吳躍文

(河南警察學(xué)院偵查系，河南 鄭州 450046)

電子證據(jù)是打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的最佳證據(jù)。治理電信網(wǎng)絡(luò)新型違法犯罪工作面臨跨境電子取證極為旺盛的剛性需求，又存在諸多跨境快捷電子取證的現(xiàn)實難題。跨境打擊頻現(xiàn)取證難題，案件高發(fā)倒逼偵查改革。如何建立符合時代特征、滿足偵查需求的新型跨境快捷電子取證制度，是當前偵查工作面臨的新課題。本文立足于我國所主張的數(shù)據(jù)主權(quán)原則，在對比借鑒域外跨境電子取證相關(guān)司法實踐與理論的基礎(chǔ)上，以打擊跨境“電詐”犯罪為切入口，探索跨境快捷電子取證的中國方案，希冀為我國跨境快捷電子取證模式的完善提供有益參考。

一、電子證據(jù)是打擊跨境“電詐”犯罪的最佳證據(jù)

電子取證，即電子數(shù)據(jù)取證(Digital Forensics)，一般指運用計算機及相關(guān)科學(xué)、技術(shù)原理和方法獲取電子數(shù)據(jù)以證明某個客觀事實的過程。它涉及電子證據(jù)的確定、收集、保護、分析、歸檔以及法庭出示等環(huán)節(jié)。電子數(shù)據(jù)取證包括但不限于：電子數(shù)據(jù)的收集與提取、電子數(shù)據(jù)檢查與偵查實驗、電子數(shù)據(jù)檢驗與鑒定。因篇幅所限，本文所指電子取證僅限于電子數(shù)據(jù)的收集與提取。

(一) 跨境“電詐”犯罪不可避免會留下電子“印跡”

隨著現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)科技的迅猛發(fā)展，我們已悄然跨入大數(shù)據(jù)時代?；ヂ?lián)網(wǎng)、移動互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)智能平臺及移動終端，以前所未有的方式和速度進入人類生活，正在深刻改變?nèi)藗兊墓ぷ鞣绞?、生活方式，并成為人類生活中不可或缺的、高度依賴的工具。大?shù)據(jù)時代首先是數(shù)據(jù)記錄的時代?；ヂ?lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)猶如一臺行走的記錄儀，人類社會處在被各種傳感器和微處理器構(gòu)成“萬維觸角”的數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)記錄之下，手機、網(wǎng)絡(luò)、視頻、射頻技術(shù)等無所不在、時時刻刻記錄著我們的行為乃至我們的思想。[1]在數(shù)字世界里，數(shù)據(jù)記錄成為默認模式，任何人都不可避免地會留下電子“腳印”或電子“指紋”。

在互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)環(huán)境下，人人都是裸奔的“透明人”，再狡猾的詐騙分子也概莫例外，難以成為“數(shù)據(jù)隱士”。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙窩點依托先進的通信、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)實施匿名、非接觸詐騙，盡管遠在境外，但事實上，由于數(shù)字空間的留痕性，不法分子的一舉一動都能在某個數(shù)據(jù)庫中找到電子“痕跡”和線索。在大數(shù)據(jù)時代，不要說數(shù)字化犯罪，即使傳統(tǒng)手段的犯罪，都可以說落入了一種“天網(wǎng)恢恢，疏而不漏”的網(wǎng)絡(luò)記錄和存儲體系，數(shù)據(jù)化就是當下犯罪的現(xiàn)實生態(tài)。隨著時代發(fā)展，電子證據(jù)的產(chǎn)生成為必然。2012年以來，我國民事、刑事、行政三大訴訟法不約而同地將電子數(shù)據(jù)寫入法條，并在司法實踐中得以廣泛應(yīng)用。電子證據(jù)已經(jīng)成名副其實的“證據(jù)之王”，電子取證應(yīng)用空間日益廣闊。

(二) 電子證據(jù)的獨特性使快捷電子取證成為打擊跨境“電詐”犯罪的首選

1.“電詐”犯罪全程涉網(wǎng)性決定了電子取證的必要性

傳統(tǒng)詐騙是接觸性“面對面”，而電信詐騙則是非接觸性“背靠背”。基于互聯(lián)網(wǎng)無界、隱蔽的特性，“電詐”團伙隱匿境外，境外遠程非接觸性作案不僅隱蔽，且跨境作案，國內(nèi)警方無法直接干預(yù)，因此，跨境“電詐”犯罪呈現(xiàn)出既不同于傳統(tǒng)犯罪，又有別于一般性詐騙犯罪的全新特征，使得跨境“電詐”犯罪的偵查取證難度增大，傳統(tǒng)屬地管轄的取證模式將可能束手無策，無法滿足此類案件偵辦的需要，跨境“電詐”犯罪案件高發(fā)低破已成為當前公安工作的一個痛點和難點。但網(wǎng)絡(luò)空間的留痕性使發(fā)現(xiàn)跨境“電詐”犯罪成為可能。根據(jù)刑事案件偵查的兩大基本規(guī)律之一“案件構(gòu)成要素決定偵查方法”，跨境“電詐”犯罪案件發(fā)生之初，僅有“信息流”、“資金流”、“人員流”等電子數(shù)據(jù)可查，無傳統(tǒng)犯罪現(xiàn)場可勘，而電子數(shù)據(jù)是“沉默的現(xiàn)場知情人”，因此，電子取證往往是跨境“電詐”犯罪案件偵查的起點和關(guān)鍵，它是偵查機關(guān)連接、轉(zhuǎn)換虛擬與現(xiàn)實空間從而發(fā)現(xiàn)、證實犯罪的最佳措施，也是偵查機關(guān)與詐騙團伙“隔空對決”、動態(tài)博弈的最佳武器。

2.電子取證較傳統(tǒng)常規(guī)取證具有先天優(yōu)勢

相較于通過漫長而低效的跨國刑事司法協(xié)作程序?qū)嵤┑某Ｒ?guī)取證措施，如跨境抓捕與訊問、跨國查詢與凍結(jié)、跨國搜查與扣押等，跨境快捷電子取證具有諸多無可比擬的天然優(yōu)勢。一是取證成本更低。經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)，可憑借先進的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)徑行網(wǎng)絡(luò)遠程勘驗取證，逾越重復(fù)繁瑣的跨國刑事司法協(xié)作，直抵境外詐騙窩點、詐騙網(wǎng)絡(luò)專用設(shè)備，極大地節(jié)省人力、物力、財力和時間成本。另外，電子證據(jù)保全的費用較低，如網(wǎng)絡(luò)遠程勘驗只需全程錄音錄像，加蓋時間戳每次僅需十元左右，網(wǎng)頁保全花費幾十元即可。二是取證效率更高。電子取證能突破多層協(xié)作程序限制，減少中間環(huán)節(jié)，可在電腦、手機等終端隨時隨地操作。電子證據(jù)，尤其是網(wǎng)絡(luò)上線證據(jù)，特別是分布式存儲的云端數(shù)據(jù)，其穩(wěn)定性較差，而有些境外犯罪窩點服務(wù)器設(shè)置斷電自毀或定期清除功能，電子數(shù)據(jù)可能隨時被刪除、損毀?？缇晨旖蓦娮尤∽C，不論是自行遠程取證，抑或是跨境服務(wù)商數(shù)據(jù)披露，均可實現(xiàn)“秒存”固定涉案電子數(shù)據(jù)，提供實時證據(jù)留存，滿足了電子證據(jù)保全對時間緊迫性的要求。三是取證效果更佳。通過電子取證措施合法獲取的電子證據(jù)，直接來自詐騙窩點，其科學(xué)性、客觀性、穩(wěn)定性較強，而且電子證據(jù)之間能夠環(huán)環(huán)相扣、相互印證，其證據(jù)能力和證明力較強，訴訟價值更佳?！盎ヂ?lián)網(wǎng)+”犯罪的時代，電子證據(jù)無疑是證明網(wǎng)絡(luò)犯罪事實的最佳證據(jù)。

二、跨境電子取證面臨的制度困境

面對日益復(fù)雜的跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪，世界各國都在探索跨境快捷電子取證之道。目前國際社會司法實踐中較為常見的跨境電子取證方式有三種：依托國際刑事司法協(xié)助取證、單方自行遠程取證、請求跨境服務(wù)商數(shù)據(jù)披露。以上三種跨境電子取證方式，在打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪特別是打擊跨境電信網(wǎng)絡(luò)詐騙新型犯罪工作實踐中功效突出，但其潛藏的弊端和面臨的困境也不可小覷。

(一)跨境協(xié)助取證的缺陷

所謂跨境協(xié)助取證，通常是指一國司法機關(guān)通過雙邊或多邊刑事司法協(xié)助程序收集、調(diào)取存儲于境外的電子數(shù)據(jù)，這是傳統(tǒng)國際法框架下各國的慣常做法，可有效避免對他國主權(quán)的侵犯。從歷史上看，跨境協(xié)助是收集跨國犯罪證據(jù)最主要的渠道，并且在打擊跨國犯罪工作中發(fā)揮了舉足輕重的作用，然而這種傳統(tǒng)協(xié)助取證機制發(fā)展至大數(shù)據(jù)、云計算時代的今天早已弊端顯現(xiàn)，遠不能適應(yīng)當前應(yīng)對跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪特別是打擊跨境“電詐”犯罪的工作需要。

1. 多重掣肘、響應(yīng)消極、制度缺失引發(fā)協(xié)助困境

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪雖呈全球蔓延之勢，世界各國難以獨善其身，但其侵害對象、犯罪結(jié)果均不在被請求司法協(xié)助的國家區(qū)域，被請求國可能“事不關(guān)己，高高掛起”，抑或因為雙方的法律制度差異導(dǎo)致協(xié)助程序復(fù)雜且漫長，而更為棘手的問題在于請求事項因政治因素、外交關(guān)系、地區(qū)問題或不符合國際法上的“雙重犯罪原則”而很可能為被請求國所拒絕。[2]此外，由于電子數(shù)據(jù)的特殊性，如何跨境快捷協(xié)助電子取證？各國之間都在“摸著石頭過河”，目前暫沒有形成一套成熟的協(xié)助機制或通用范式，執(zhí)法實踐中往往采取“一事一辦，特事特辦”的方式協(xié)調(diào)取證，雖有成功案例，但具體實施中普遍存在成本高、響應(yīng)慢、障礙多等問題。

2.手續(xù)繁多、效率低下、程序束縛導(dǎo)致取證難題

即便跨國取證協(xié)助機制順暢，但國內(nèi)偵查機關(guān)仍需遵循傳統(tǒng)取證協(xié)助工作機制層層上報，先由基層偵查機關(guān)根據(jù)案偵工作需要提出跨境調(diào)證申請，經(jīng)由省市公安機關(guān)上報至公安部，公安部審核通過后，再通過國際司法協(xié)助程序向電子數(shù)據(jù)所在國司法部門請求調(diào)證，如此冗長流程周期下來一般也需要3個月以上時間才能完成。而境外“電詐”犯罪集團諳熟國內(nèi)公安機關(guān)辦案程序，極力在時間、空間上規(guī)避偵查。一是作案時間縮短，境外詐騙窩點一般不超過3個月；二是作案空間分散，詐騙環(huán)節(jié)分處各地。僅就冒充公檢法詐騙話務(wù)窩點而言，一線、二線和三線可能地處不同國家或同一國家不同地區(qū)，看似一個普通的云通話都可能經(jīng)由境外若干VOS多次跳轉(zhuǎn)，如果仍按部就班，逐地逐項請求所在國協(xié)助溯源，可能費盡周折，司法協(xié)助請求最終落地被具體執(zhí)行時，境外詐騙窩點可能人去樓空，無從查起。即使境外詐騙窩點尚未轉(zhuǎn)移，但相關(guān)電子數(shù)據(jù)極有可能早已遭到更改、破壞或者刪除。

3. 標準不一、質(zhì)量不高、證據(jù)差異帶來訴訟障礙

電子取證具有較強的專業(yè)性和技術(shù)性。電子數(shù)據(jù)突出的短板在于脆弱性，易被破壞，病毒、刪除、覆蓋或操作不當?shù)榷紩?dǎo)致電子數(shù)據(jù)改變和丟失，常規(guī)收集、保存電子證據(jù)可能會在不知情的情況下改變了關(guān)鍵的證據(jù)或者遺漏了重要的證據(jù)。迄今為止，在電子證據(jù)領(lǐng)域，國際社會尚沒有一套能被各國普遍認可的電子取證通用規(guī)制或標準，電子證據(jù)的固定、提取與鑒定往往受制于各國電子取證技術(shù)與能力，并遵循被請求國家的法律規(guī)定和證據(jù)規(guī)則，而具體到電信網(wǎng)絡(luò)詐騙新型犯罪案件中電子取證的操作實務(wù)更是參差不齊，差異較大，電子證據(jù)異國轉(zhuǎn)換及證據(jù)規(guī)格差異問題無形中增加了的訴訟難度。

(二)自行遠程取證的風險

司法實踐表明，當今國際社會各國在電子取證國際協(xié)作方面普遍存在旺盛的客觀需求。但與此同時，許多國家為應(yīng)對日益復(fù)雜棘手的跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪，囿于跨境協(xié)作的常規(guī)措施難以滿足打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪快捷電子取證的偵查要求，不得不另辟蹊徑，在事實上避開跨國協(xié)作這一慣常方式，憑借本國先進的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)或法律手段跨越國家邊界實施自行遠程取證。

所謂自行遠程電子取證，是指利用網(wǎng)絡(luò)的無邊界性，通過網(wǎng)絡(luò)逾越國家邊界，直接對地處他國的計算機信息系統(tǒng)搜集、提取相關(guān)的電子數(shù)據(jù)。自行遠程電子取證實質(zhì)上是一種單邊主義的取證方式，它包括但不限于網(wǎng)絡(luò)在線提取、網(wǎng)絡(luò)遠程勘驗、網(wǎng)絡(luò)遠程搜查。其中，網(wǎng)絡(luò)在線提取，通常是指通過網(wǎng)絡(luò)公共空間對境外網(wǎng)頁、網(wǎng)上視頻、網(wǎng)盤文件上的涉案電子數(shù)據(jù)進行提取，可以理解為從網(wǎng)上下載文件[3]。網(wǎng)絡(luò)遠程勘驗，是將網(wǎng)絡(luò)空間視為一個完整的犯罪現(xiàn)場，由網(wǎng)絡(luò)執(zhí)法技術(shù)人員通過網(wǎng)絡(luò)對境外遠程計算機信息系統(tǒng)實施勘驗，以發(fā)現(xiàn)、提取與犯罪有關(guān)的電子證據(jù)。網(wǎng)絡(luò)遠程搜查則是傳統(tǒng)搜查的網(wǎng)絡(luò)版，是指一國網(wǎng)絡(luò)執(zhí)法人員在偵查過程中，為搜集犯罪證據(jù)，查獲犯罪嫌疑人，根據(jù)國內(nèi)法律授權(quán)，按照法律嚴格規(guī)定的程序，通過網(wǎng)絡(luò)技術(shù)對境外一定網(wǎng)絡(luò)空間進行遠程搜尋、檢查電子數(shù)據(jù)的強制性偵查行為，其搜查方式通常被稱為網(wǎng)絡(luò)調(diào)查技術(shù)，也稱為黑客技術(shù)，而獲得合法授權(quán)的網(wǎng)絡(luò)黑客取證技術(shù)則稱為“紅客”(Honker)或“白帽黑客”。

自行遠程電子取證是當前網(wǎng)絡(luò)社會高速發(fā)展的產(chǎn)物，可視為跨境電子取證必要的臨時性替代方案。如美國執(zhí)法部門利用軟件漏洞，通過互聯(lián)網(wǎng)將惡意軟件部署到目標設(shè)備，獲取系統(tǒng)的訪問權(quán)限；然后，在所控設(shè)備上執(zhí)行命令將其變?yōu)楸O(jiān)視設(shè)備，將文件、照片、電子郵件等數(shù)據(jù)資料秘密上傳至特定的服務(wù)器上，進而實時發(fā)現(xiàn)、固定電子證據(jù)。我國現(xiàn)行法律法規(guī)對此也有明確授權(quán)，最高人民法院、最高人民檢察院和公安部2016年聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子證據(jù)若干問題的規(guī)定》第9條明確規(guī)定：“對于原始存儲介質(zhì)位于境外或者遠程計算機信息系統(tǒng)上的電子數(shù)據(jù)，可以通過網(wǎng)絡(luò)在線提取。為進一步查明有關(guān)情況，必要時，可以對遠程計算機信息系統(tǒng)進行網(wǎng)絡(luò)遠程勘驗。進行網(wǎng)絡(luò)遠程勘驗，需要采取技術(shù)偵查措施的，應(yīng)當依法經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)?！迸c此同時，國內(nèi)一些科技公司為解決當前打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪存在發(fā)現(xiàn)難、取證難和固證難的問題，滿足遠程取證市場的旺盛需求，紛紛與公安機關(guān)共建網(wǎng)絡(luò)遠程勘驗與取證實驗室，為打擊新型網(wǎng)絡(luò)犯罪工作提供全程技術(shù)支撐服務(wù)，并在遠程取證輔助工具研發(fā)方面取得豐碩成果。

毋庸置疑，自行遠程取證的優(yōu)點是顯而易見的，可繞開繁瑣的跨國協(xié)助程序，通過互聯(lián)網(wǎng)直接鎖定藏匿境外的網(wǎng)絡(luò)詐騙平臺、詐騙網(wǎng)站，實現(xiàn)對跨境“電詐”犯罪窩點實時在線監(jiān)控、快速溯源定位、高效預(yù)警反制，在“反詐”實踐中具有較強的生命力和適應(yīng)性，但自行遠程取證的缺陷也是明顯的。

1. 合法性危機

自行遠程電子取證雖然可以繞過國境壁壘、繁文縟節(jié)，在取證效率上具有無與倫比的天然優(yōu)勢，但受制于國家主權(quán)原則的限制，這種單邊主義的取證方案并未得到國際社會普遍認同，并存在潛在的風險。首先，一國執(zhí)法機關(guān)如果未經(jīng)他國允許，僅憑國內(nèi)法律授權(quán)就直接對地處他國的遠程計算機信息系統(tǒng)進行調(diào)查取證，就存在違反國際法準則，侵犯他國網(wǎng)絡(luò)主權(quán)、司法主權(quán)的嫌疑。自行跨境遠程取證特別是跨境遠程網(wǎng)絡(luò)搜查，則有可能被視為敵意行為，甚至是網(wǎng)絡(luò)武裝攻擊行為，具有被他國追訴的風險。其次，自行遠程取證中網(wǎng)絡(luò)遠程勘驗、網(wǎng)絡(luò)遠程搜查所采用的技術(shù)偵查措施會對公民隱私權(quán)、知情權(quán)等合法權(quán)利造成侵害，必須予以嚴格限制和規(guī)制。因此，國際社會對自行跨境遠程取證措施的適用普遍較為審慎，采取有限授權(quán)并嚴格規(guī)制。如歐盟《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》明確規(guī)定，跨境遠程取證在內(nèi)容上僅限于公眾可獲取的公開資料，遠程取證的前提是需取得對方合法且自愿的同意。

2. 證明力待證

網(wǎng)絡(luò)遠程勘驗往往由公安網(wǎng)安部門單獨或在專業(yè)技術(shù)人員的協(xié)助下實施。根據(jù)《公安機關(guān)辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》的規(guī)定，由于無法扣押原始存儲介質(zhì)，或有些境外詐騙窩點存在電子數(shù)據(jù)自毀功能或裝置，偵查機關(guān)往往采取打印、拍照或者錄像等方式固定相關(guān)證據(jù)。但鑒于電子證據(jù)存在造假的可能，電子證據(jù)的真實性、完整性、合法性可能存疑。如果沒有原始存儲介質(zhì)或其他證據(jù)佐證，抑或電子證據(jù)之間沒有形成科學(xué)嚴謹?shù)淖C據(jù)鏈條，被詬病為“自偵自鑒”的網(wǎng)絡(luò)遠程勘驗報告往往缺乏公信力，在最佳證據(jù)規(guī)則的背景下其證明力明顯式微，甚至可能陷入“孤證”的泥潭。

(三) 跨境數(shù)據(jù)披露的擔憂

為解決跨境協(xié)助電子取證和自行遠程電子取證的上述弊端，跨境數(shù)據(jù)披露這一替代取證方式應(yīng)運而生，即由一國執(zhí)法機關(guān)徑行面向電子通信及遠程計算服務(wù)提供商 ( 以下簡稱 “服務(wù)提供商”)請求提供電子數(shù)據(jù)。這種跨境電子取證方式在偵查時效上雖不及單邊主義的網(wǎng)絡(luò)遠程自行取證快捷，但在制度設(shè)計上不僅順應(yīng)了大數(shù)據(jù)時代偵查工作的現(xiàn)實要求，也契合了當前電子證據(jù)的客觀特性，因此相較漫長的跨境協(xié)助取證過程而言仍堪稱高效。

跨境數(shù)據(jù)披露針對的是控制或擁有海量境外電子數(shù)據(jù)的跨境服務(wù)提供商。通常一國司法機關(guān)為應(yīng)對日益嚴峻的跨國犯罪，往往會針對跨國服務(wù)提供商就參與國際網(wǎng)絡(luò)空間治理提出明確的法律要求，強制要求其披露并提供所擁有、控制的電子數(shù)據(jù)。跨國服務(wù)提供商對此必須予以及時回應(yīng)，依照該強制要求依法、如實地提供其所掌控的涉案電子數(shù)據(jù)，否則將會面臨諸如停業(yè)整頓、罰款、警告等行政處罰或制裁。歐洲理事會早在2004年就通過《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》授權(quán)執(zhí)法部門直接與跨境服務(wù)提供商開展合作，明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商強制數(shù)據(jù)披露的義務(wù)與責任。數(shù)據(jù)披露繞過了繁瑣的跨境協(xié)助手續(xù)，減少了中間環(huán)節(jié)，警企對接實現(xiàn)了快捷取證的“直通車”?？鐕?wù)商數(shù)據(jù)披露在一定程度上消除了跨境網(wǎng)絡(luò)犯罪偵查取證中的障礙，但跨境數(shù)據(jù)披露也存在先天性不足，尚不能完全取代電子取證刑事司法協(xié)助。

1.數(shù)據(jù)披露義務(wù)的有限性

一國司法機關(guān)無權(quán)強制他國注冊或運行的網(wǎng)絡(luò)平臺進行數(shù)據(jù)固定和披露?？缇尘W(wǎng)絡(luò)服務(wù)商鑒于其對其用戶的合同承擔責任，或來自其他司法管轄區(qū)的隱私或數(shù)據(jù)保護的潛在法律責任，有理由拒絕提供相關(guān)電子數(shù)據(jù)。我國現(xiàn)行法律對通過跨境服務(wù)商獲取境外電子數(shù)據(jù)的做法暫沒有明確規(guī)定，而僅對服務(wù)商協(xié)助警方調(diào)查的義務(wù)做出較為籠統(tǒng)、模糊的要求，缺乏強有力的約束力。在“反詐”實踐工作中，針對基層公安機關(guān)迫切的電子調(diào)證需求，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商可能會以數(shù)據(jù)覆蓋、數(shù)據(jù)隱私、管轄異議、法律沖突等種種借口不作為或慢作為。

2.數(shù)據(jù)披露內(nèi)容的有限性

從內(nèi)容上看，數(shù)據(jù)披露的有限性體現(xiàn)在兩方面：其一，跨境數(shù)據(jù)披露只能獲取注冊于本國的跨境服務(wù)提供商“所擁有或控制”的境外數(shù)據(jù)，并不能解決所有存儲于境外的電子數(shù)據(jù)問題。其二，即使一些跨國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商表示愿意配合中國警方打擊跨境電信詐騙犯罪，并依法依照協(xié)作請求做出數(shù)據(jù)披露響應(yīng)，但顧及數(shù)據(jù)所在國的法律要求或客戶隱私保密合同，披露的境外數(shù)據(jù)往往是經(jīng)過技術(shù)脫敏處理的部分數(shù)據(jù)，并非原始全數(shù)據(jù)。

三、跨境電子取證的制度創(chuàng)新與路徑探討

(一) 完善機制，簡化手續(xù)，構(gòu)建科學(xué)、快捷的跨境電子取證協(xié)助雙邊、多邊方案

電子證據(jù)國際協(xié)作能不能順利推進，關(guān)鍵在于不同國家如何讓渡權(quán)利，構(gòu)建共識[4]。積極借鑒歐洲理事會《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》，勇于正視現(xiàn)有跨境取證協(xié)助制度在打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪中的弊端與不適，結(jié)合當前跨境電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪作案特點和電子證據(jù)的現(xiàn)實特征，大膽革新，完善雙邊或多邊方案，簡化協(xié)助程序，豐富協(xié)助方式，讓跨境取證協(xié)助這一傳統(tǒng)機制再煥活力。

1.簡化協(xié)助環(huán)節(jié)

針對目前“電詐”犯罪跨國、跨境作案增多的趨勢，公安部、外交部應(yīng)當盡快與境外“電詐”犯罪窩點聚集地所在國加強溝通，深化合作，構(gòu)建廣泛而又快捷的直聯(lián)通道、協(xié)助平臺，確?？鐕∽C協(xié)助請求能夠得到快速響應(yīng)。

2.豐富協(xié)助形式，確保取證質(zhì)效

協(xié)助取證的方式與內(nèi)容要多元化。請求外國協(xié)助調(diào)取電子數(shù)據(jù)時,在委托取證、境外取證、聯(lián)合偵辦等現(xiàn)有工作模式基礎(chǔ)上，我國偵辦機關(guān)可請求電子取證時派員到場或遠程視頻協(xié)助。我國公安機關(guān)在境外派員到場協(xié)助或遠程視頻協(xié)助固定、提取電子證據(jù)，并有被請求國執(zhí)法人員在場見證，全程錄音錄像，無疑會減少因雙方法律程序、證據(jù)標準不同帶來的障礙，也可以強化所獲電子證據(jù)的證明力。公安部、中國駐外使領(lǐng)館與各國執(zhí)法部門要召開雙邊或多邊警務(wù)協(xié)作會議，增加對話，形成共識，及時協(xié)商解決跨境協(xié)助電子取證出現(xiàn)的問題。

3. 搭建協(xié)助平臺

在雙邊或多邊警務(wù)協(xié)作框架下，建立執(zhí)法合作協(xié)調(diào)中心，設(shè)立專用加密通訊平臺，保障跨國取證協(xié)助請求能夠快捷、有效地響應(yīng)。為打擊跨境網(wǎng)絡(luò)犯罪，中國政府與柬埔寨、菲律賓、緬甸等東南亞國家加強執(zhí)法合作，2019年9月27日“中柬執(zhí)法合作協(xié)調(diào)辦公室”在柬埔寨首都金邊正式成立，這是中國警方在全球設(shè)立的首個雙邊警務(wù)合作中心，必將推動跨境協(xié)助取證工作邁上新臺階。下一步，要深化跨境電子取證協(xié)助分享機制，擴大開展諸如“中柬執(zhí)法合作年”、“國際警務(wù)論壇”、“外警交流培訓(xùn)”、共建電子取證實驗室等相關(guān)活動，為參與協(xié)助電子取證的外警工作人員提供更多的業(yè)務(wù)交流、專題培訓(xùn)機會，切實增進其對中國司法程序、證據(jù)標準和電子證據(jù)規(guī)格的深入、準確理解，確保各項跨國電子取證協(xié)助請求在被請求國都能夠獲得令狀授權(quán)并快速響應(yīng)。

(二) 規(guī)范運作，合理限制，確立平臺(第三方)跨境強制數(shù)據(jù)披露制度

跨境服務(wù)提供商或網(wǎng)絡(luò)平臺具有參與跨國網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪治理的先天優(yōu)勢和法定義務(wù)。隨著中國互聯(lián)網(wǎng)新興產(chǎn)業(yè)的快速崛起，中國知名企業(yè)紛紛遠赴海外拓展業(yè)務(wù)，建立數(shù)據(jù)中心，并在跨境云計算、云存儲市場占有一定份額。中國互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者境外海量電子數(shù)據(jù)工作實踐，奠定了中國跨境電子取證制度改革創(chuàng)新的現(xiàn)實基礎(chǔ)。

1.創(chuàng)新路徑，暢通渠道，確保電子數(shù)據(jù)能夠調(diào)取

為應(yīng)對當前跨境“電詐”犯罪高發(fā)態(tài)勢，中國政府可借鑒美國《澄清合法使用境外數(shù)據(jù)法》的成功做法，加快構(gòu)建具有中國特色的數(shù)據(jù)披露制度。一是立足國內(nèi)，明確阿里、騰訊等具有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)內(nèi)容的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)參與治理跨境電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的責任和義務(wù)，建立健全適合我國國情的強制數(shù)據(jù)披露制度，確?？缇硵?shù)據(jù)披露能夠快捷、穩(wěn)定、可持續(xù)開展。二是延伸境外，建立單獨的聯(lián)絡(luò)部門，在雙邊或多邊取證協(xié)助框架下，爭取他國授權(quán)中國警方與境外網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商直接對接，并確保所發(fā)布的跨境數(shù)據(jù)披露請求的質(zhì)量和效率。

2. 優(yōu)化機制，規(guī)范運作，確保電子數(shù)據(jù)高效調(diào)取

數(shù)據(jù)披露為偵查機關(guān)獲取境外電子證據(jù)打開了一扇方便之門。下步要進一步優(yōu)化、規(guī)范數(shù)據(jù)披露機制，使之更快、更準地服務(wù)于跨境偵查取證工作。一方面，對內(nèi)要深化警企合作，完善法律法規(guī)，統(tǒng)一請求格式，簡化請求程序、縮短響應(yīng)期限，開通在線服務(wù)，保證跨境數(shù)據(jù)披露指令能夠得到高效、規(guī)范化的執(zhí)行；另一方面，對外要深化國際合作，豐富境外數(shù)據(jù)披露的形式和內(nèi)容，梳理境外服務(wù)提供商數(shù)據(jù)披露的相關(guān)規(guī)定，對其適用程序、條件準確理解、精準把握。

3.適度放開，合理規(guī)制，確保電子數(shù)據(jù)安全調(diào)取

數(shù)據(jù)披露的對象除面向國內(nèi)執(zhí)法部門以外，按照對等、互惠原則，可適度放開對數(shù)據(jù)主權(quán)的絕對限制，允許服務(wù)提供者為境外執(zhí)法部門依法提供存儲于中國的電子數(shù)據(jù)。因此，鑒于數(shù)據(jù)主權(quán)和數(shù)據(jù)安全的考慮，適度允許對外數(shù)據(jù)披露的適用必須設(shè)置必要前提和一定條件。其前提是必須具有合法性，根據(jù)雙邊或多邊刑事司法協(xié)助條約(沒有刑事司法協(xié)助條約的，可通過外交途徑聯(lián)系，請求國應(yīng)當作出互惠的承諾)，不得侵犯我國的主權(quán)、安全和社會公共利益，不得違反我國法律的基本原則。對外數(shù)據(jù)披露的條件是必須經(jīng)過我國主管機關(guān)的審查并(或)批準同意。根據(jù)我國全國人大常委會2018年10月26日公布施行的《中華人民共和國國際刑事司法協(xié)助法》第4條之規(guī)定，非經(jīng)中華人民共和國主管機關(guān)同意，中華人民共和國境內(nèi)的機構(gòu)、組織和個人不得向外國提供證據(jù)材料和本法規(guī)定的協(xié)助。此外，對外數(shù)據(jù)披露涉及國家秘密、商業(yè)秘密或個人隱私的，應(yīng)當嚴格遵守法律和保密規(guī)定，確保符合法律規(guī)定和不失密、不泄密。

(三)互惠協(xié)商，相互讓渡，建立適度的單方遠程電子取證審批監(jiān)督制度

云計算、云存儲是大數(shù)據(jù)時代犯罪偵查的巨大挑戰(zhàn)。隨著云計算、云存儲技術(shù)快速應(yīng)用，涉網(wǎng)“電詐”犯罪電子數(shù)據(jù)發(fā)生地或存儲地跨境、跨國成為常態(tài)。涉案海量數(shù)據(jù)不再存儲在本國、本地計算機硬盤上，而在“云”中。為了獲得“云證據(jù)”，偵查機關(guān)不得不訪問存儲在遠程服務(wù)器上的數(shù)據(jù)，而傳統(tǒng)的刑事司法協(xié)助已不能滿足獲得“云證據(jù)”的條件。由于“云證據(jù)”具有高度不穩(wěn)定性，它極有可能在請求到達服務(wù)器所在國之前，就被更改或者刪除。

如果仍恪守傳統(tǒng)的數(shù)據(jù)主權(quán)原則，嚴格限制跨境電子取證，則可能令網(wǎng)絡(luò)空間中的一部分電子數(shù)據(jù)脫離任何一個主權(quán)國家的管轄，呈現(xiàn)出“公地悲劇”的特征，無疑會使當前日益嚴峻的跨境網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪治理工作雪上加霜。以 “暗網(wǎng)”中大量、頻繁的“電詐”黑灰產(chǎn)交易為例，多重加密技術(shù)的存在致使暗網(wǎng)中涉案數(shù)據(jù)的實際物理存儲位置無法追蹤溯源，傳統(tǒng)跨境協(xié)作機制無所適從。此外，跨境電子取證具有較高的專業(yè)性和技術(shù)性，對于電子取證人員資質(zhì)、取證技術(shù)以及電子取證設(shè)備、取證程序等都有較高、嚴格的要求。而受落后的電子取證能力的制約，對跨國協(xié)助請求可能無法作出及時響應(yīng)。因此，實踐中可采用網(wǎng)絡(luò)在線提取、網(wǎng)絡(luò)遠程勘驗、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)偵查等單方自行跨境遠程取證方式繞過繁瑣的司法協(xié)助程序。自行遠程電子取證在一定程度上可視為在雙邊或多邊協(xié)議框架下的一種必要的補充。但這種遠程取證措施不僅與《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》及一些國家的國內(nèi)立法形成了明顯的差異，而且與我國外交部門的立場及既有的刑事司法協(xié)助機制不符。根據(jù)國家主權(quán)原則及網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的權(quán)利保護和偵查權(quán)控制理念，有必要對自行跨境遠程取證措施嚴格限制。

1.明確規(guī)定適用范圍

針對當前國際網(wǎng)絡(luò)犯罪新特點和電子數(shù)據(jù)存儲的新變化，以回應(yīng)打擊跨境“電詐”犯罪工作的新期待，中國可以參考國外立法及國際法原則，適度保留網(wǎng)絡(luò)自行跨境遠程取證的運用，但必須明確其適用的法定條件并明確規(guī)定其適用的案件范圍。第一，除網(wǎng)絡(luò)在線提取外，跨境網(wǎng)絡(luò)遠程勘驗和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)偵查適用的對象必須是重特大系列跨境網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪案件，且采取常規(guī)偵查措施無法定位溯源、取證固證，而不及時采取措施制止又可能會造成更嚴重的后果，或確因技術(shù)加密等原因而無法確認數(shù)據(jù)存儲位置的，可參考美國和荷蘭的立法，允許自行跨境網(wǎng)絡(luò)技術(shù)偵查措施的適度實施，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)、確認涉案數(shù)據(jù)境外存儲地或詐騙服務(wù)器所在地，及時予以明確告知，最大限度減少侵權(quán)。第二，基于對等原則，如果確認他國有對中國開展同類技術(shù)偵查的行為，中國也應(yīng)對等保留對該國境內(nèi)的數(shù)據(jù)使用同種偵查措施進行遠程取證的權(quán)利。[5]第三，通過國與國之間雙邊或多邊協(xié)議，加強與犯罪輸出地與輸入地周邊國家的警務(wù)合作，在不危及國家安全的前提下就跨境電子取證做出合理讓渡，爭取自行跨境電子取證的特權(quán)與例外，從而有效避免單邊取證的政治與外交風險。

2.強化監(jiān)督適用過程

考慮到單方自行跨境遠程電子取證在國際上存在較大爭議以及可能存在的風險與隱患，必須對其適用過程予以嚴格監(jiān)督與合理規(guī)制。一方面，加強橫向外部法律監(jiān)督。就自行跨境遠程電子取證而言，涉及技術(shù)偵查，且有較大的侵權(quán)隱患，域外普遍較為謹慎，必須經(jīng)由法官令狀授權(quán)。一般認為，中立的司法審查制度相較具有行政審批特性的內(nèi)部監(jiān)控制度而言，更具有程序正當性。[6]考慮到我國的司法體制特點，建議由具有法律監(jiān)督職責的檢察機關(guān)行使跨境遠程自行電子取證的審批權(quán)比較適當，強制要求事前審查，予以全面、謹慎的風險評估。另一方面，必須從縱向加強內(nèi)部業(yè)務(wù)監(jiān)督。例如，通過公安部審批備案對跨境網(wǎng)絡(luò)自行取證進行把關(guān)，指定專門鑒定機構(gòu)或特定實驗室實施，并對跨境取證過程全程監(jiān)督把控，避免跨境電子取證偵查措施濫用，確保所獲數(shù)據(jù)合法有效運用。一旦出現(xiàn)國家主權(quán)爭議或外交糾紛，能夠保證相關(guān)部門更好地與他國進行溝通和交涉。此外，公安部與外交部有必要建立與此相關(guān)的定期聯(lián)絡(luò)與溝通機制，有效避免、消除侵權(quán)、泄密等不良影響。

(四)大國主導(dǎo)，豐富形式，積極推動構(gòu)建新網(wǎng)絡(luò)犯罪公約

歐洲理事會通過的《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》和美國2018 年 3 月 23 日生效的《澄清合法使用境外數(shù)據(jù)法》在探索跨境電子取證合作方面先行先試，無疑具有借鑒示范意義?，F(xiàn)在，跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪持續(xù)高發(fā)，世界各國跨境快捷電子取證需求旺盛，國際社會亟需制定一部新的網(wǎng)絡(luò)犯罪公約。中國、美國等大國應(yīng)發(fā)揮牽頭主導(dǎo)作用，積極推動構(gòu)建新網(wǎng)絡(luò)犯罪公約。國際合作范圍內(nèi)新技術(shù)的應(yīng)用，將從本質(zhì)上加快數(shù)據(jù)的傳遞，縮短了關(guān)于法律協(xié)助請求的執(zhí)行期限。為了進行有效的國際合作，重要的不僅僅是現(xiàn)行的國際公約和其他法律手段，還包括人為因素——不同國家主管部門工作人員之間的相互尊重、信任和幫助，這將大大縮短法律協(xié)助請求的執(zhí)行期限，同時提高其執(zhí)行質(zhì)量和效率。盡管國際社會尚未就打擊跨境電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪執(zhí)法合作制定統(tǒng)一的國際執(zhí)法合作協(xié)議，但有關(guān)國家的國內(nèi)立法與區(qū)域組織已達成的共識和簽訂的合作協(xié)定無疑為進一步執(zhí)法合作打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪奠定了良好的基礎(chǔ)。