(chuàng)并協(xié)調(diào)著的國際市場環(huán)境，無形地、間接地接受著GATT的影響[9]。此背景下，一方面存在吸納社會主義國家加入總協(xié)定組織的現(xiàn)實(shí)需求，另一方面，又必須維護(hù)原有資本主義國家成員的利益，不至于在國際貿(mào)易中因國內(nèi)市場運(yùn)行機(jī)制的區(qū)別，而長期處于不利地位。在這種兩方面需求的博弈下，非市場經(jīng)濟(jì)國家接受不同的貿(mào)易規(guī)則成為加入關(guān)貿(mào)總協(xié)定必須付出的代價。

有必要提及的是，加入世貿(mào)組織對于中國而言，也將提高經(jīng)濟(jì)的安全性。中國在入世復(fù)關(guān)談判時，經(jīng)歷了一系列讓步和妥協(xié)的過程，尤其是在和美國的談判過程中，彼時中國的發(fā)展已經(jīng)到了確實(shí)要更緊密地融入世界市場的程度，無疑加入世界貿(mào)易組織是中國繼續(xù)發(fā)展的必經(jīng)之路，全球經(jīng)貿(mào)市場的形成同樣需要中國。中國過去30年的改革由于歷史的惰性和現(xiàn)實(shí)阻力，不得不通過對外開放來推動，而對外開放的重要戰(zhàn)略性行動就是“入世”[10]。這種情況下，即使多數(shù)資本主義國家仍然對中國的社會制度和市場機(jī)制保持謹(jǐn)慎、防備，但是恢復(fù)中國在世貿(mào)組織中的地位已經(jīng)是共同的目標(biāo)，美國所能做的不過是在這個目標(biāo)之下盡可能地迫使中國做更多讓步和改變，盡量符合美國、歐盟、日本等的現(xiàn)實(shí)需要。1994年，在關(guān)于延長中國的最惠國地位的府院之爭中，克林頓明確表示，美國政府將實(shí)行一項他稱之為“全面接觸”的政策，目的是“使中國融入國際社會而不是把它排除在外”[11]。中國入世議定書第15條有關(guān)非市場經(jīng)濟(jì)方法的15年期限就是在此背景下產(chǎn)生。

（三）市場經(jīng)濟(jì)地位不具備國際法意義

市場經(jīng)濟(jì)是一個經(jīng)濟(jì)學(xué)詞匯，而并非國際法理論。WTO文件并無對市場經(jīng)濟(jì)這一概念的明確界定，對于市場經(jīng)濟(jì)的具體涵義和構(gòu)成只是依據(jù)各成員國內(nèi)法的規(guī)定。WTO的法律框架內(nèi)，并未對市場經(jīng)濟(jì)的概念和屬性做出過明確的界定，從這個意義上，至少認(rèn)為某些WTO成員為非市場經(jīng)濟(jì)主體，并無充分的國際法依據(jù)。

何為市場經(jīng)濟(jì)國家無統(tǒng)一而明確的國際法標(biāo)準(zhǔn)，或者說本就是源自美國國內(nèi)法的一個不斷修正的概念，從歷史上看，導(dǎo)致“市場經(jīng)濟(jì)地位”成為法律條款的源頭是美國行政當(dāng)局的反傾銷、反補(bǔ)貼實(shí)踐，可以說，“市場經(jīng)濟(jì)地位”條款是美國反傾銷、反補(bǔ)貼法律實(shí)踐的“衍生品”[12]。美國1974年修訂的《貿(mào)易法案》出臺，市場經(jīng)濟(jì)地位條款首次出現(xiàn)，但對于法律上的判定標(biāo)準(zhǔn)莫衷一是，直到美國《1988年綜合貿(mào)易與競爭法》第1 316條設(shè)定了6項嚴(yán)格的判斷標(biāo)準(zhǔn)①分別是：（1）貨幣的可兌換程度；（2）勞資雙方進(jìn)行工資談判的自由程度；（3）設(shè)立合資企業(yè)或外資企業(yè)的自由程度；（4）政府對生產(chǎn)方式的所有和控制程度；（5）對資源分配、企業(yè)的產(chǎn)出和價格決策的控制程度；（6）美國調(diào)查機(jī)關(guān)認(rèn)為合適的其他判斷因素。[13]。而另一個WTO重要集體成員歐盟提出了略不同于美國的五項標(biāo)準(zhǔn)②（1）市場經(jīng)濟(jì)決定價格、成本、投入等；（2）企業(yè)有符合國際財會標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)會計賬簿；（3）企業(yè)生產(chǎn)成本與金融狀況不受非市場經(jīng)濟(jì)體制的扭曲，企業(yè)有向國外轉(zhuǎn)移利潤或資本、決定出口價格和數(shù)量等自由；（4）破產(chǎn)法及資產(chǎn)法適用于企業(yè)；（5）匯率變化由市場供求決定。[14]。歐洲復(fù)興和開發(fā)銀行則規(guī)定了5項標(biāo)準(zhǔn)與美國和歐盟也并不完全一致③（1）私營企業(yè)的產(chǎn)出占GDP的比重；（2）企業(yè)的私有化及重組；（3）市場和貿(mào)易的自由化；（4）金融體制改革、利率市場化及資本市場構(gòu)建；（5）市場法制化建設(shè)。[15]。顯然，時至今日，即使是歐盟和美國對于市場經(jīng)濟(jì)國家的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也同樣存在區(qū)別，究竟何為市場經(jīng)濟(jì)國家的構(gòu)成要件遠(yuǎn)未形成國際法上的法律確信，市場經(jīng)濟(jì)地位抑或非市場經(jīng)濟(jì)地位都不構(gòu)成國際習(xí)慣法。

三、中國入世議定書的內(nèi)在邏輯

（一）中國入世議定書應(yīng)遵循國際通行的條約解釋規(guī)則

《維也納條約法公約》第31條第1款規(guī)定，條約應(yīng)依其用語按其上下文并參照條約之目的及宗旨所具有之通常意義，善意解釋之。對于中國入世議定書的解釋同樣應(yīng)受公約解釋規(guī)則之約束。入世議定書第15條題為確定補(bǔ)貼與傾銷的價格比較，該目之下本條款由a、b、c、d四個子條款構(gòu)成，其中子條款a規(guī)定了替代國方法并區(qū)分了能否得以適用的兩種情形，即中國的出口商是否能夠證明產(chǎn)品的制造、生產(chǎn)和銷售符合市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境，如果（1）中國的生產(chǎn)商能夠證明，則進(jìn)口方只能依據(jù)中國生產(chǎn)商的成本計算價格；如果（2）中國生產(chǎn)商不能夠證明，則進(jìn)口方可以使用替代國方法計算。子條款a是對使用替代國方法測算的前提之論述，和子條款b、c、d構(gòu)成相應(yīng)遞進(jìn)的邏輯關(guān)系。子條款b考慮了和《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》的聯(lián)系、協(xié)調(diào)問題，是對替代國方法測算具體情形的細(xì)化；子條款c則是進(jìn)口成員方實(shí)施替代國測算方法時應(yīng)當(dāng)履行的通知義務(wù)，屬于程序性事項。子條款d在15條中具有重大意義：（d）一旦中國根據(jù)該WTO進(jìn)口成員的國內(nèi)法證實(shí)其是一個市場經(jīng)濟(jì)體，則（a）項的規(guī)定即應(yīng)終止，但截至加入之日，該WTO進(jìn)口成員的國內(nèi)法中須包含有關(guān)市場經(jīng)濟(jì)的標(biāo)準(zhǔn)。無論如何，（a）項（2）目的規(guī)定應(yīng)在加入之日后15年終止。此外，如中國根據(jù)該WTO進(jìn)口成員的國內(nèi)法證實(shí)一特定產(chǎn)業(yè)或部門具備市場經(jīng)濟(jì)條件，則（a）項中的非市場經(jīng)濟(jì)條款不得再對該產(chǎn)業(yè)或部門適用。

如何正確辨析子條款d表達(dá)的內(nèi)涵，必須結(jié)合上下文、厘清其邏輯關(guān)系。首先，中國如能按照進(jìn)口成員國內(nèi)已有的法定標(biāo)準(zhǔn)證明符合市場經(jīng)濟(jì)體，整個子條款a不再適用，包括子條款a（1）和（2），這里指的是中國作為一個主權(quán)國家的國家證明能力，明顯涵蓋了中國的全部生產(chǎn)商，主權(quán)國家已經(jīng)證明完成的事項，國內(nèi)生產(chǎn)商當(dāng)然無需再另行證明。其次，之所以15年后終止的規(guī)定單獨(dú)指向了子條款a（2），這也符合邏輯，因?yàn)樽訔l款a（2）明顯規(guī)定的是，替代國測算方法的適用前提是中國生產(chǎn)商在主權(quán)國家舉證缺失的情況下，自身也無力證明生產(chǎn)該同類產(chǎn)品的產(chǎn)業(yè)在制造、生產(chǎn)和銷售該產(chǎn)品方面具備市場經(jīng)濟(jì)條件。最后，入世議定書15條實(shí)際上對于替代國測算方法規(guī)定了兩個限制條件：（1）中國作為一個主權(quán)國家的舉證，證明為市場經(jīng)濟(jì)體，則替代國方法完全失去對于來自中國的任何出口商的任何適用條件；（2）國家舉證不能的情況下，具體的生產(chǎn)商能夠舉證證明的，則對于該出口產(chǎn)品豁免適用替代國測算方法。換言之，國家舉證和個體舉證均不能，進(jìn)口成員方才可以適用替代國測算方法。因此，子條款d在論及15年到期終止時，當(dāng)然沒有必要指向整個第15條或者子條款a，因?yàn)橹挥凶訔l款a（2）才有必要強(qiáng)調(diào)15年到期后的無條件終止。這并不矛盾，也根本不至于會產(chǎn)生所謂的歧義。因?yàn)槿绻麤]有子條款a界定使用替代國方法的前提，則子條款d關(guān)于15年后終止替代國方法使用的論述就將毫無意義。如此解釋必然違背條約解釋的基本原則，既不對條約的所有內(nèi)容作為一個整體來解釋，又不使條約的所有用語有意義和法律效果。

整個入世議定書第15條，雖然有a、b、c、d四個子條款，但真正有實(shí)際意義的只有a（2）、d條款，子條款d是對于替代國方法的一個結(jié)論，即無論如何，替代國的計算方法都應(yīng)在15年后終止適用，并且議定書并未授權(quán)成員國在到期后可以使用其他非市場經(jīng)濟(jì)手段，繼續(xù)對中國進(jìn)行經(jīng)濟(jì)訛詐。目前有一種說法，認(rèn)為15年期限只是對于替代國方法而言，其他成員方可以在15年到期后繼續(xù)采用其他非市場經(jīng)濟(jì)手段應(yīng)對中國，只要中國還未被承認(rèn)為市場經(jīng)濟(jì)國家。除替代國方法之外，在正常的國際貿(mào)易實(shí)踐中各國有時也會采用生產(chǎn)要素法和市場導(dǎo)向產(chǎn)業(yè)測試法來確定被調(diào)查出口商品的正常價值和傾銷幅度[16]。這種說法可謂強(qiáng)詞奪理，議定書明確了替代國方法，并未明確其他非市場經(jīng)濟(jì)手段的適用，并不是議定書的疏忽，而正是對其他成員方的一種許可，替代國計算方法是其他成員方對于接受中國加入世貿(mào)組織有可能導(dǎo)致自身利益受損的一種權(quán)宜，但這種權(quán)宜是以中國利益受損為代價的。在中國最初文本中，第15條（a）款并沒有單獨(dú)的序言，而是采取直接列舉的方式。另外，采取替代國成本的計算方法是在《中國加入議定書》生效的第5年而非15年后終止[17]。事實(shí)上，第15條的規(guī)定的內(nèi)容屬于“超WTO義務(wù)”，該條削弱了中國作為世界貿(mào)易組織成員所應(yīng)有之權(quán)利、有損于中國的國家利益，并不契合公平貿(mào)易的目的。一個公正合理的國際秩序，不應(yīng)該長期將一個主權(quán)國家的利益置于受損害的不公正位置，因此15年期限就是各方利益平衡的最終結(jié)果，正如審理“美國訴中國原材料出口措施案”的評審團(tuán)所指出的：“大多數(shù)成員入世談判都?xì)v經(jīng)數(shù)年得以最終達(dá)成協(xié)議。每一個成員的入世條件都記載在入世議定書以及附隨的入世工作組報告中。談判達(dá)成的協(xié)定是WTO原有成員與新入世成員之間的一種權(quán)利與義務(wù)的平衡?！盵18]中國接受15年可能被反傾銷、反補(bǔ)貼的不利期限，換取加入世貿(mào)組織，并且期滿后這種歧視待遇將終止。中國在訴歐盟的緊固件案中明確指出：“入世議定書并沒有體現(xiàn)中國是一個非市場經(jīng)濟(jì)國家的一般共識。第15條（a）款僅僅授權(quán)WTO成員在2016年以前臨時、有限地不遵守反傾銷協(xié)議有關(guān)正常價值的規(guī)則。”[19]

從字面分析，《議定書》第15條a款（2）項并未明確定義中國為“非市場經(jīng)濟(jì)國家”，更應(yīng)為一個授權(quán)性條款，允許進(jìn)口成員方在一定情況下，突破GATT1994第6條和《反傾銷協(xié)定》要求的價格核算方法，轉(zhuǎn)而采用包括替代國方法的其他價格核定方法。因此，是否市場經(jīng)濟(jì)地位或者能否獲取市場經(jīng)濟(jì)地位根本不是WTO體系應(yīng)該考量的問題，或者說它不應(yīng)該成為中國被迫接受不公正的貿(mào)易規(guī)則的依據(jù)，WTO體系也沒有建立起這樣的邏輯：即一個國家不是別國國內(nèi)法意義上的市場經(jīng)濟(jì)國家，那么就必然背負(fù)因此長期接受其他國家采用特殊的經(jīng)貿(mào)規(guī)則對待并因之利益受損的原罪。市場經(jīng)濟(jì)國家是不是就一定真實(shí)反映產(chǎn)品的價格和成本，而非某國國內(nèi)法意義上的非市場經(jīng)濟(jì)國家就絕對不能真實(shí)反映產(chǎn)品的價格和成本？至少，WTO的整個國際法律文件體系并未傳達(dá)出明確的信號。中國入世議定書的文義非常明顯，當(dāng)中國的生產(chǎn)商不能充分證明本國的行業(yè)真實(shí)反映了成本和價格，就有可能被進(jìn)口成員方使用替代國測算這樣的非市場經(jīng)濟(jì)方法，反之，在能夠證明的情況下，任何非市場經(jīng)濟(jì)手段都不應(yīng)被適用。并且這種讓出口商自證清白的做法也是有期限的，2016年12月11日后必須全部終止。

（二）15年過渡期是整個市場經(jīng)濟(jì)地位的過渡，而不是某一非市場經(jīng)濟(jì)方法的過渡

必須承認(rèn)的一點(diǎn)，在中國入世談判之初，中國不是一個通常意義上的市場經(jīng)濟(jì)國家，無論是從中國的法治建設(shè)水平、制度建設(shè)理念，中國都距離一個市場經(jīng)濟(jì)國家相去甚遠(yuǎn)。但這里的關(guān)鍵問題在于，WTO其他成員方接納中國成為世貿(mào)組織的一員，和中國承諾向市場經(jīng)濟(jì)國家轉(zhuǎn)型；并且一段時期內(nèi)自愿承受因轉(zhuǎn)型而被其他成員方施以不平等的貿(mào)易條件，兩者構(gòu)成了因果關(guān)系。替代國方法正是中國的主要談判對手美國，對于中國在轉(zhuǎn)型期內(nèi)可能導(dǎo)致外貿(mào)價格機(jī)制扭曲的結(jié)果，所采取的唯一應(yīng)對手段。因此，中國入世議定書中所謂的針對于替代國方法的15年期限，其實(shí)質(zhì)就是對于市場經(jīng)濟(jì)地位的15年期限，期滿后替代國方法得以終止，市場經(jīng)濟(jì)地位的承認(rèn)當(dāng)然應(yīng)得到國際社會的撥亂反正。

15年的過渡期其實(shí)暗含這樣的邏輯，就是其他成員方對中國未來改革開放及政策延續(xù)的預(yù)判，議定書工作組報告第150段提到“中國仍在繼續(xù)向完全市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型”[20]。在15年的期限內(nèi)，中國可能還在繼續(xù)市場經(jīng)濟(jì)體系的改革和轉(zhuǎn)型，可能沿著市場經(jīng)濟(jì)的方向，最終成為其他成員方國內(nèi)法標(biāo)準(zhǔn)的市場經(jīng)濟(jì)國家。否則無法解釋議定書中15條d款有關(guān)15年屆滿后替代國方法必須終止的規(guī)定，即其他成員方認(rèn)為在未來的15年內(nèi)，中國將完成市場經(jīng)濟(jì)體制的改革和轉(zhuǎn)型，如果按照某些學(xué)者的理解，15年到期只是替代國這一非市場經(jīng)濟(jì)手段的不再適用，不意味著其他非市場經(jīng)濟(jì)手段不能適用，更不意味著中國獲得市場經(jīng)濟(jì)地位，那么可以說，中國的入世議定書就是一個不平等條約，而且是一個完全沒有實(shí)際意義的國際法文件。15年期限的落日條款也變得語焉不詳，完全可以直接規(guī)定成，何時中國完成改造符合美國國內(nèi)法意義上的市場經(jīng)濟(jì)體，何時再終止適用非市場經(jīng)濟(jì)手段的適用。

改革開放以來，中國開始實(shí)行以經(jīng)濟(jì)自由化為目標(biāo)的市場經(jīng)濟(jì)改革，并取得顯著成效。我國學(xué)者有研究表明，假設(shè)存在一個100%的市場經(jīng)濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)，2001年底中國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度已達(dá)到64.26%，2004年以后超過了70%，2008年增至76.4%，這意味著中國市場經(jīng)濟(jì)框架已經(jīng)建立[21]。英國皇家國際關(guān)系學(xué)院中國問題工作小組的專家David Wall在其發(fā)表的《中國的市場經(jīng)濟(jì)——對世界貿(mào)易體制的意義》中稱：“中國經(jīng)濟(jì)的市場化一直在向前發(fā)展，已實(shí)現(xiàn)其絕大多數(shù)的價格（當(dāng)然不是全部的）是根據(jù)市場的供求狀況來決定的目標(biāo)。這個市場正在不斷開放。與理想的完全競爭市場模式經(jīng)濟(jì)相對應(yīng)，中國市場的偏差，本質(zhì)上與西方發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)并不存在多大的不同。競爭性市場的范圍正日益擴(kuò)大，國內(nèi)外企業(yè)的紛紛加入，使得這個市場的競爭性日益增強(qiáng)。有關(guān)企業(yè)運(yùn)營的法律體系正在朝鼓勵競爭的方向發(fā)展。中國工業(yè)所有制結(jié)構(gòu)的改革，促使企業(yè)更加積極地進(jìn)入競爭的行列。大量的國有企業(yè)，已經(jīng)從政府部門中脫離出來，向以市場為導(dǎo)向的企業(yè)制度轉(zhuǎn)型。中國經(jīng)濟(jì)的市場化程度目前已大大提高。”[22]由此可見，無論美歐如何打壓中國，否認(rèn)中國的經(jīng)濟(jì)改革效率和自由開放水平，中國確實(shí)正在加速往通常意義上的市場經(jīng)濟(jì)國家轉(zhuǎn)型，這也驗(yàn)證了入世談判時設(shè)定15年預(yù)期對中國未來的評估，因此15年期限不是應(yīng)否延長的問題，而是15年期限的目的已經(jīng)達(dá)到，當(dāng)然就不存在任何再對中國市場經(jīng)濟(jì)地位進(jìn)行質(zhì)疑，或者采用其他手段繼續(xù)將中國置于國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則不利地位的正當(dāng)理由。

（三）承認(rèn)市場經(jīng)濟(jì)地位和終止替代國方法適用是一枚硬幣的兩面

中國是否具有市場經(jīng)濟(jì)地位，只有置于國際經(jīng)貿(mào)的反補(bǔ)貼、反傾銷體系下考慮才有實(shí)際意義。市場經(jīng)濟(jì)地位問題實(shí)為國際貿(mào)易領(lǐng)域中的反傾銷、反補(bǔ)貼特殊規(guī)則問題，因?yàn)榉鞘袌鼋?jīng)濟(jì)國家在國際貿(mào)易中會形成對市場經(jīng)濟(jì)國家的比較價格優(yōu)勢，在“非市場經(jīng)濟(jì)”條件下，反傾銷的法律概念會變得毫無意義[23]。依據(jù)《反傾銷協(xié)議》第2條，判斷是否傾銷的關(guān)鍵在于比較一項產(chǎn)品的出口價格與出口國國內(nèi)消費(fèi)的同類產(chǎn)品的可比價格，如果出口價格低于可比價格，即被認(rèn)為以低于正常價值的價格進(jìn)入了進(jìn)口國市場，進(jìn)而可認(rèn)定為存在傾銷行為。用某第三國的替代國價格數(shù)據(jù)，這一替代就偏離了中國企業(yè)的真實(shí)生產(chǎn)成本。因此，獲得相關(guān)WTO成員方認(rèn)可中國的市場經(jīng)濟(jì)地位對中國企業(yè)在反傾銷中獲得公平價格比較具有重要意義[24]。因?yàn)榭赡茉诜磧A銷反補(bǔ)貼中處于不利位置，中國才會有被承認(rèn)為市場經(jīng)濟(jì)國家的現(xiàn)實(shí)需要，否則，無論世貿(mào)組織成員實(shí)行任何一種經(jīng)濟(jì)體系，都不大可能會因?yàn)槠渌蓡T方的干涉而做出改變。因此，個別歐美學(xué)者主張?zhí)娲鷩椒ńK止并不等同于中國獲得市場經(jīng)濟(jì)地位，是不折不扣的偷換概念。如果世貿(mào)組織的規(guī)則允許這種假設(shè)，即是否獲得市場經(jīng)濟(jì)地位的承認(rèn)與反傾銷、反補(bǔ)貼無關(guān)，那么中國對于其他成員方是否承認(rèn)為市場經(jīng)濟(jì)體，將根本不會關(guān)心。在“緊固件案”的裁決中，WTO上訴機(jī)構(gòu)對入世議定書第15條a款和d款作出了權(quán)威解釋：“中國入世議定書第15條a款分配給中國出口商在WTO進(jìn)口國決定價格的可比性方面適用中國國內(nèi)價格和成本方面有義務(wù)清晰地證明其價格的市場經(jīng)濟(jì)條件的舉證責(zé)任。然而這個規(guī)則僅僅涉及到價格可比性的正常價值方面，并不允許減損反傾銷協(xié)議有關(guān)出口的價格的規(guī)則。中國入世議定書第15條a款并沒有提供以下推定的法律基礎(chǔ)：一個出口商個別出口價格不能被使用，進(jìn)而應(yīng)當(dāng)使用全國統(tǒng)一價格，并且全國統(tǒng)一傾銷幅度應(yīng)當(dāng)被確定，全國統(tǒng)一稅率應(yīng)當(dāng)被征收。第15條a款不能被解釋為授權(quán)WTO成員在確定正常價值以外的事項方面將中國視為非市場經(jīng)濟(jì)國家。依上述解釋，第15條a款并沒有宣告中國是一個市場經(jīng)濟(jì)國家，還是非市場經(jīng)濟(jì)國家?！雹賅TO上訴機(jī)構(gòu)關(guān)于歐洲共同體對中國鋼鐵緊固件特定反傾銷措施案的報告注釋460，第146頁。市場經(jīng)濟(jì)這一經(jīng)濟(jì)學(xué)名詞，在世貿(mào)組織的國際法規(guī)則下，只有關(guān)聯(lián)反傾銷、反補(bǔ)貼時才有意義。

有學(xué)者認(rèn)為終止使用替代國方法，不等同于承認(rèn)中國具有市場經(jīng)濟(jì)地位。似乎從議定書15條本身的論述看來，確實(shí)沒有直接表明15年到期后，中國就將獲得市場經(jīng)濟(jì)地位。但是從WTO市場經(jīng)濟(jì)地位之爭的肇始和目的來看，市場經(jīng)濟(jì)地位之所以會在世貿(mào)組織的游戲規(guī)則下被重視，只能是因?yàn)榉鞘袌鼋?jīng)濟(jì)體在反傾銷、反補(bǔ)貼規(guī)則下，由于本國成本、價格可能不被認(rèn)可，而導(dǎo)致非市場經(jīng)濟(jì)國家在貿(mào)易規(guī)則下處于較為不利的地位?；蛘邠Q言之，假設(shè)國際經(jīng)貿(mào)體系中并無反傾銷、反補(bǔ)貼的考慮，成員是否為市場經(jīng)濟(jì)體的認(rèn)定可能根本無關(guān)緊要。因?yàn)橹挥锌紤]到反補(bǔ)貼和反傾銷中的利益衡量，是否市場經(jīng)濟(jì)體制才是一個關(guān)乎國家利益的問題，在WTO主導(dǎo)的國際經(jīng)貿(mào)體系下，只有反補(bǔ)貼和反傾銷與市場經(jīng)濟(jì)有最為緊密的聯(lián)系。中美有關(guān)市場經(jīng)濟(jì)國家的爭論，其本質(zhì)不在于中國究竟實(shí)行什么樣的經(jīng)濟(jì)體制，而在于美國屢次發(fā)起“雙反”調(diào)查，制造貿(mào)易摩擦，都有一個看似符合國際法的依據(jù)，那就是中國的非市場經(jīng)濟(jì)體地位。替代國方法依托非市場經(jīng)濟(jì)地位這一基石，困擾著中國的對外貿(mào)易，美國終止適用替代國方法測算，就應(yīng)該等同于承認(rèn)了中國具有完全市場經(jīng)濟(jì)地位，否則中國的市場經(jīng)濟(jì)地位之爭就是一場鬧劇。依據(jù)GATT有關(guān)非市場經(jīng)濟(jì)體的文件，在國際經(jīng)貿(mào)往來中，市場經(jīng)濟(jì)國家用以扭轉(zhuǎn)與非市場經(jīng)濟(jì)國家之間不正常的價格比較，唯一可訴諸的手段就是替代國測算方法，關(guān)貿(mào)總協(xié)定并未授權(quán)成員方還可采用其他手段達(dá)到與替代國測算方法相同的效果，因此，從中國當(dāng)時入世談判過程中的博弈和妥協(xié)析之，中國和其他成員方都應(yīng)當(dāng)已經(jīng)明了，替代國方法的終止適用，就意味著其他成員方失去了應(yīng)對中國生產(chǎn)商價格優(yōu)勢的手段，因此應(yīng)將中國視為市場經(jīng)濟(jì)國家，給予平等對待。

（四）其他成員方對中國的市場經(jīng)濟(jì)地位問題應(yīng)當(dāng)恪守國際法上的善意誠信原則

禁止反言是一個國際習(xí)慣法規(guī)則，淵源自國際法上善意原則和一致原則，保持國家行為的一致性對于維護(hù)正常的國際秩序尤為重要，因此若允許國家恣意改變在先行為將嚴(yán)重?fù)p害他國的利益。在國際法上，禁止反言可以看作是條約必須遵守原則和善意履行國際義務(wù)原則的理論延伸[25]。從中國入世談判過程中有關(guān)替代國方法的各方表態(tài)看來，其實(shí)對于15年到期后中國不能再受不公正貿(mào)易規(guī)則約束已經(jīng)相當(dāng)明確。美國政府發(fā)布的《美國-中國雙邊WTO協(xié)定摘要》中提到：“簽署的協(xié)議條款保證美國企業(yè)和工人在面對包括傾銷和補(bǔ)貼在內(nèi)的不公平貿(mào)易時獲得強(qiáng)有力的保護(hù)。美國和中國已經(jīng)同意，我們將能在未來的反傾銷案件中維持我們目前的反傾銷方法（把中國當(dāng)作非市場經(jīng)濟(jì)國家），而免受法律追訴的風(fēng)險。這一條款將在中國加入WTO后15年內(nèi)有效?！?010年中美第二次戰(zhàn)略與經(jīng)濟(jì)對話中，美國政府曾公開明確表態(tài)，將以合作的方式迅速承認(rèn)中國市場經(jīng)濟(jì)地位。歐盟委員會在有關(guān)中國入世的提案中對中國入世條款摘要表述為：“為中國出口商涉嫌傾銷案件規(guī)定具體程序的歐盟現(xiàn)行規(guī)定……在中國入世后的至多15年內(nèi)將繼續(xù)可用?！盵26]

上述均構(gòu)成一般意義上的以國家為主體的陳述或聲明，中國基于善意和信賴認(rèn)可并且接受了15年過渡期作為一項條約義務(wù)，美國和歐盟否認(rèn)中國獲得市場經(jīng)濟(jì)地位，是對禁止反言這一國際法原則的違反，構(gòu)成國際法上的不法行為。

反觀歐盟的反傾銷新規(guī)中所謂的重大扭曲替代國方法，本質(zhì)上與之前的非市場經(jīng)濟(jì)替代國方法并無區(qū)別。成員方的整體市場經(jīng)濟(jì)地位確實(shí)和和特定行業(yè)、企業(yè)是否適用非市場經(jīng)濟(jì)方法是兩個不同的問題。即被承認(rèn)為市場經(jīng)濟(jì)的國家，也可能在特定行業(yè)或企業(yè)適用非市場經(jīng)濟(jì)方法，反之亦然。歐盟新規(guī)的思路也是如此，非市場經(jīng)濟(jì)替代國方法針對的是中國這樣被認(rèn)為尚不具備充分市場經(jīng)濟(jì)條件的WTO成員，而新規(guī)中則明確了是針對于全部的WTO成員。歐盟“雙反”新規(guī)中對《歐盟反傾銷條例》內(nèi)容的主要修改是將以國家身份為基礎(chǔ)的歐盟反傾銷機(jī)制轉(zhuǎn)變?yōu)橐浴笆袌雠で睘榛A(chǔ)的反傾銷機(jī)制[27]。

中國發(fā)起訴告的DS471案中，美國對中國產(chǎn)品確定反傾銷調(diào)查方法及其適用的所謂單一稅率假設(shè)，也是一種否認(rèn)中國市場經(jīng)濟(jì)地位，并繼續(xù)采用其他非市場經(jīng)濟(jì)方法的實(shí)例。由于有DS397案件上訴機(jī)構(gòu)報告創(chuàng)造的法律預(yù)期在先，專家組在認(rèn)同前案推理的基礎(chǔ)上，支持了中方的大部分訴請，認(rèn)為美方“單一稅率推定”方法違反GATT《反傾銷協(xié)議》[28]。且專家組認(rèn)為美國稱中國入世時已承諾為非市場經(jīng)濟(jì)缺乏依據(jù)。

中國在入世談判時，綜合考慮各方面因素最終決定接受15年過渡期這樣的歧視性的、不公正的貿(mào)易規(guī)則，但時至今日，歐盟和美國這兩個全球最重要的經(jīng)貿(mào)主體，卻并未恪守善意、誠信及契約精神。中國向WTO訴告歐盟違反規(guī)則后，歐盟對于反傾銷條例做出的修改流于表面，新規(guī)并不新，只是對原有反傾銷規(guī)則的新瓶裝舊酒，中國仍然面臨被適用歧視性的替代國方法。

四、結(jié)語

最惠國待遇規(guī)則是WTO體系的根本所在，將個別成員歸類為非市場經(jīng)濟(jì)，實(shí)質(zhì)上無法再享有最惠國待遇，完全不符合WTO所倡導(dǎo)的多邊貿(mào)易制度。中國對于市場經(jīng)濟(jì)地位的爭取，實(shí)則為對于公平的國際經(jīng)貿(mào)環(huán)境的爭取。國外也有學(xué)者認(rèn)為，第15條及其包含的非市場經(jīng)濟(jì)測算方法，根本上就是一種基于冷戰(zhàn)思維的不公正待遇[29]。中國是否為美國或者歐盟標(biāo)準(zhǔn)的市場經(jīng)濟(jì)體系國家并不重要，但是中國不可能再被區(qū)別對待，遭受歧視性待遇，頻繁在反補(bǔ)貼和反傾銷調(diào)查中被施以替代國方法測算，這明顯違背了WTO的最惠國待遇原則。2016年12月以后的所謂后“非市場經(jīng)濟(jì)”時代，以美國、歐盟為代表的仍然拒絕給予中國平等國際經(jīng)貿(mào)地位的國家或地區(qū)，應(yīng)該與時俱進(jìn)，放棄在中國入世議定書的條款上大玩文字和邏輯游戲，主動摒棄封閉過時的新冷戰(zhàn)思維，不要將市場經(jīng)濟(jì)地位的問題政治化，與中國一同維護(hù)合作、開放、和諧的國際經(jīng)貿(mào)秩序。