黃陳辰

(中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，北京 100088)

在我國(guó)《刑法》分則中，一部分犯罪的成立以他人的行為[注]雖然在贓物犯罪，例如洗錢罪、掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪中，對(duì)于本罪的行為人能否是上游犯罪行為人的問題還存在爭(zhēng)議，但目前學(xué)界主流觀點(diǎn)采取的是否定說，即認(rèn)為本罪的行為人不包括上游犯罪人本身，故此處表述為本罪的成立以“他人”的行為構(gòu)成犯罪為前提。張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社,2016.793.構(gòu)成犯罪為前提，例如《刑法》第191條規(guī)定的“洗錢罪”的成立必須以他人實(shí)施毒品犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪等七類特殊的犯罪為前提，又如《刑法》第311條規(guī)定的“拒絕提供間諜犯罪、恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪”必須建立在他人實(shí)施間諜犯罪或者恐怖主義、極端主義犯罪的基礎(chǔ)之上。由此可以看出，在這一類犯罪中實(shí)則存在兩種意義上的“犯罪”，其一是刑法分則條文本身所規(guī)定的犯罪，其二是作為前述犯罪成立條件的犯罪，因?yàn)椤缎谭ā吩谙嚓P(guān)法條中規(guī)定的是前者，故本文稱之為“本罪”，而又因后者具有前置性與先決性，是本罪成立的前提條件，故本文稱之為“先決犯罪”。目前學(xué)界對(duì)刑法分則各罪中先決犯罪的分別研究較多，但整體性考察卻付之闕如、鮮有論及，這種化整為零的研究思路確實(shí)能夠?qū)Ω鞑糠钟兴J(rèn)識(shí)，但通常很難得出全面、深刻的見解[注][美]丹尼斯·舍伍德.系統(tǒng)思考[M].邱昭良,劉昕譯.北京:機(jī)械工業(yè)出版社,2008.4.，正因如此，對(duì)先決犯罪的理解在實(shí)踐中呈現(xiàn)出極其混亂的局面，其實(shí)際適用亦缺乏體系性與一致性，故本文欲從整體性視域出發(fā)，對(duì)先決犯罪的概念、認(rèn)定、適用困境及完善思路進(jìn)行研究，以期為填補(bǔ)這一學(xué)術(shù)空白拋磚引玉、奠定基礎(chǔ)。

一、先決犯罪概述

(一)先決犯罪的概念

概念是反映事物本質(zhì)屬性或特有屬性的思維形式，是我們認(rèn)識(shí)、討論和理解相關(guān)現(xiàn)象的尺度與基礎(chǔ)[注]朱霖,陸勁松.形式邏輯基礎(chǔ)[M].貴陽(yáng):貴州大學(xué)出版社,2017.23.。因此要研究先決犯罪則應(yīng)先對(duì)其概念進(jìn)行分析與界定，在對(duì)其概念有了明確的認(rèn)識(shí)之后再探究其具體理解與適用的問題。要明確一個(gè)概念，既可以從內(nèi)涵角度著手，也可以從外延角度著手，本文擬通過分析包含先決犯罪的法律條文來歸納總結(jié)出先決犯罪的相關(guān)屬性，再依據(jù)這些屬性揭示出其內(nèi)涵，進(jìn)而使先決犯罪的概念得以明確。在我國(guó)《刑法》分則條文中，具有先決犯罪的罪名除上述洗錢罪與拒絕提供間諜犯罪、恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪外，還包括掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪、包庇、窩藏罪等，通過對(duì)這些罪名及相關(guān)法條的分析可以總結(jié)出先決犯罪具有以下屬性：

第一，判斷的前置性。判斷的前置性體現(xiàn)了先決犯罪之“先”，即在判斷行為人之行為是否成立本罪時(shí)，應(yīng)首先判斷先決犯罪的成立與否，若先決犯罪成立，則得以繼續(xù)判斷行為人之行為是否符合其他構(gòu)成要件要素及違法性、有責(zé)性階層的要求；若先決犯罪不成立，則行為人之行為因不具備本罪相關(guān)構(gòu)成要件要素而不構(gòu)成本罪，不必再進(jìn)行其他方面的判斷。例如在涉及拒絕提供間諜犯罪、恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪的案件當(dāng)中，首先應(yīng)判斷他人是否實(shí)施了間諜犯罪、恐怖主義犯罪、極端主義犯罪，若他人僅實(shí)施一般的違法行為而并未構(gòu)成上述犯罪，則拒不提供證據(jù)的行為不構(gòu)成拒絕提供間諜犯罪、恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪，只有在他人實(shí)施了間諜犯罪、恐怖主義犯罪或極端主義犯罪的情況下才有繼續(xù)判斷行為人的行為是否符合“明知”“情節(jié)嚴(yán)重”等構(gòu)成要件的必要。由此可見，先決犯罪成立與否的判斷先置于本罪的判斷之前，故先決犯罪具有判斷的前置性。

第二，構(gòu)罪的必要性。構(gòu)罪的必要性體現(xiàn)了先決犯罪之“決”，即先決犯罪是本罪成立的必要條件，其存在與否直接決定了本罪能否構(gòu)成。先決犯罪這個(gè)屬性的最大作用在于將其與另一特殊情形區(qū)分開來，即某一犯罪的構(gòu)成要件要素中既規(guī)定有“犯罪”又規(guī)定有“違法”，無論他人的行為構(gòu)成“犯罪”抑或是“違法”，本罪均能夠成立，例如在《刑法》第345條第3款規(guī)定的“非法收購(gòu)、運(yùn)輸盜伐、濫伐的林木罪”中，犯罪對(duì)象為“盜伐、濫伐的林木”，據(jù)此來看似乎本罪的成立必須以他人的行為構(gòu)成盜伐林木罪或者濫伐林木罪為前提，但根據(jù)《刑法》第345條第1、2款的規(guī)定，盜伐林木罪與濫伐林木罪的成立均需被砍伐的林木達(dá)到“數(shù)額較大”的入罪標(biāo)準(zhǔn)，因此即使他人的行為不構(gòu)成盜伐林木罪或?yàn)E伐林木罪而只是一般的違法行為，行為人若實(shí)施了非法收購(gòu)、運(yùn)輸?shù)男袨閯t在滿足“情節(jié)嚴(yán)重”的情況下亦成立本罪[注]根據(jù)2000年最高人民法院頒布的《關(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條、第6條、第11條的規(guī)定，盜伐林木“數(shù)額較大”以2至5立方米或者幼樹100至200株為起點(diǎn)，濫伐林木“數(shù)額較大”以10至20立方米或者幼樹500至1000株為起點(diǎn)，非法收購(gòu)盜伐、濫伐的林木罪“情節(jié)嚴(yán)重”以20立方米或者幼樹1000株為起點(diǎn)。因此若他人盜伐、濫伐林木的數(shù)量達(dá)到“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)成盜伐林木罪或?yàn)E伐林木罪，行為人非法收購(gòu)與運(yùn)輸?shù)男袨橹灰獫M足“情節(jié)嚴(yán)重”的條件，自然構(gòu)成本罪；但即使他人盜伐、濫伐的數(shù)量未達(dá)到盜伐林木罪與濫伐林木罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，只要行為人非法收購(gòu)、運(yùn)輸?shù)目倲?shù)達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”，亦構(gòu)成本罪。例如：甲從乙、丙、丁三人處各收購(gòu)其濫伐的林木8立方米，乙、丙、丁三人因?yàn)E伐林木量未達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)，因此均不構(gòu)成濫伐林木罪，但甲總共非法收購(gòu)的濫伐林木數(shù)量為24立方米，達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)成非法收購(gòu)濫伐的林木罪。，在此種情形中，他人實(shí)施盜伐林木罪或?yàn)E伐林木罪并非行為人構(gòu)成非法收購(gòu)、運(yùn)輸盜伐、濫伐的林木罪的必要條件，因此其不屬于該罪的先決犯罪。

第三，設(shè)置的法定性。設(shè)置的法定性是對(duì)先決犯罪來源合法性的體現(xiàn)，即先決犯罪必須是由刑法所規(guī)定與設(shè)置的，而不能通過其他法律法規(guī)或司法解釋隨意進(jìn)行增減。但需要注意的是，此處為“設(shè)置的法定性”而非“內(nèi)容的法定性”，因此強(qiáng)調(diào)的是相對(duì)于其他法律法規(guī)、司法解釋而言，先決犯罪必須由刑法進(jìn)行設(shè)置，而并非指必須在刑法條文中明文規(guī)定“實(shí)施……罪”“犯……罪”“有……犯罪行為”等字樣，故在刑法分則中除了明確規(guī)定上述字樣的明示先決犯罪外，還存在需要經(jīng)過推導(dǎo)、分析才能得出的默示先決犯罪，例如在《刑法》第241條規(guī)定的“收買被拐賣的婦女、兒童罪”中，法條雖未明文規(guī)定該罪的成立必須以他人實(shí)施相關(guān)犯罪為前提，但從條文表述中可知該罪的犯罪對(duì)象為“被拐賣的婦女、兒童”，即《刑法》第240條規(guī)定的犯罪分子以出賣為目的，拐騙、綁架、收買、接送、中轉(zhuǎn)的婦女、兒童[注]黎宏.刑法學(xué)各論[M].北京:法律出版社,2016.253.，由此可以推斷出要成立收買被拐賣的婦女、兒童罪，必須以他人實(shí)施拐賣婦女、兒童罪為前提，若他人的行為只是法律所認(rèn)可的民間送養(yǎng)行為或構(gòu)成詐騙罪的“放飛鴿”行為[注]根據(jù)2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部出臺(tái)的《關(guān)于依法懲治拐賣婦女兒童犯罪的意見》第17條的規(guī)定，不是出于非法獲利的目的，而是迫于生活困難或者受重男輕女思想的影響，私自將子女送與他人撫養(yǎng)，收取少量“營(yíng)養(yǎng)費(fèi)”“感謝費(fèi)”的，屬于民間送養(yǎng)行為，不構(gòu)成拐賣兒童罪?！胺棚w鴿”指的是行為人與涉案婦女串通，由行為人假裝將該婦女賣給他人，在拿到錢后再設(shè)法幫助該婦女逃脫的行為，因?yàn)樵诖朔N情況下行為人并未真正實(shí)施拐賣婦女的行為且其也沒有拐賣婦女的意圖，因此不構(gòu)成拐賣婦女罪，而應(yīng)根據(jù)具體案情將其行為認(rèn)定為詐騙罪或其他犯罪。，那么行為人即使有所謂的收買行為，也不構(gòu)成收買被拐賣的婦女、兒童罪，因此拐賣婦女、兒童罪是本罪的先決犯罪，且為默示先決犯罪。

通過對(duì)上述先決犯罪相關(guān)屬性、特征的歸納與分析，本文將先決犯罪定義為：由刑法所設(shè)置的，作為本罪成立之必要條件的犯罪種類。

(二)先決犯罪的認(rèn)定

1.先決犯罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

前述對(duì)先決犯罪屬性的歸納與概念的界定已經(jīng)足以為其劃定出一條較為清晰的認(rèn)定邊界，但需要注意的是，即使如此，在對(duì)其進(jìn)行具體判斷的過程中仍存在著一些相對(duì)模糊的地帶，即幫助行為正犯化與先決犯罪間的關(guān)系問題，需要予以明確與澄清。

一般認(rèn)為，幫助行為正犯化是指將共同犯罪形態(tài)中其他犯罪的幫助行為提升為實(shí)行行為，使其獨(dú)立成罪的一種立法模式[注]張小虎.犯罪實(shí)行行為之解析[J].政治與法律,2007,(2):99.，因此易產(chǎn)生一種觀點(diǎn)，即認(rèn)為凡是屬于幫助行為正犯化情形的罪名，其成立均需要以原本共同犯罪中正犯的存在為前提，而該正犯所構(gòu)成的犯罪即為本罪的先決犯罪，意即屬于幫助行為正犯化情形的罪名均包含先決犯罪。但需要注意的是，上述觀點(diǎn)是對(duì)幫助行為正犯化的一種誤解，實(shí)際上幫助行為正犯化包含兩個(gè)層次的含義，“廣義上來講，幫助行為的正犯化泛指刑法分則中所有幫助行為的入罪化，即對(duì)于違法、犯罪行為的幫助行為，通過新增罪名或者罪名修正的形式予以入罪化的一種立法模式；”[注]于沖.幫助行為正犯化的類型研究與入罪化思路[J].政法論壇,2016,(4):165.而從狹義上來理解，幫助行為正犯化指的是一般意義上幫助犯的正犯化，即上述“將共同犯罪形態(tài)中的其他犯罪的幫助行為提升為實(shí)行行為”的情形。廣義上的幫助行為正犯化因包括“對(duì)違法行為的幫助”[注]例如《刑法》第354條、第359條規(guī)定的“容留他人吸毒罪”與“容留賣淫罪”，吸毒與賣淫本身不構(gòu)成犯罪，而只是一般的違法行為，但容留他人吸毒與賣淫的行為之社會(huì)危害性則達(dá)到了值得科處刑罰的程度，因此刑法分則對(duì)該種以容留形式為他人提供幫助的行為予以正犯化，將其規(guī)定為獨(dú)立的犯罪。，故與先決犯罪間沒有必然聯(lián)系。至于狹義的幫助行為正犯化，即幫助犯的正犯化，可以具體分為兩種情形：第一，幫助犯的絕對(duì)正犯化，即刑法條文將幫助犯提升為正犯，與其他正犯沒有任何區(qū)別，其成立不以之前共同犯罪形態(tài)中的實(shí)行行為存在為前提；第二，幫助犯的相對(duì)正犯化，即對(duì)于某一罪名而言，正犯不存在時(shí)，幫助行為能否被認(rèn)定為實(shí)行行為不可一概而論，而應(yīng)根據(jù)其獨(dú)立危害性的大小以及對(duì)正犯的依賴性程度進(jìn)行具體判斷，例如《刑法》第358條第4款規(guī)定的“協(xié)助組織賣淫罪”，若他人的行為構(gòu)成組織賣淫罪，那么協(xié)助的行為固然成立本罪，但若他人的行為不構(gòu)成組織賣淫罪，協(xié)助的行為僅在其本身嚴(yán)重侵害了社會(huì)管理秩序且具有獨(dú)立可罰性時(shí)，仍然可以成立本罪[注]張明楷.論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪[J].政治與法律,2016,(2):4-5.。而無論是幫助犯的絕對(duì)正犯化還是相對(duì)正犯化，刑法之所以對(duì)其進(jìn)行正犯化處理，正是因?yàn)閹椭袨楠?dú)立危害性與可罰性的提升以及其對(duì)正犯依賴性的減弱，故正犯化后的犯罪為獨(dú)立的犯罪，其成立并不必須以正犯的存在為前提。

綜上所述，幫助行為正犯化是一種特殊的立法模式，其表明刑法對(duì)某些幫助行為的強(qiáng)調(diào)與重視，但并不必然導(dǎo)致正犯化后的犯罪中包含有先決犯罪，或者可以說，幫助行為正犯化與先決犯罪存在與否無關(guān)。

2.包含先決犯罪的條文梳理

在我國(guó)《刑法》分則中，包含有先決犯罪的條文主要有：

《刑法》第311條規(guī)定的拒絕提供間諜犯罪、恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪。本罪的罪狀為“明知他人有間諜犯罪或者恐怖主義、極端主義犯罪行為，在司法機(jī)關(guān)向其調(diào)查有關(guān)情況、收集有關(guān)證據(jù)時(shí)，拒絕提供，情節(jié)嚴(yán)重的……”因此行為人的行為要構(gòu)成拒絕提供間諜犯罪、恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪，必須以他人行為構(gòu)成間諜犯罪或者恐怖主義、極端主義犯罪為前提，上述三類犯罪即為本罪的先決犯罪。

《刑法》第191條規(guī)定的洗錢罪、第312條規(guī)定的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪、第349條規(guī)定的窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪。此三類犯罪的犯罪對(duì)象為“犯罪所得及其收益”或毒品犯罪中的“毒品”，故其成立均以他人構(gòu)成相關(guān)犯罪為前提，而這些相關(guān)犯罪即為此三類犯罪的先決犯罪。需要注意的是，有部分學(xué)者認(rèn)為上述三種犯罪中的“犯罪所得及其收益”可以理解為包括未達(dá)到相關(guān)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的“違法所得及其收益”[注]黎宏.刑法學(xué)各論[M].北京:法律出版社,2016.412.，因此行為人要構(gòu)成上述犯罪無須以他人實(shí)施相關(guān)上游犯罪為前提，故上述三種犯罪中并不包括先決犯罪。但目前學(xué)界的主流觀點(diǎn)仍主張“犯罪所得及其收益”不包括“違法所得及其收益”，例如張明楷教授認(rèn)為，若上游行為只是違法行為，那么掩飾、隱瞞該行為所產(chǎn)生的所得及其收益則沒有妨害刑事司法活動(dòng)，進(jìn)而不構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪[注]張明楷.刑法學(xué)[M].北京:法律出版社,2016.1100.，馬克昌教授認(rèn)為《刑法修正案(六)》取消了1997年《刑法》規(guī)定的“洗錢罪”中的“違法”字樣即已表明了“犯罪所得及其收益”不包括“違法所得及其收益”的立場(chǎng)[注]馬克昌.百罪通論[M].北京:北京大學(xué)出版社,2014.273.，王彥強(qiáng)博士認(rèn)為在立法明文要求贓物犯罪的行為對(duì)象必須是“犯罪”所得及其收益且我國(guó)采取嚴(yán)格區(qū)分“犯罪與違法”二元制裁體系的情況下，主張“犯罪所得及其收益”包括“違法所得及其收益”的觀點(diǎn)顯然有超溢語(yǔ)義范圍、違反罪刑法定原則之嫌[注]王彥強(qiáng).論上游犯罪罪量因素對(duì)贓物犯罪成立的影響[J].政治與法律,2017,(7):40.。本文贊同學(xué)界主流觀點(diǎn)，即“犯罪所得及其收益”不包括“違法所得及其收益”，據(jù)此可以推斷出，行為人要構(gòu)成上述贓物犯罪必須以他人實(shí)施相關(guān)上游犯罪為前提，故相關(guān)上游犯罪即為上述贓物犯罪的先決犯罪。

《刑法》第241條規(guī)定的收買被拐賣的婦女、兒童罪、第416條規(guī)定的不解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪。前者的犯罪對(duì)象為“被拐賣的婦女、兒童”，后者的犯罪對(duì)象為“被拐賣、綁架的婦女、兒童”，由此可以推斷出，行為人要構(gòu)成上述犯罪必須以他人實(shí)施拐賣婦女、兒童罪為前提[注]對(duì)于此處不解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪中的“綁架”是指向《刑法》第240條第1款第(五)項(xiàng)中以綁架的形式拐賣婦女、兒童的行為還是指向《刑法》第239條綁架罪中的綁架行為，在理論界尚有爭(zhēng)議，本文贊同前者，相關(guān)理由將在下文中予以闡述。，若他人并未構(gòu)成拐賣婦女、兒童罪，而僅實(shí)施前述民間送養(yǎng)行為或“放飛鴿”的行為，則行為人即使有所謂的收買行為或者不解救行為，也不構(gòu)成上述犯罪。因此拐賣婦女、兒童罪為收買被拐賣的婦女、兒童罪與不解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪的先決犯罪。

《刑法》第310條規(guī)定的窩藏、包庇罪、第349條規(guī)定的包庇毒品分子罪、第355條規(guī)定的走私、販賣毒品罪、第417條規(guī)定的幫助分子逃避處罰罪。窩藏、包庇罪的犯罪對(duì)象為“犯罪的人”，包庇毒品分子罪的包庇對(duì)象、走私、販賣毒品罪中藥品的接受對(duì)象以及幫助分子逃避處罰罪的幫助對(duì)象均為“犯罪分子”。由此可知，行為人要構(gòu)成上述犯罪必須以他人實(shí)施犯罪進(jìn)而屬于“犯罪的人”或“犯罪分子”為前提，故上游犯罪為上述四罪的先決犯罪。但需要注意的是，窩藏、包庇罪中存在例外情況，即根據(jù)《刑法》第362條的規(guī)定，“旅館業(yè)、飲食服務(wù)業(yè)、文化娛樂業(yè)、出租汽車業(yè)等單位的人員，在公安機(jī)關(guān)查處賣淫、嫖娼活動(dòng)時(shí)，為違法犯罪分子通風(fēng)報(bào)信，情節(jié)嚴(yán)重的，”以窩藏包庇罪論處，此處的“違法犯罪分子”既包括犯罪的人，也包括違法的人[注]葉良芳.刑法分論[M].北京:法律出版社,2017.310.，因此即使他人僅實(shí)施一般違法行為，在這種情況下行為人亦能夠構(gòu)成窩藏、包庇罪，故此類窩藏、包庇罪不包含先決犯罪，因而不屬于本文的研究?jī)?nèi)容。

《刑法》第414條規(guī)定的放縱制售偽劣商品犯罪行為罪。本罪的罪狀為“對(duì)生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪行為負(fù)有追究責(zé)任的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，徇私舞弊，不履行法律規(guī)定的追究職責(zé)，情節(jié)嚴(yán)重的……”雖此處的“犯罪行為”描述的是行為主體的職責(zé)范圍，但綜合該罪罪名來看可知，本罪的犯罪對(duì)象為制售偽劣商品犯罪行為，故本罪的成立以他人實(shí)施制售偽劣商品犯罪，即《刑法》分則第三章第一節(jié)規(guī)定的九個(gè)罪名為前提[注]莫洪憲,余書金.“兩法銜接”之瀆職犯罪法律適用難點(diǎn)探析[J].江漢論壇,2017,(10):127.，若他人并未實(shí)施制售偽劣商品的行為或雖制售偽劣商品而僅為一般違法行為，則行為人的行為不成立本罪，因此制售偽劣商品犯罪為放縱制售偽劣商品犯罪行為罪的先決犯罪。

3.不能推導(dǎo)出先決犯罪的幾種特殊情形

在刑法分則條文中，有些罪名的構(gòu)成要件雖含有“犯罪”等字樣，但其只是固定的語(yǔ)詞用法而并不單獨(dú)表示犯罪，或者雖表示犯罪但不能由其推導(dǎo)出本罪的成立必須以他人實(shí)施該犯罪為前提，因此此類犯罪中不包括先決犯罪，但因其易產(chǎn)生混淆，故本文在此處做一判別。

(1)構(gòu)成要件中的“犯罪嫌疑人”不能推導(dǎo)出先決犯罪

在某些犯罪的構(gòu)成要件中規(guī)定有“犯罪嫌疑人”等內(nèi)容，此處雖含有“犯罪”二字，但其只是在“犯罪嫌疑人”一詞中的固定用法而已，并不單獨(dú)表示犯罪，且犯罪嫌疑人僅指在檢察機(jī)關(guān)向法院提起公訴以前受到刑事追訴的人[注]陳光中.刑事訴訟法[M].北京:北京大學(xué)出版社,2016.74.，其僅具有犯罪嫌疑而并不一定真正實(shí)施了犯罪，故由此不能推斷出包含“犯罪嫌疑人”字樣的犯罪必須以他人行為構(gòu)成犯罪為前提。屬于這種情形的罪名有：《刑法》第247條規(guī)定的刑訊逼供罪與暴力取證罪、第316條規(guī)定的脫逃罪與劫奪被押解人員罪、第400條規(guī)定的私放在押人員罪、失職致使在押人員脫逃罪等。

(2)構(gòu)成要件中的“違法犯罪”不能推導(dǎo)出先決犯罪

某些罪名的構(gòu)成要件中規(guī)定有“違法犯罪”的內(nèi)容，其具體包括“違法犯罪行為”“違法犯罪活動(dòng)”“違法犯罪信息”“違法犯罪分子”等，如前所述，這些構(gòu)成要件要素雖規(guī)定了“犯罪”，但其同時(shí)亦包含“違法”，因此行為人要構(gòu)成本罪并不必須以他人實(shí)施犯罪為前提，他人僅實(shí)施一般違法行為亦可，故構(gòu)成要件中的“違法犯罪”不能推導(dǎo)出該犯罪包含有先決犯罪。屬于這種情形的罪名有：《刑法》第285條第3款規(guī)定的提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪、第294條第3款規(guī)定的包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪、第287條之一規(guī)定的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、第362條規(guī)定的包庇罪等。

(3)其他規(guī)定有“犯罪”字樣但不能推導(dǎo)出先決犯罪的情形

例如《刑法》第295條傳授犯罪方法罪的罪狀為“傳授犯罪方法的……”此處的“犯罪方法”指的是犯罪的手段、經(jīng)驗(yàn)及技能[注]劉志偉,左堅(jiān)衛(wèi).傳授犯罪方法罪中若干問題探究[J].河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào),2003,(2):88-89.，其并不能推導(dǎo)出先決犯罪，即行為人的行為要構(gòu)成本罪并不以他人實(shí)施犯罪為前提，只要行為人實(shí)施了傳授的行為即可，至于被傳授者是否掌握、接受了犯罪方法以及是否利用行為人所傳授的犯罪方法實(shí)施犯罪均不影響本罪的成立。屬于這種情形的罪名有：《刑法》第107條規(guī)定的資助危害國(guó)家安全犯罪活動(dòng)罪、第287條之二規(guī)定的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪[注]幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的規(guī)范屬性在理論界尚有爭(zhēng)議，本文采取目前的主流觀點(diǎn)，即認(rèn)為其屬于幫助行為的正犯化，不以他人的行為構(gòu)成相關(guān)網(wǎng)絡(luò)犯罪為成立前提，因此其不包含先決犯罪。等。

另外需要注意的是，除上述構(gòu)成要件中出現(xiàn)“犯罪”等字樣的情形易與先決犯罪產(chǎn)生混淆外，其他某些犯罪中所規(guī)定的特殊要素也存在被誤認(rèn)的可能，在具體判斷時(shí)需要仔細(xì)甄別。例如在《刑法》第167條規(guī)定的簽訂、履行合同失職被騙罪與第406條規(guī)定的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪中，“詐騙”要素極易被誤認(rèn)為行為人構(gòu)成上述兩種犯罪需以他人實(shí)施詐騙犯罪為前提，但仔細(xì)分析后可以發(fā)現(xiàn)，詐騙罪的基本構(gòu)造是“行為人實(shí)施詐騙行為——對(duì)方陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)——基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)產(chǎn)——行為人取得財(cái)產(chǎn)”[注]黎宏.刑法學(xué)各論[M].北京:法律出版社,2016.327.，而根據(jù)上述兩罪的罪狀表述，其成立僅要求行為人因嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任被詐騙，致使國(guó)家利益遭受重大損失或特別重大損失，而并不要求詐騙人因此獲得財(cái)產(chǎn)，故上述兩罪的成立并不以詐騙人構(gòu)成詐騙罪為前提，因而“詐騙”要素不能推導(dǎo)出詐騙罪是簽訂、履行合同失職被騙罪與國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪的先決犯罪。屬于此類情形的還有《刑法》第345條第3款規(guī)定的非法收購(gòu)、運(yùn)輸盜伐、濫伐的林木罪、第358條第4款規(guī)定的協(xié)助組織賣淫罪等。

二、先決犯罪的司法困境及解決

普通犯罪僅作為一種獨(dú)立的犯罪存在，而先決犯罪的角色定位卻具有雙重性，其既有自己獨(dú)立存在的意義，同時(shí)又是本罪成立的前提，這種身份上的二元性導(dǎo)致了其在司法適用中的復(fù)雜境遇以及對(duì)其理解的爭(zhēng)議與分歧。目前我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)先決犯罪的研究思路主要是在各罪中進(jìn)行分別探討，這種方式雖能夠解決單一罪名中先決犯罪的理解問題，但由于沒有全面統(tǒng)一的視角，故從總體上看仍缺乏體系性與一致性，因此應(yīng)化零為整，從整體上對(duì)先決犯罪進(jìn)行分析，以探求相應(yīng)的解決之道，而這也正是本文的研究意義之所在。通過對(duì)各罪中有關(guān)先決犯罪的爭(zhēng)議進(jìn)行歸納與梳理，可知其在司法適用中主要存在以下三點(diǎn)困境，而本文也從此三個(gè)方面分別提出了解決的對(duì)策與建議。

(一)先決犯罪的認(rèn)定是否必須經(jīng)過裁判

本罪的成立以他人行為構(gòu)成先決犯罪為前提，但對(duì)于先決犯罪的認(rèn)定是否必須經(jīng)過法院審判，即是否只有從裁判結(jié)果來看行為人的行為被定罪處罰才意味著其構(gòu)成先決犯罪，則存在爭(zhēng)議。部分學(xué)者認(rèn)為先決犯罪與本罪在實(shí)體上形成共生關(guān)系，他人的行為只有進(jìn)入刑事訴訟程序并經(jīng)過法院審判才能被認(rèn)定為構(gòu)成先決犯罪，持此觀點(diǎn)的學(xué)者所提出的主要理由是，依據(jù)我國(guó)《刑事訴訟法》第12條的明文規(guī)定，“未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人都不得確定有罪，”因此從符合程序正義的角度來說，在審判之前，不得認(rèn)定他人的行為構(gòu)成先決犯罪，否則有違無罪推定的原則，不利于他人權(quán)利的保障[注]李煒,嚴(yán)妍.掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪司法實(shí)踐若干疑難問題探析[J].福建警察學(xué)院學(xué)報(bào),2010,(2):48-49.。但從刑法學(xué)界對(duì)洗錢罪、掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪、窩藏、包庇罪中先決犯罪的研究來看，目前的主流觀點(diǎn)認(rèn)為只要有證據(jù)證明存在先決犯罪事實(shí)即可，至于其是否經(jīng)過審判，則不影響本罪的成立[注]高銘暄,馬克昌.刑法學(xué)[M].北京:北京大學(xué)出版社,2017.560.。

本文贊同無須經(jīng)過審判、只需證明犯罪事實(shí)存在的觀點(diǎn)。主要理由如下：第一，實(shí)踐中存在這樣的情況，即本罪的行為人已經(jīng)被抓獲歸案而先決犯罪人尚處于在逃狀態(tài)，或者本罪事實(shí)清楚、證據(jù)充分但先決犯罪查處難度大、所需時(shí)間長(zhǎng)、審判進(jìn)度慢，因此從功利的角度而言，如果一律要求本罪必須等到先決犯罪審判完畢后才能處理，則既會(huì)導(dǎo)致對(duì)此類犯罪的打擊不力，又有害于被害人相關(guān)權(quán)益的保護(hù)，畢竟遲來的正義非正義[注]馬克昌.百罪通論[M].北京:北京大學(xué)出版社,2014.271.；第二，贊同先決犯罪認(rèn)定無須經(jīng)過審判的觀點(diǎn)并不違背無罪推定的原則，因?yàn)殡m然先決犯罪與本罪之間具有密切聯(lián)系，但其各有不同的犯罪構(gòu)成，應(yīng)對(duì)其進(jìn)行獨(dú)立評(píng)價(jià)，因此在本罪中，先決犯罪只是作為本罪的一個(gè)構(gòu)成要件要素而存在，對(duì)其僅需要進(jìn)行事實(shí)層面的判斷即可，而不用將其納入刑事訴訟程序中加以評(píng)判，故在本罪的認(rèn)定中先決犯罪人也未被作為犯罪嫌疑人或被告人而加以追訴，因此不會(huì)對(duì)其產(chǎn)生不利的后果。概言之，僅對(duì)先決犯罪進(jìn)行事實(shí)層面的判斷不會(huì)剝奪先決犯罪人在程序上享有的無罪推定的權(quán)利，在本罪中認(rèn)定先決犯罪事實(shí)的存在也不會(huì)直接得出先決犯罪人的行為構(gòu)成犯罪的結(jié)論，要對(duì)其定罪處罰仍需將其置于刑事追訴程序之中予以判斷，因而能夠確保程序正義[注]肖晚祥,蘇敏華.上游犯罪行為人尚未定罪，如何認(rèn)定洗錢罪[J].人民司法,2008,(2):76.；第三，雖然存在本罪行為人被定罪后，先決犯罪人經(jīng)過刑事訴訟程序被認(rèn)定為無罪的情況，但可以通過相關(guān)的救濟(jì)程序予以解決，此即效率與公平間的博弈與平衡，屬于價(jià)值衡量的問題；第四，對(duì)于先決犯罪應(yīng)該按照通俗的含義進(jìn)行理解，而不是從規(guī)范意義上去評(píng)價(jià)，尤其是對(duì)于窩藏、包庇罪等妨害司法類犯罪而言，其社會(huì)危害性本身即在于對(duì)先決犯罪的偵查、起訴、審判等刑事司法活動(dòng)的順利進(jìn)行產(chǎn)生干擾和妨害，使得先決犯罪無法查明，若對(duì)于本罪的成立又要求先決犯罪必須經(jīng)過審判，那么則會(huì)導(dǎo)致循環(huán)論證、追訴效率低下、對(duì)相關(guān)犯罪打擊不力的嚴(yán)重后果[注]黎宏.刑法學(xué)各論[M].北京:法律出版社,2016.412-413.；第五，從法益侵害的角度來看，對(duì)于妨害司法類犯罪，只要他人具有犯罪嫌疑，司法機(jī)關(guān)就會(huì)展開偵查等一系列刑事訴訟活動(dòng)，而若行為人實(shí)施窩藏、包庇或者洗錢、掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益等行為，同樣會(huì)妨害司法活動(dòng)的順利進(jìn)行，從而構(gòu)成本罪，但需要注意的是，在行為人已經(jīng)確定、案件事實(shí)清楚、司法機(jī)關(guān)不可能展開刑事偵查或其他司法活動(dòng)的情況下，即使行為人實(shí)施所謂的窩藏、包庇或者洗錢、掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益等行為，也不妨害司法活動(dòng)，進(jìn)而不構(gòu)成本罪[注]例如甲嫖娼的事實(shí)清楚，公安機(jī)關(guān)不可能對(duì)此行為進(jìn)行立案?jìng)刹椋虼恕案C藏”甲的行為不妨害司法活動(dòng)，不構(gòu)成窩藏罪。；第六，對(duì)于洗錢罪、掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪等贓物犯罪而言，相關(guān)司法解釋的內(nèi)容也體現(xiàn)了先決犯罪的認(rèn)定無需經(jīng)過審判的觀點(diǎn)，例如2009年最高人民法院頒布的《關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《贓物罪解釋》)第4條第1款規(guī)定，“刑法第191條、第312條、第349條規(guī)定的犯罪，應(yīng)當(dāng)以上游犯罪事實(shí)成立為認(rèn)定前提，上游犯罪尚未依法裁判，但查證屬實(shí)的，不影響刑法第191條、第312條、第349條規(guī)定的犯罪的審判，”又如2015年最高人民法院頒布的《關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪解釋》)第8條第1款規(guī)定，“認(rèn)定掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事實(shí)成立為前提，上游犯罪尚未依法裁判，但查證屬實(shí)的，不影響掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的認(rèn)定?！?/p>

同時(shí)應(yīng)當(dāng)看到，先決犯罪的認(rèn)定無須經(jīng)過審判、只需證明犯罪事實(shí)成立的觀點(diǎn)不僅在理論上具有充足的理由，在司法實(shí)踐中也得到相關(guān)案例的支持，例如在《刑法修正案(六)》以及《反洗錢法》施行后全國(guó)法院審理的第一起洗錢罪案例中，雖然實(shí)施上游詐騙犯罪的犯罪人“阿元”尚未被抓捕歸案，但上海市虹口區(qū)人民法院在依據(jù)相關(guān)證據(jù)證明存在信用卡詐騙犯罪事實(shí)的情況下，依法認(rèn)定本案四名被告人構(gòu)成洗錢罪[注]參見上海市虹口區(qū)人民法院(2007)虹刑初字第719號(hào)刑事判決書。。

(二)先決犯罪是否包括不法層面的犯罪

按照傳統(tǒng)學(xué)說的觀點(diǎn)，不負(fù)刑事責(zé)任的行為是不可能成立犯罪的，因此先決犯罪必須滿足構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性三個(gè)階層的要求，不包括不法層面的犯罪。正因如此，傳統(tǒng)學(xué)說認(rèn)為，父母明知12周歲的兒子殺人而對(duì)其進(jìn)行窩藏的行為不構(gòu)成窩藏罪，因?yàn)?2周歲的人不具有刑事責(zé)任能力，不能成為故意殺人罪的主體，因此不滿足窩藏罪中“犯罪的人”這一要求。

但上述結(jié)論不利于對(duì)相關(guān)犯罪的打擊與對(duì)被害人權(quán)利的保護(hù)，因此本文認(rèn)為，先決犯罪應(yīng)指廣義上的犯罪，即達(dá)到構(gòu)成要件不法程度的行為，但其并不一定需要具有有責(zé)性，理由如下：

第一，如前所述，雖然先決犯罪與本罪關(guān)系緊密，但對(duì)二者應(yīng)分別予以評(píng)價(jià)，不可混為一談。在對(duì)本罪的判斷中，整個(gè)刑事訴訟程序是圍繞本罪展開的，先決犯罪僅作為一類構(gòu)成要件要素而存在，故此時(shí)只需證明他人的行為引起了法益侵害的結(jié)果且符合客觀犯罪要件即可，至于其是否應(yīng)受刑罰處罰則不影響本罪的成立[注]黎宏.論“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”的性質(zhì)及其適用[J].法律適用,2017,(21):37.。

第二，對(duì)于贓物犯罪而言，“為無刑事責(zé)任能力者的危害行為掩飾、隱瞞贓物，對(duì)無責(zé)任能力者再次危害社會(huì)會(huì)起到誘導(dǎo)、鼓勵(lì)的作用，因而具有更大的社會(huì)危害性。對(duì)這種行為不進(jìn)行嚴(yán)厲打擊，不利于預(yù)防犯罪，也不利于保護(hù)青少年的健康成長(zhǎng)?！盵注]馬克昌.百罪通論[M].北京:北京大學(xué)出版社,2014.996-997.因此，應(yīng)認(rèn)為即使他人的行為僅達(dá)到符合構(gòu)成要件不法的程度，也不影響本罪的成立，并且在贓物犯罪中，先決犯罪包括不法層面犯罪的觀點(diǎn)也得到相關(guān)司法解釋的支持。例如《贓物罪解釋》第4條第2款規(guī)定，“上游犯罪事實(shí)可以確認(rèn)，因行為人死亡等原因依法不予追究刑事責(zé)任的，不影響刑法第191條、第312條、第349條規(guī)定的犯罪的認(rèn)定?！庇秩纭堆陲?、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪解釋》第8條第2款規(guī)定，“上游犯罪事實(shí)經(jīng)查證屬實(shí)，但因行為人未達(dá)到刑事責(zé)任年齡等原因依法不予追究刑事責(zé)任的，不影響掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的認(rèn)定?！?/p>

第三，對(duì)于妨害司法類犯罪而言，其侵害的法益為司法機(jī)關(guān)對(duì)先決犯罪進(jìn)行偵查、起訴、審判的正常司法活動(dòng)，而這一點(diǎn)不會(huì)因?yàn)橄葲Q犯罪是否滿足有責(zé)性的要求而有絲毫不同，只要存在犯罪事實(shí)，司法機(jī)關(guān)就會(huì)展開偵查、審理，而先決犯罪人是否具有刑事責(zé)任能力等有責(zé)性階層的問題也只有在司法機(jī)關(guān)進(jìn)行調(diào)查后才能確定，在正式確定之前，司法活動(dòng)仍會(huì)正常進(jìn)行，因此行為人在這種情況下實(shí)施窩藏、包庇等行為仍然會(huì)對(duì)司法機(jī)關(guān)的正常活動(dòng)造成妨害，進(jìn)而應(yīng)將此類行為認(rèn)定為構(gòu)成相關(guān)犯罪。

第四，對(duì)雙層犯罪概念的理論提倡與立法回應(yīng)為“先決犯罪包括不法層面犯罪”的觀點(diǎn)提供可行性支持。在我國(guó)傳統(tǒng)刑法理論中，“犯罪”的概念一般被劃分為三種類型，即形式犯罪概念、實(shí)質(zhì)犯罪概念與混合犯罪概念[注]楊俊.對(duì)現(xiàn)行犯罪概念的反思——兼論混合犯罪概念之提倡[J].浙江學(xué)刊,2014,(2):147-157.，但無論是哪一種類型，其都是整體意義上的犯罪概念，僅具有一個(gè)層面上的含義。隨著德日階層犯罪論體系在我國(guó)刑法領(lǐng)域逐漸被接受，一些學(xué)者開始主張從不同層面對(duì)“犯罪”的含義進(jìn)行解釋，進(jìn)而提出雙層的犯罪概念[注]黎宏.我國(guó)犯罪構(gòu)成體系不必重構(gòu)[J].法學(xué)研究,2006,(1):47-50.，即“不法意義上的犯罪”與“不法有責(zé)意義上的犯罪”，前者指的是行為僅滿足三階層體系中構(gòu)成要件符合性與違法性階層即可構(gòu)成犯罪，后者指的是行為必須滿足全部三個(gè)階層的要件才能構(gòu)成犯罪[注]付立慶.違法意義上犯罪概念的實(shí)踐展開[J].清華法學(xué),2017,(5):82-83.。同時(shí)應(yīng)當(dāng)看到，我國(guó)《刑法》中也有不少條文采取了雙層的犯罪概念，例如《刑法》第15條第2款規(guī)定，“過失犯罪，法律有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任，”此條中的“犯罪”即指不法意義上的犯罪，否則將會(huì)導(dǎo)致主觀心態(tài)的重復(fù)。正是因?yàn)槲覈?guó)刑法理論與立法實(shí)踐對(duì)雙層犯罪概念的接受，使得認(rèn)為先決犯罪包括不法層面犯罪的觀點(diǎn)并未超出“犯罪”一詞可能具有的含義，因而并不違反罪刑法定原則的要求。

(三)先決犯罪的具體范圍如何

各個(gè)具體罪名當(dāng)中先決犯罪的范圍互不相同，但通過整體分析可以發(fā)現(xiàn)其仍有規(guī)律可循：本罪中的相關(guān)構(gòu)成要件要素對(duì)先決犯罪的規(guī)定在形式上主要可以分為三種模式，即僅規(guī)定“犯罪”一詞型、描述特定行為型與列明特定犯罪種類型。分述如下：

1.僅規(guī)定“犯罪”一詞型

此種模式指的是在構(gòu)成要件要素中僅規(guī)定“犯罪”一詞以泛指一切犯罪，屬于此類的罪名主要有《刑法》第310條規(guī)定的包庇、窩藏罪、第312條規(guī)定的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪、第417條規(guī)定的幫助犯罪分子逃避處罰罪。在這些犯罪中，構(gòu)成要件要素對(duì)先決犯罪的規(guī)定沒有任何限制，故其可以指任何犯罪，例如在幫助犯罪分子逃避處罰罪中，有查禁犯罪活動(dòng)職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，向任何犯罪的犯罪分子通風(fēng)報(bào)信、提供便利，幫助其逃避處罰的，均構(gòu)成本罪。

2.描述特定行為型

此種模式指的是相關(guān)構(gòu)成要件要素規(guī)定特定的行為類型，進(jìn)而由該行為推導(dǎo)出先決犯罪的范圍，例如《刑法》第349條規(guī)定的包庇毒品犯罪分子罪的罪狀表述為“包庇走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品的犯罪分子的……”，故由走私、販賣、運(yùn)輸、制造的行為可以推斷出本罪的成立以他人構(gòu)成《刑法》的347條所規(guī)定的走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪為前提[注]王燕飛.包庇毒品犯罪分子罪疑難問題探討[J].湖南大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版),2008,(1):130.。屬于這種模式的罪名除上述包庇毒品犯罪分子罪外還有《刑法》第241條規(guī)定的收買被拐賣的婦女、兒童罪、第349條規(guī)定的窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪、第355條規(guī)定的走私、販賣毒品罪、第416條規(guī)定的不解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪。在這一類罪名中，往往通過對(duì)特定行為的分析即能夠推導(dǎo)出先決犯罪的具體范圍，但也存在有分歧的地方，即對(duì)于不解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪中“綁架”的理解，有觀點(diǎn)認(rèn)為此處的“綁架”僅指《刑法》第240條第1款第5項(xiàng)所規(guī)定的行為類型，故本罪中先決犯罪的范圍僅包括拐賣婦女、兒童罪，但另一種觀點(diǎn)認(rèn)為此處的“綁架”除第240條規(guī)定的情形外，還包括第239條綁架罪中的綁架行為，因此本罪中先決犯罪的范圍為拐賣婦女、兒童罪與綁架罪。對(duì)此問題本文贊同前一種觀點(diǎn)，因?yàn)槿舭春笠环N觀點(diǎn)進(jìn)行理解，則會(huì)出現(xiàn)不協(xié)調(diào)的現(xiàn)象：在婦女、兒童被綁架時(shí)不解救的，構(gòu)成本罪；在年滿14周歲的男子被綁架時(shí)不解救的，則成立其他罪名或無罪，這是極其不合理的[注]首先，不解救被綁架的年滿14周歲的男子的行為若無罪，毫無疑問是不合理、不均衡的；其次，此種行為若被認(rèn)定為其他犯罪(如玩忽職守罪)，也是不合理的。因?yàn)?1)此處根據(jù)犯罪對(duì)象來區(qū)分不解救被綁架婦女、兒童罪與玩忽職守罪這兩個(gè)罪名缺乏依據(jù)，沒有理由將不解救被綁架的婦女、兒童的行為單獨(dú)規(guī)定為一個(gè)罪，因?yàn)樵诮壖茏镏袐D女、兒童相對(duì)于年滿14周歲的男子并沒有過多的特殊性。(2)兩罪的法定刑不相同，若按后一種觀點(diǎn)理解則可能出現(xiàn)量刑不一的情形。參見張明楷.刑法學(xué)[M].北京:法律出版社,2016.1270.。

3.列明特定犯罪種類型

列明特定犯罪種類的模式指的是，相關(guān)構(gòu)成要件要素通過規(guī)定先決犯罪的類型來確定先決犯罪的具體范圍，屬于此種情形的罪名有《刑法》第191條規(guī)定的洗錢罪、第311條規(guī)定的拒絕提供間諜犯罪、恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪以及第414條規(guī)定的放縱制售偽劣商品犯罪行為罪[注]雖拒絕提供間諜犯罪、恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪的罪狀表述為“間諜犯罪或者恐怖主義、極端主義犯罪行為”，但因其并不是直接規(guī)定“間諜行為或者恐怖主義、極端主義行為”，而是仍落腳于“間諜犯罪、恐怖主義、極端主義犯罪”之上，因此要明確拒絕提供間諜犯罪、恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪先決犯罪的范圍，最重要的還是要先判斷上述兩類犯罪的含義，故此罪中構(gòu)成要件要素對(duì)先決犯罪的規(guī)定模式屬于列明特定犯罪種類型，而非描述特定行為型。放縱制售偽劣商品犯罪行為罪亦是如此。，在此種模式中，一般根據(jù)特定犯罪種類就能夠?qū)?yīng)到刑法分則中特定的罪名，例如制售偽劣商品犯罪等，但也存在一些容易產(chǎn)生分歧的地方，這些分歧主要集中于洗錢罪與拒絕提供間諜犯罪、恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪中的部分先決犯罪，以下進(jìn)行詳細(xì)說明。

(1)洗錢罪

根據(jù)《刑法》第191條的規(guī)定，洗錢罪的先決犯罪(即其上游犯罪)包括毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪七類，其中認(rèn)定存在爭(zhēng)議的主要是毒品犯罪與貪污賄賂犯罪，而剩下五類犯罪的范圍則相對(duì)確定。

黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪指的是《刑法》第294條規(guī)定的組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪、入境發(fā)展黑社會(huì)組織罪、包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪以及黑社會(huì)性質(zhì)組織所實(shí)施的其他犯罪，例如搶劫、詐騙、非法經(jīng)營(yíng)等；恐怖活動(dòng)犯罪指的是具有恐怖主義性質(zhì)的犯罪，例如具有恐怖主義性質(zhì)的綁架、劫持航空器等犯罪；走私犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪指的是《刑法》第三章第二、四、五節(jié)所規(guī)定的犯罪。

對(duì)于毒品犯罪的范圍，一種觀點(diǎn)認(rèn)為是《刑法》第六章第七節(jié)所規(guī)定的各種有關(guān)毒品的犯罪[注]趙秉志,李希慧.刑法各論[M].北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社,2016.143.，而另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，《刑法》第六章第七節(jié)所規(guī)定的犯罪中，不能產(chǎn)生犯罪所得的罪名，例如非法持有毒品罪、非法持有毒品原植物種子、幼苗罪不應(yīng)該包含在洗錢罪的上游犯罪中[注]曹子丹,侯國(guó)云.中華人民共和國(guó)刑法精解[M].北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,1997.506-507.。本文贊同前一種觀點(diǎn)，因?yàn)楹笠环N觀點(diǎn)中所列舉的犯罪并不一定不能產(chǎn)生犯罪所得，例如代他人保管毒品或毒品原植物種子、幼苗的行為仍然可以獲得相應(yīng)的報(bào)酬，而這些報(bào)酬即為相關(guān)犯罪的犯罪所得[注]王作富.刑法分則實(shí)務(wù)研究(上)[M].北京:中國(guó)方正出版社,2013.489.。因此，此類犯罪仍然可以成為洗錢罪的上游犯罪，故毒品犯罪的范圍指的是《刑法》第六章第七節(jié)所規(guī)定的犯罪。

對(duì)于貪污賄賂犯罪的范圍，一種觀點(diǎn)認(rèn)為是《刑法》第八章規(guī)定的各項(xiàng)犯罪[注]黎宏.刑法學(xué)各論[M].北京:法律出版社,2016.153.，而另一種觀點(diǎn)認(rèn)為第八章之外的其他貪污賄賂類型的犯罪，例如《刑法》第163條規(guī)定的非國(guó)家工作人員受賄罪也應(yīng)屬于洗錢罪上游犯罪中的貪污賄賂犯罪。本文贊同后一種觀點(diǎn)，因?yàn)橄村X罪的罪狀表述是“貪污賄賂犯罪”，而沒有直接采用《刑法》第八章的標(biāo)題“貪污賄賂罪”。因此，不能將二者直接等同，且在我國(guó)對(duì)于洗錢罪的上游犯罪規(guī)定較窄的情況下，宜適當(dāng)進(jìn)行擴(kuò)大解釋[注]陰建峰.論洗錢罪上游犯罪之再擴(kuò)容[J].法學(xué),2010,(12):78-79.，因此不應(yīng)將其僅限于第八章規(guī)定的犯罪類型。

(2)拒絕提供間諜犯罪、恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪

拒絕提供間諜犯罪、恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪的罪狀表述為“明知他人有間諜犯罪或者恐怖主義、極端主義犯罪行為，在司法機(jī)關(guān)向其調(diào)查有關(guān)情況、收集有關(guān)證據(jù)時(shí)，拒絕提供……”，因此其先決犯罪類型為間諜犯罪、恐怖主義、極端主義犯罪。對(duì)恐怖主義、極端主義犯罪的范圍一般不存在爭(zhēng)議，其是指具有恐怖主義、極端主義性質(zhì)的犯罪，例如以制造社會(huì)恐慌為目的的劫持航空器罪、綁架罪等。但對(duì)于間諜犯罪的范圍則存在不同的觀點(diǎn)，狹義的觀點(diǎn)認(rèn)為此處的間諜犯罪僅指《刑法》第110條規(guī)定的間諜罪[注]王作富.刑法分則實(shí)務(wù)研究(下)[M].北京:中國(guó)方正出版社,2013.1227.；廣義的觀點(diǎn)認(rèn)為除了間諜罪以外還包括《刑法》第111條規(guī)定的為境外竊取、刺探、收買、非法提供國(guó)家秘密、情報(bào)罪[注]陳興良.刑法全書[M].北京:中國(guó)人民公安大學(xué)出版社,1997.1021.；最廣義的觀點(diǎn)認(rèn)為此處的間諜罪是指《反間諜法》第38條規(guī)定的構(gòu)成犯罪的行為[注]姚建龍.刑法學(xué)分論[M].北京:北京大學(xué)出版社,2016.386.。本文贊同廣義說，因?yàn)楸咀镆?guī)定的是“間諜犯罪”而沒有直接使用《刑法》第110條的“間諜罪”，故不可簡(jiǎn)單將二者等同。另外，本罪的目的是為了查明具有境外背景的危害國(guó)家安全的活動(dòng)，故對(duì)其先決犯罪的范圍不可過于限定，否則將導(dǎo)致本罪的設(shè)定失去意義，因此宜將本罪中的“間諜犯罪”理解為間諜罪和為境外竊取、刺探、收買、非法提供國(guó)家秘密、情報(bào)罪。

三、先決犯罪的立法改進(jìn)與完善

刑法研究具有兩個(gè)不同的面向和視角，即刑法立法論和刑法司法論(又稱刑法解釋論或刑法教義學(xué))。立法論是以刑法應(yīng)當(dāng)如何制定的應(yīng)然性為出發(fā)點(diǎn)，其理論追求是為刑法的完善提供指導(dǎo)，因此其往往涉及對(duì)刑法條文的批判與修改；而司法論則是以刑法應(yīng)當(dāng)如何理解的實(shí)然性為出發(fā)點(diǎn)，其根本目的是為刑法的適用提供理論依據(jù)，因此其往往涉及對(duì)刑法條文的解釋與補(bǔ)正[注]陳興良.刑法教義學(xué)的發(fā)展脈絡(luò)——紀(jì)念1997年刑法頒布二十周年[J].政治與法律,2017,(3):3.。雖然有學(xué)者主張?jiān)谕ㄟ^對(duì)刑法條文進(jìn)行解釋即能夠?qū)崿F(xiàn)刑法的任務(wù)與目的時(shí)，則無需對(duì)法條進(jìn)行批判與修改[注]張明楷.也論刑法教義學(xué)的立場(chǎng)與馮軍教授商榷[J].中外法學(xué),2014,(2):360.，但筆者認(rèn)為針對(duì)目前的刑法規(guī)范固然應(yīng)以解釋為主，不過從為下次刑法修正提供參考的角度而言，適當(dāng)?shù)牧⒎ńㄗh亦有其存在的意義。因此，對(duì)我國(guó)《刑法》分則中先決犯罪的研究也應(yīng)當(dāng)從這兩方面分別展開，上文主要從司法論的角度出發(fā)，通過對(duì)相關(guān)條文中先決犯罪的解釋來解決其在適用中所存在的困境與問題，而下文將主要側(cè)重于立法論的視角，對(duì)先決犯罪的完善提出相關(guān)的立法建議。

(一)語(yǔ)詞表述應(yīng)更加準(zhǔn)確

從上述先決犯罪的司法適用困境中可以看出，相當(dāng)一部分爭(zhēng)議的產(chǎn)生是由于法條中的具體語(yǔ)詞表述存在不明確的地方，因而導(dǎo)致理解上的分歧，例如對(duì)不解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪中先決犯罪的具體范圍之所以產(chǎn)生爭(zhēng)議，即是因?yàn)樵撟锏臉?gòu)成要件要素中規(guī)定有“綁架”一詞且未做任何限定，而《刑法》第239條綁架罪與第240條拐賣婦女、兒童罪中均有“綁架”的行為方式，故導(dǎo)致對(duì)該罪中的“綁架”應(yīng)如何理解產(chǎn)生了不同的觀點(diǎn)。因此，要避免對(duì)先決犯罪的范圍與含義產(chǎn)生誤解，最根本的方法在于語(yǔ)詞表述應(yīng)更加準(zhǔn)確，避免產(chǎn)生歧義。例如在上例中，既然綁架罪與拐賣婦女、兒童罪均具有“綁架”的行為方式，那么為保證對(duì)不解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪中先決犯罪范圍的準(zhǔn)確界定，無論立法者采取哪種觀點(diǎn)，都應(yīng)該根據(jù)相應(yīng)的觀點(diǎn)對(duì)相關(guān)構(gòu)成要件要素進(jìn)行有針對(duì)性與區(qū)別性的表述：若立法者主張本罪的先決犯罪僅為拐賣婦女、兒童罪，那么即應(yīng)當(dāng)去掉“綁架”一詞，僅表述為“被拐賣的婦女、兒童”；若立法者主張本罪的先決犯罪還包括綁架罪，那么應(yīng)明確規(guī)定“對(duì)本法第239條、第240條中被拐賣、綁架的婦女、兒童負(fù)有解救職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員……”以消除理解上的分歧。

(二)對(duì)先決犯罪的指向應(yīng)更加具體

上述構(gòu)成要件要素規(guī)定先決犯罪的三種模式中，僅規(guī)定“犯罪”一詞型由于指向的明確性而使得其所規(guī)定的先決犯罪的具體范圍不存在任何爭(zhēng)議；但在描述特定行為型與列明特定犯罪種類型中，僅有部分行為或犯罪種類能夠清晰地指向具體犯罪，而另外部分則由于語(yǔ)詞本身的含混性與相關(guān)犯罪分類的模糊性導(dǎo)致對(duì)先決犯罪認(rèn)定的分歧。因此要明確先決犯罪的具體范圍，則需要對(duì)此部分構(gòu)成要件要素加以改進(jìn)，并在之后的立法中盡量避免此種規(guī)定方式。首先，若先決犯罪包含一切犯罪種類，則直接在構(gòu)成要件要素中規(guī)定“犯罪”一詞即可，無需做任何限制；其次，對(duì)于需指向特定犯罪的情形，在能夠指向特定法條的情況下盡可能采取此種模式，例如上文所述，將不解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪的罪狀規(guī)定為“對(duì)本法第239條、第240條中被拐賣、綁架的婦女、兒童負(fù)有解救職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員……”，使得該罪的先決犯罪能夠直接指向刑法第239條、240條規(guī)定的犯罪，以消除分歧；再次，在無法指向特定法條的情況下應(yīng)盡可能的使用具體的表述方式，例如放縱制售偽劣商品犯罪行為罪的構(gòu)成要件要素表述為“生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪行為”，其雖為列明特定犯罪種類型模式，但清晰地指向了《刑法》第三章第一節(jié)所規(guī)定的相關(guān)犯罪；最后，對(duì)于某些特殊的犯罪，若實(shí)在無法通過立法改進(jìn)的方式確定其先決犯罪的具體范圍，例如拒絕提供間諜犯罪、恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪中的“間諜犯罪”，則只能依靠刑法解釋對(duì)其含義予以明確。另外，有學(xué)者提出可以采取參見罪狀的方式對(duì)相關(guān)犯罪中先決犯罪的范圍進(jìn)行確定，例如按照《反洗錢法》的規(guī)定來確定洗錢罪的上游犯罪等[注]謝常紅,游訓(xùn)龍.我國(guó)洗錢罪原生罪的立法困境與對(duì)策探析[J].求索,2013,(10):189-190.。但筆者認(rèn)為，參見罪狀需要參考其他法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定。然而其他法律的立法水平、明確性程度等具有很大的不確定性，加之《反洗錢法》屬于行政法律，其規(guī)制對(duì)象為一般違法行為，故不可當(dāng)然的將其作為確定洗錢罪先決犯罪的依據(jù)，因此采取參見罪狀的觀點(diǎn)仍有待商榷。

四、結(jié)論

本文從整體性視角出發(fā)，在歸納、總結(jié)的基礎(chǔ)上對(duì)我國(guó)《刑法》中先決犯罪的認(rèn)定及其司法困境、立法完善進(jìn)行了分析與思考：在司法適用中，先決犯罪的認(rèn)定只需證明犯罪事實(shí)存在即可，無需經(jīng)過審判，且其包括不法層面的犯罪，同時(shí)，犯罪構(gòu)成要件要素對(duì)先決犯罪的規(guī)定在形式上主要有僅規(guī)定“犯罪”一詞型、描述特定行為型、列明特定犯罪種類型三種模式，各罪中先決犯罪的范圍應(yīng)分別予以認(rèn)定；在立法改進(jìn)上，構(gòu)成要件要素的語(yǔ)詞表述應(yīng)更加準(zhǔn)確、對(duì)先決犯罪的指向應(yīng)更加具體。這種分析方式突破了傳統(tǒng)研究中僅針對(duì)各罪先決犯罪進(jìn)行考量的限制，有利于保持先決犯罪適用的體系性與一致性，進(jìn)而再反過來指導(dǎo)對(duì)各罪中先決犯罪的分析與理解。但同時(shí)應(yīng)當(dāng)看到，本文只是對(duì)先決犯罪的初步研究，尤其是在立法建議方面稍顯單薄，因此，還需要進(jìn)行更多、更加深入的研究與探討。