趙玉增

一、引 言

考夫曼將法律適用、法律發(fā)現(xiàn)、法律獲取三個概念作了區(qū)分：當(dāng)待決案件受到制定法調(diào)整時，涉及的是法律適用；法律發(fā)現(xiàn)是法律適用的例外情形，即對于待決案件找不到制定法調(diào)整時，才進行法律發(fā)現(xiàn)；當(dāng)要同時指涉法律適用和法律發(fā)現(xiàn)兩個概念時，使用法律獲取的概念。①參見[德]阿圖爾?考夫曼：《法律獲取的程序——一種理性分析》，雷磊譯，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第25-27頁。在國內(nèi)法律方法論語境下，法律發(fā)現(xiàn)既可用于指代立法者制定或認可行為規(guī)范的活動或方法，也可用于指代司法者尋找裁判依據(jù)的活動或方法。前者是立法活動中的法律發(fā)現(xiàn)，后者是司法裁判中的法律發(fā)現(xiàn)，兩種法律發(fā)現(xiàn)本質(zhì)上都是一種“找法”的活動，只不過立法活動中的法律發(fā)現(xiàn)是立法者制定規(guī)則的“發(fā)現(xiàn)”法律的活動，用英文“l(fā)egal discovery”指代更妥切；而司法裁判中的法律發(fā)現(xiàn)，則是法官等法律人從立法者制定的規(guī)則中尋找適用于當(dāng)下案件規(guī)則的“找法”活動，用英文“l(fā)egal finding”表達更形象。立法意義上的法律發(fā)現(xiàn)屬于立法學(xué)研究的范疇，人們更傾向于用立法技術(shù)、立法方法來指代；學(xué)界相對比較關(guān)注司法裁判中的法律發(fā)現(xiàn)，并將其作為法律解釋、法律推理、法律論證等諸種法律方法中的一種進行研究。就司法裁判中的法律發(fā)現(xiàn)而言，國內(nèi)學(xué)者主要圍繞著“什么是法律發(fā)現(xiàn)？如何進行法律發(fā)現(xiàn)？以及從哪里進行法律發(fā)現(xiàn)？”3個基本問題展開了研究，取得了一些理論共識。①參見趙玉增：《國內(nèi)法律發(fā)現(xiàn)研究述評》，載陳金釗、謝暉主編：《法律方法》2014年第13卷，山東人民出版社2014年版，第481-491頁。就法律發(fā)現(xiàn)的規(guī)則而言，已有研究主要集中在對沖突規(guī)范的選擇上，提出了“上位法優(yōu)于下位法”等規(guī)則，但“上位法優(yōu)于下位法”等規(guī)則主要是沖突規(guī)范的選擇規(guī)則，是經(jīng)過法律發(fā)現(xiàn)找到了相互沖突的法律規(guī)范之后，如何進行選擇應(yīng)當(dāng)遵循的規(guī)則，是法律發(fā)現(xiàn)后的“結(jié)果”選擇規(guī)則，不是法律發(fā)現(xiàn)“過程”本身應(yīng)該遵循的規(guī)則。法律發(fā)現(xiàn)規(guī)則應(yīng)是指法官等法律人“找法”過程中應(yīng)當(dāng)遵循的規(guī)則，本文聚焦于法律發(fā)現(xiàn)過程本身，提出了有別于已有的“上位法優(yōu)于下位法”等規(guī)則的法律發(fā)現(xiàn)規(guī)則，請大家批評指正。

二、傳統(tǒng)法律發(fā)現(xiàn)規(guī)則研究概述

檢索已有的法律發(fā)現(xiàn)規(guī)則研究文獻，多數(shù)學(xué)者聚焦于“上位法優(yōu)于下位法”等沖突規(guī)范的選擇上。胡卉提出法律適用依據(jù)三段論：第一步是“識別”，也就是將案件事實進行分類和定性，并將其歸入一定的法律范疇；第二步是經(jīng)過識別，進行效力認定和規(guī)則選擇；第三步便是進行法律解釋，法律發(fā)現(xiàn)是法律適用者在現(xiàn)行法律淵源范圍內(nèi)“尋找”“識別”“選擇”適用于待決案件之裁判根據(jù)的方法和活動，主要是一個規(guī)則識別的過程。②參見胡卉：《法律發(fā)現(xiàn)與法律適用——以“離婚協(xié)議”案為例》，《法制與經(jīng)濟》2011年第6期。都玉霞、張保芬認為，法律發(fā)現(xiàn)是進行司法裁判的前提和基礎(chǔ)，經(jīng)過法律發(fā)現(xiàn)，發(fā)現(xiàn)了相互沖突或矛盾的法律規(guī)范時，法官不能因此而拒絕裁判，應(yīng)按照“憲法為最高依據(jù)”“上位階法高于下位階法”“權(quán)力機關(guān)制定的法高于行政機關(guān)制定的法”“特別法優(yōu)于一般法”或“新法優(yōu)于舊法”等規(guī)則選擇裁判依據(jù)。③參見都玉霞、張保芬：《法律推理與公正判決》，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2008年第2期。趙文群認為，不僅法官判案需要進行法律發(fā)現(xiàn)，當(dāng)事人及其律師也要進行法律發(fā)現(xiàn)，法律發(fā)現(xiàn)是發(fā)現(xiàn)裁判案件法律依據(jù)的活動，法律發(fā)現(xiàn)的核心是對含糊不清的法律進行解釋、對存有漏洞的法律進行補充、對相互沖突的法律進行選擇，而對沖突規(guī)范的選擇又分為沖突識別和沖突選擇兩個方面，基于不同的沖突類別，適用不同的方法進行選擇，主要有“上位法優(yōu)于下位法”等容易做出的選擇規(guī)則，以及實踐中不容易作出的“新的一般法與舊的特別法”等特殊沖突情形，對此需要法官等法律人綜合考慮作出選擇，若仍不能作出選擇，須報有權(quán)機關(guān)裁決后再予適用。④參見趙文群：《法律發(fā)現(xiàn)：發(fā)現(xiàn)“活的法律”》，《中國律師》2007年第8期。需要說明的是，2015年修訂后的《中華人民共和國立法法》對上述“新的一般法與舊的特別法”等特殊沖突情形已作出規(guī)定，由相關(guān)機構(gòu)裁決適用。后來，趙文群在《行政執(zhí)法中的法律發(fā)現(xiàn)》一文中，認為法律發(fā)現(xiàn)的第一步是“找法”，第二步是對找法的結(jié)果進行分類，第三步是根據(jù)不同的找法結(jié)果適用不同的方法進行法律發(fā)現(xiàn)，即：（1）對于明確具體的法律規(guī)定直接適用；（2）對于含糊不清的法律規(guī)定，先進行法律解釋，再適用于具體個案；（3）對于相互沖突的法律規(guī)定，則選擇適用；（4）對于存在漏洞的法律規(guī)定，則補充后適用，而其中的沖突選擇仍然遵循上位法優(yōu)于下位法等原則。⑤參見趙文群：《行政執(zhí)法中的法律發(fā)現(xiàn)》，《中國律師》2017年第3期。董淑萍詳細分析了法律發(fā)現(xiàn)應(yīng)當(dāng)遵循的“主要法源先于次要法源、規(guī)則先于原則、下位法先于上位法、特別法先于一般法、程序法先于實體法”等法律發(fā)現(xiàn)的一般原則，以及“原則優(yōu)于規(guī)則、上位法優(yōu)于下位法、新法優(yōu)于舊法”等解決法律沖突或法律發(fā)現(xiàn)的技術(shù)。⑥參見董淑萍：《法律發(fā)現(xiàn)的方法》，載陳金釗等主編：《法律方法》，山東人民出版社2010年版，第217-275頁。對上述沖突規(guī)范的選擇，也可以看作是法條競合情形下的規(guī)則選擇問題，齊宸從法律適用法條競合的角度概括了“同位法之間法條競合”的12種類型，并根據(jù)競合法條是否存在規(guī)范間的抵觸分為5種情形：（1）競合的法律適用規(guī)范內(nèi)容一致，不存在抵觸的情形；（2）競合的法律適用規(guī)范，競合部分不存在實質(zhì)性抵觸；（3）競合的法律適用規(guī)范，競合部分存在實質(zhì)性抵觸；（4）競合的法律適用規(guī)范，競合部分有的不抵觸，有的存在實質(zhì)性抵觸；（5）競合的法律適用規(guī)范全部抵觸，并從3個方面提出了法律適用規(guī)范競合的解決路徑①參見齊宸：《法律適用法法條競合研究》，《中國政法大學(xué)學(xué)報》2017年第3期。，從而將沖突規(guī)范的選擇規(guī)則進一步具體化、細化。謝鴻飛認為，《民法總則》施行后亟待解決“新的一般法”和“舊的特別法”的適用問題，而《民法總則》與其他民事單行法、特別法的關(guān)系可分為：同一型（《民法總則》實質(zhì)上維持了現(xiàn)行法的規(guī)定）、替代型（《民法總則》規(guī)定的實質(zhì)內(nèi)容與其他法律不同）、新設(shè)型（《民法總則》新增加的規(guī)定）和未規(guī)定型（《民法總則》未規(guī)定現(xiàn)行法已有內(nèi)容），其中的替代型就涉及“新的一般法”和“舊的特別法”的關(guān)系，如《民法總則》3年訴訟時效與《產(chǎn)品責(zé)任法》2年訴訟時效、《環(huán)境保護法》3年訴訟時效，以及《民法總則》訴訟時效起算點滿足2個條件“一是自權(quán)利人知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受到損害、二是權(quán)利人知道義務(wù)人”與《海商法》規(guī)定的起算點“自旅客離船或者應(yīng)當(dāng)離船之日”等，處理兩者間的沖突有2種模式：一是盛行于英國等普通法系國家的“新的一般法優(yōu)于舊的特別法”；二是為德國和我國臺灣地區(qū)采取的“新的一般法不變更舊的特別法”，雖然根據(jù)《立法法》第94條的規(guī)定，這種規(guī)范沖突可由全國人大常委會裁決，但實踐中全國人大常委會裁決法律沖突的情形鮮見，比較可行的是由最高人民法院通過法律解釋作出規(guī)定。②參見謝鴻飛：《〈民法總則〉實施亟須解決兩大問題》，《經(jīng)濟參考報》2017年10月10日。

上述有關(guān)法律發(fā)現(xiàn)規(guī)則的研究盡管有所不同，有的表述為法律發(fā)現(xiàn)的一般原則，有的表述為法律發(fā)現(xiàn)的規(guī)則選擇，還有的從法條競合的角度進行了闡釋，但核心內(nèi)容大都聚焦于經(jīng)過法律發(fā)現(xiàn)，發(fā)現(xiàn)了相互沖突或競合的法律規(guī)范后如何選擇，一般根據(jù)法的效力層級理論概括為“上位法優(yōu)于下位法”等法律發(fā)現(xiàn)規(guī)則。但在筆者看來，“上位法優(yōu)于下位法”等規(guī)則可以歸入寬泛意義的法律發(fā)現(xiàn)規(guī)則，其主要是經(jīng)過法律發(fā)現(xiàn)，發(fā)現(xiàn)了可以適用于當(dāng)下案件的多個規(guī)范后的沖突選擇規(guī)則，是法律發(fā)現(xiàn)后的“結(jié)果”選擇規(guī)則，不是法律發(fā)現(xiàn)“過程”本身應(yīng)當(dāng)遵循的規(guī)則。這樣的法律發(fā)現(xiàn)規(guī)則研究在法律方法論研究初期是可接受的，但隨著法律方法論研究走向深入，法律發(fā)現(xiàn)的規(guī)則研究不應(yīng)再只是重復(fù)已有的法的效力層級理論或法條競合理論，而應(yīng)聚焦于法律發(fā)現(xiàn)“過程”本身，概括法律發(fā)現(xiàn)過程本身應(yīng)當(dāng)遵循的規(guī)則。因此，我們說“上位法優(yōu)于下位法”等規(guī)則，不是法律發(fā)現(xiàn)過程本身應(yīng)當(dāng)遵循的規(guī)則，法律發(fā)現(xiàn)“過程”本身應(yīng)當(dāng)有不同于“上位法優(yōu)于下位法”等規(guī)則的法律發(fā)現(xiàn)規(guī)則。

三、法律發(fā)現(xiàn)應(yīng)當(dāng)遵循的“新規(guī)則”

研究角度的轉(zhuǎn)換是提出法律發(fā)現(xiàn)“新規(guī)則”的邏輯前提。事實上，已有學(xué)者作了這方面的研究嘗試，余德厚、程立武認為，法律發(fā)現(xiàn)是法官在裁判過程中尋找案件裁判依據(jù)的行為，現(xiàn)有的法律規(guī)定對如何查明案件事實規(guī)制較多，而如何進行法律發(fā)現(xiàn)規(guī)定較少，加之實踐中人們對法律發(fā)現(xiàn)的相對獨立性及價值重視不夠，導(dǎo)致實踐中出現(xiàn)法律發(fā)現(xiàn)失范的現(xiàn)象較多，如，找法范圍不周延、找法步驟跳躍、找法思維僵化、變找法為“造法”“法律突襲”裁判等。在分析法律發(fā)現(xiàn)失范原因的基礎(chǔ)上，作者提出了法律發(fā)現(xiàn)的規(guī)制路徑：一是抑制“造法”，擴張找法，要以人找法、以案找法、以例找法、以理找法、以法找案、撒網(wǎng)找法，同時要注意各種找法方法的不足、找法方法的多元及其相互補充、相互校驗；二是限制審判權(quán)，擴張訴權(quán)，在弱化法官法律發(fā)現(xiàn)權(quán)的同時，讓當(dāng)事人更多地參與法律發(fā)現(xiàn)。①參見余德厚、程立武：《法官如何“找法”：法律發(fā)現(xiàn)的失范與規(guī)制》，《法律適用》2016年第3期。作者沒有明確歸納出法律發(fā)現(xiàn)應(yīng)當(dāng)遵循的規(guī)則，但作者總結(jié)出的法律發(fā)現(xiàn)失范現(xiàn)象及其規(guī)制，已聚焦于法律發(fā)現(xiàn)“過程”本身。受上述研究的啟發(fā)，聚焦于法律發(fā)現(xiàn)“過程”本身，筆者認為，法官等法律人的“找法”應(yīng)當(dāng)遵循如下規(guī)則。

（一）“以案分類－區(qū)別查找”規(guī)則

法官等法律人的“找法”都是針對具體個案的找法，離開具體個案的“找法”只是一種抽象意義的法律發(fā)現(xiàn)。從“找法”的思維過程或樣態(tài)來看，針對具體個案的“找法”是一種“目光往返流轉(zhuǎn)”活動，是案件事實與法律規(guī)范間的相互“適應(yīng)”，這樣一種相互“適應(yīng)”已經(jīng)進入到了法條（法律規(guī)范）與案件事實的相互契合的判定上：如果法官對案件事實和法律規(guī)定足夠熟悉，其“找法”活動可以直接進入法條（法律規(guī)范）與案件事實是否契合的判定上；如果不能直接進入，則法官可能首先需要從案件對應(yīng)的法律部門找起，即首先判定案件是一個刑事案件還是民事案件、行政案件；如果是民事案件應(yīng)聚焦于民事法規(guī)進行查找，如果是刑事案件則到刑事法規(guī)中去尋找，如果是行政案件則主要在行政法規(guī)中尋找。民事案件還要進一步判定是一個民事侵權(quán)案件，還是一個合同糾紛案件，抑或是一個婚姻糾紛案件……相應(yīng)地要到民事侵權(quán)法、合同法或婚姻法中去查找，依次遞推，逐步找到案件對應(yīng)的法律規(guī)范。

由是觀之，案件區(qū)分為民事、刑事或行政案件，極大地限縮了法律發(fā)現(xiàn)的范圍?？梢哉f，案件區(qū)分為民事、刑事、行政案件，是法官等法律人“找法”的邏輯起點。實踐中，三大訴訟法是案件區(qū)分為民事、刑事和行政案件的直接依據(jù)。民事案件是平等主體間的“權(quán)（利）義（務(wù)）”糾紛②需要說明的是，2000年8月最高人民法院撤銷經(jīng)濟審判庭后，原歸屬于經(jīng)濟審判庭的涉商、經(jīng)濟類案件交由民事審判庭審判，這些涉商、經(jīng)濟類案件就主體而言，也符合平等主體間糾紛的性質(zhì)。，行政案件是行政相對人以國家行政機關(guān)為被告提起的訴訟，刑事案件則是因觸犯刑律而被提起公訴或自訴的案件。案件區(qū)分為民事、刑事和行政案件，不僅方便于人民法院審判案件，也為法官等法律人“找法”提供了便利。這是因為，如果是民事案件，法官等法律人會聚焦于民事法規(guī)進行查找；而如果是刑事案件，則會從刑事法律法規(guī)中查找；若是行政案件，則更多地會從行政法律法規(guī)中尋找裁判依據(jù)，這樣的案件分類極大地方便了法官等法律人的“找法”活動。彭中禮指出，從法律淵源中發(fā)現(xiàn)法律的過程分為三個步驟：第一步，發(fā)現(xiàn)案件所屬的法律分類，即首先判定所要解決的糾紛是公法意義上的糾紛還是私法意義上的糾紛，是實體法意義上的糾紛還是程序法意義上的糾紛；第二步，發(fā)現(xiàn)案件所屬的部門法分類，即如果是私法意義上的糾紛，法官就不應(yīng)該再在刑法或者行政法等法律部門中去尋找相關(guān)法律規(guī)范，只需在民法等私法中發(fā)現(xiàn)法律即可；第三步，發(fā)現(xiàn)可能的裁判規(guī)范。③參見彭中禮：《論法律淵源與法律發(fā)現(xiàn)》，載肖洪泳、蔣海松主編：《岳麓法學(xué)評論》（第10卷），中國檢察出版社2016年版，第183-197頁。這樣的法律發(fā)現(xiàn)步驟概括，也佐證了法律發(fā)現(xiàn)需要先對案件作出大致的分類，根據(jù)案件分類到相應(yīng)的部門法中去查找裁判依據(jù)。

“以案分類－區(qū)別查找”規(guī)則的另一個依據(jù)是，刑事案件、民事案件在法律發(fā)現(xiàn)問題上遵循的原則有別。這是因為刑事案件受罪刑法定原則的規(guī)制，罪刑法定原則限定了法官等法律人進行法律發(fā)現(xiàn)的場域或范圍，即刑事案件必須從現(xiàn)行刑法中尋找裁判依據(jù)，不得在現(xiàn)行刑法之外尋找裁判依據(jù)，更不能進行法律類推，不能對刑法未作規(guī)定的行為進行定罪量刑。但對于民事案件，當(dāng)在正式法源中找不到裁判依據(jù)時，可以到非正式法源中去尋找裁判依據(jù)，兩者比較，刑事案件的法律發(fā)現(xiàn)具有顯著的法律封閉性，即法官等法律人只能在現(xiàn)行刑法中尋找案件的裁判依據(jù)。刑事非正式法源只可用于解釋、論證現(xiàn)行刑法，不能用于認定行為人構(gòu)成犯罪的直接依據(jù)，因此，刑事非正式法源可用于“出罪”的論證、說理，不能作為“入罪”的法源根據(jù)。①參見王瑞君：《法官如何發(fā)現(xiàn)法律——從一起刑事案件空白罪狀的尋找與解讀談起》，《山東警察學(xué)院學(xué)報》2007年第4期。這是法官等法律人在針對刑事案件和民事案件上進行的法律發(fā)現(xiàn)，與能否將非正式法源直接作為判案依據(jù)上的重大不同，由此也導(dǎo)致了法律發(fā)現(xiàn)之于民事和刑事案件的不同，即面對民事和刑事案件法官等法律人進行法律發(fā)現(xiàn)時，受到的限制是不同的。行政案件能否將非正式法源作為裁判依據(jù)有其特殊性。行政案件中作為原告的行政相對人處于弱勢地位，而作為被告的國家機關(guān)在行政執(zhí)法過程中處于強勢地位，在行政訴訟中為使雙方處于相對均衡的地位，一般從公平、正義的原理出發(fā)，對被告施加相對較多的限制，其中之一便是作為被告的國家行政機關(guān)在訴訟中，為自己作出的行政行為提供理由說明、尋找行為根據(jù)時應(yīng)限于正式法源，即行政機關(guān)不可以到非正式法源中尋找己方行政行為的根據(jù)（當(dāng)然不禁止行政機關(guān)在找到己方行政行為的正式法源依據(jù)后，借助非正式法源進行說理、論證）；而作為原告方的行政相對人，為抗辯被告行政機關(guān)的行政行為，維護自身合法權(quán)益，自然可以到非正式法源中尋找“法律”依據(jù)，這樣的區(qū)別對待符合民事法律“法不禁止即自由”的法律原則，也符合“法無授權(quán)即禁止”的行政法治原則。私法領(lǐng)域的“法不禁止即自由”和公法領(lǐng)域的“法無授權(quán)即禁止”的現(xiàn)代法治理念，表現(xiàn)在法律發(fā)現(xiàn)上應(yīng)是：對于民事案件，法官等法律人既可以在正式法源也可以在非正式法源中進行法律發(fā)現(xiàn)，特別是當(dāng)正式法源找不到相關(guān)規(guī)定時，可以到非正式法源中尋找裁判依據(jù)，甚至在特定案件中可以依據(jù)“法不禁止即自由”的私法原則裁判案件；而對于行政案件，法官等法律人針對被告進行法律發(fā)現(xiàn)時，應(yīng)當(dāng)限于在正式法源中進行法律發(fā)現(xiàn)，這里的正式法源包括行政法規(guī)、部委規(guī)章，特別是當(dāng)涉及行政機關(guān)的公權(quán)力資格時，只能在正式法源中尋找法律根據(jù)，不能到非正式法源中尋找行政行為的所謂“法律”依據(jù)，但涉及行政相對人的權(quán)利保障，則不限于正式法源，可以到非正式法源中尋找維護行政相對人權(quán)益的“法律”依據(jù)。

上述針對民事、刑事、行政案件的法律發(fā)現(xiàn)的分析，可以證立民事、刑事和行政案件在法律發(fā)現(xiàn)問題上是有區(qū)別的，這種區(qū)別表現(xiàn)在法律發(fā)現(xiàn)上，可以概括為“以案分類－區(qū)別查找”的法律發(fā)現(xiàn)規(guī)則。

（二）“現(xiàn)行有效法體系內(nèi)查找”規(guī)則

筆者在《孟德斯鳩的法律發(fā)現(xiàn)觀及其司法啟示》一文中指出，孟德斯鳩的法律發(fā)現(xiàn)觀給我們的司法啟示之一是：法律發(fā)現(xiàn)應(yīng)在現(xiàn)行有效法的體系內(nèi)進行。②參見趙玉增：《孟德斯鳩的法律發(fā)現(xiàn)觀及其司法啟示》，《山東大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2014年第2期。法律發(fā)現(xiàn)是法官等法律人尋找裁判依據(jù)的活動，這樣一種“找法”活動自然應(yīng)當(dāng)在法官所在國家的現(xiàn)行有效的法的體系內(nèi)進行，除涉外案件外，一般不可能越出所在國疆界到別的國家的法律體系內(nèi)去尋找裁判依據(jù)。即便是涉外案件，當(dāng)越出糾紛裁判國家到其他國家的法律體系內(nèi)尋找裁判依據(jù)時，也是依據(jù)糾紛裁判國家的準(zhǔn)據(jù)法選擇的結(jié)果，仍沒有超出糾紛裁判所在國家的現(xiàn)行有效法體系。

學(xué)理上人們對法律體系的認識各不相同，但大致可歸為公理化－演繹性模式、價值論－目的論模式和規(guī)范－道義論模式③參見馮威：《法律體系如何可能？——從公理學(xué)、價值秩序到原則模式》，《蘇州大學(xué)學(xué)報（法學(xué)版）》2014年第1期。，法律體系的三種模式可進一步區(qū)分為“主觀的”認知體系（對法律現(xiàn)象進行學(xué)術(shù)化的建構(gòu)性詮釋的體系）和“客觀的”或“現(xiàn)實的”對象體系（一套客觀存在的、具有一致性和統(tǒng)一性的法律現(xiàn)象的整體）。①參見雷磊：《法律體系、法律方法與法治》，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第15頁。在此，我們不對客觀存在的對象法體系到底是單一的法律規(guī)范結(jié)構(gòu)，還是法律規(guī)則與法律原則的二元結(jié)構(gòu)，甚或是法律規(guī)則間的階層機構(gòu)+法律原則間的貫通結(jié)構(gòu)的二元雙重結(jié)構(gòu)給出分析說明②同注①，第13-75頁。，在一個有效的法域內(nèi)，存在這樣的法體系是毋庸置疑的。這樣的法體系，在制定法國家是指這個國家現(xiàn)行有效的全部法律構(gòu)成的體系。按照德國學(xué)者拉倫茨的分析，法律規(guī)范不是彼此無關(guān)地組合在一起的，規(guī)范之間有著彼此之間的各種脈絡(luò)關(guān)聯(lián)，即個別法規(guī)范、規(guī)整之間，及其與法秩序主導(dǎo)原則間的意義脈絡(luò)，是以體系的形式表現(xiàn)出來的。拉倫茨將法律規(guī)范、法律規(guī)整以及法律秩序原則間的這種體系性進一步區(qū)分為“法的外部體系”和“法的內(nèi)部體系”，前者的邏輯基礎(chǔ)是對法律規(guī)整的客體（也就是構(gòu)成事實）分離出若干要素，并對這些要素一般化、抽象化，由此形成不同抽象程度的概念，并由這些概念構(gòu)成的體系，這一體系的主要特征是抽象程度較低的概念涵攝于“較高等”的概念之下，以此類推，最后大量的法律素材歸結(jié)到少數(shù)“最高”概念上，因此，“法的外部體系”是“完整的”“學(xué)術(shù)性”的。③參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第316-317頁。法律發(fā)現(xiàn)所言的“現(xiàn)行有效法體系”顯然不是“法的外部體系”，而是“法的內(nèi)部體系”?！胺ǖ膬?nèi)部體系”的構(gòu)成主要是基于法律原則的存在，這是因為法律原則一般可以涵攝多個一般性的案件事實，法律原則本身又可區(qū)分為不同的具體化階段，最高層的法律原則一般不區(qū)分構(gòu)成要件和法效果，只是一般的法律思想。當(dāng)法律原則具體化為“下位原則”時，才涉及構(gòu)成要件及法效果，這便是建構(gòu)規(guī)則的開始，法律規(guī)則將法律原則具體化，由此建構(gòu)起彼此聯(lián)系的“法的內(nèi)部體系”。拉倫茨特別強調(diào)這樣一個從法律原則到法律規(guī)則的體系建構(gòu)過程不是“直線式的”“單向的”，而是“雙向?qū)α鞯摹薄敖换コ吻宓摹边^程。④同注③，第348-349頁。只是現(xiàn)代法理念不再將“法的內(nèi)部體系”看成是封閉的，而是開放的。法的內(nèi)部體系主要是由法律規(guī)范（或法律規(guī)則）構(gòu)成的體系，也就是法律規(guī)范之間不是胡亂的組合在一起的，相互之間有著脈絡(luò)關(guān)聯(lián)，如買賣法、租賃法、抵押法的許多規(guī)則，相互之間是協(xié)調(diào)一致的……以此類推，就形成了相互關(guān)聯(lián)著的、上下間關(guān)系著的整個法體系。從法教義學(xué)的觀點看，法教義學(xué)的任務(wù)：一是“建構(gòu)”；二是“體系化”，法教義學(xué)遵循價值論路徑塑造了整個法律體系，盡管法律體系呈現(xiàn)為一個松散的規(guī)范架構(gòu)，但這樣一個松散的法律體系能夠為解決個案逐一搜尋出法律規(guī)定，這些法律規(guī)定彼此間雖不存在多大關(guān)聯(lián)，但法教義學(xué)卻為單個法律規(guī)定建構(gòu)起關(guān)聯(lián)體系，從而讓人們得以整體地把握這一法律體系。⑤參見[德]托馬斯·維滕貝格爾：《德國視角下的基礎(chǔ)研究與教義學(xué)》，查云飛、張小丹譯，載李昊、明輝主編：《北航法律評論》（第6輯），法律出版社2016年版，第3-16頁。這樣一個客觀的法體系或經(jīng)法教義學(xué)建構(gòu)起來的法體系，避免了彼此間的矛盾，既有助于法律解釋、法律推理和法的續(xù)造，也有助于法律發(fā)現(xiàn)。

在“現(xiàn)行有效法體系內(nèi)”進行法律發(fā)現(xiàn)，也是法治原則的要求。法治是人類文明的理想追求，是價值、原則、制度、程序等要素的綜合體，它既是人們的一種行為方式，也是社會的一種管理機制，更是一種以法律為主導(dǎo)的制度現(xiàn)實。法作為一種實踐理性，就是為人們提供行動的理由，實踐理性的司法意義就是盡可能地從法律體系中找到支持或證立人們行為的理由，落實在司法裁判上就是法官應(yīng)“據(jù)法裁判”。而要做到據(jù)法裁判或依法裁判，就要在一個國家現(xiàn)行有效法的體系內(nèi)找到適用于當(dāng)下案件的裁判依據(jù)，這便是法律發(fā)現(xiàn)。一個國家現(xiàn)行有效法的體系，在普通法系國家，就是博登海默所言的法律的“正式淵源”和“非正式淵源”，正式淵源指那些可從體現(xiàn)為權(quán)威性法律文件的明確文本形式中得到淵源，包括憲法、法規(guī)、行政命令、行政法規(guī)、條例、自主或半自主機構(gòu)和組織的章程與規(guī)章、條約與某些其他協(xié)議，以及司法先例；所謂非正式淵源指那些具有法律意義的資料和值得考慮的材料，諸如正義標(biāo)準(zhǔn)、推理和思考事物本質(zhì)的原則、衡平法、公共政策、道德信念、社會傾向和習(xí)慣法等。①參見[美]博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第414-415頁。在制定法國家，是該國已制定的所有法律法規(guī)構(gòu)成的體系，這樣一個體系可被稱為嚴格意義上的法體系，司法裁判中的絕大多數(shù)案件都能（應(yīng)）從這樣一個法體系中找到裁判依據(jù)。只有面對特別疑難的案件，當(dāng)在這樣一個體系中無法找到適用于疑難案件的法律依據(jù)時，才會擴展到包括非制定法在內(nèi)的更加廣泛意義上的法體系尋找裁判依據(jù)，此時，找到的裁判依據(jù)不能與制定法體系所遵循的基本原則、精神、法思想、法理念相違背。因此，總體而言，法律發(fā)現(xiàn)應(yīng)在現(xiàn)行有效法的體系內(nèi)進行。

在現(xiàn)行有效法的體系內(nèi)進行法律發(fā)現(xiàn)，實際上也就是德國學(xué)者所概括的“合制定法性原則”（Prinzip der Gesetzm ?ssigkeit），即一個國家的所有行為，包括司法機關(guān)的裁判行為，必須要追溯到一個形式的制定法上，原則上不允許執(zhí)行權(quán)的行為只是全然依據(jù)不成文的法（Recht），或者依據(jù)一個普遍的社會倫理原則而作出。②參見[德]卡爾·恩吉施：《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第46頁。德國學(xué)者之所以強調(diào)制定法在法律發(fā)現(xiàn)中的核心地位，是因為他們對從“法的理念”中尋找判案依據(jù)持十分謹慎的態(tài)度，當(dāng)然德國學(xué)者并不反對非正式法源的證立作用。③同注②，第51-52頁。遵循法治原則，強調(diào)依法裁判，法律發(fā)現(xiàn)應(yīng)在一個國家現(xiàn)行有效法的體系內(nèi)進行?？梢哉f，“現(xiàn)行有效法體系”既限定了法律發(fā)現(xiàn)的場域或范圍，也框定了法律發(fā)現(xiàn)“找法”之基本準(zhǔn)則。

（三）“窮盡制定法”規(guī)則

從正式法源與非正式法源區(qū)分的角度看，司法過程中法官等法律人為案件尋找裁判依據(jù)的“找法”，應(yīng)首先在正式法源中尋找裁判依據(jù)，只有在正式法源中找不到案件的裁判依據(jù)，或者雖然找到相關(guān)的法律規(guī)范，但該法律規(guī)范與社會所奉行的正義道德觀念嚴重背離，才能到非正式法源中去尋找裁判依據(jù)。④參見陳金釗：《司法過程中的法律發(fā)現(xiàn)》，《中國法學(xué)》2002年第1期。這就是博登海默所說的：“當(dāng)正式淵源完全不能為案件的解決提供審判規(guī)則時，依賴非正式淵源也就理所當(dāng)然地成為一種強制性的途徑。”⑤同注①，第415頁。英美法系的判例法傳統(tǒng)，使其依賴非正式法源判案不會有太大的障礙，但在大陸法系國家，因受其制定法傳統(tǒng)的影響、法治原則的要求，雖不禁止到非正式法源中尋找判案的法律依據(jù)，但這種到非正式法源中的“找法”是受到限制的，即到非正式法源中尋找裁判依據(jù)必須以“窮盡制定法”為前提。因此，先正式法源后非正式法源的法律發(fā)現(xiàn)要求，可以進一步表述為只有在正式法源，也就是制定法中找不到裁判依據(jù)、或者雖已找到相關(guān)的裁判依據(jù)但依此判決明顯違背社會的普遍正義觀念時，才可以到非正式法源中尋找裁判依據(jù)，這就是法律發(fā)現(xiàn)的“窮盡制定法”規(guī)則。

窮盡制定法規(guī)則，也是法治原則對法律發(fā)現(xiàn)的要求。法治原則的通俗涵義就是依法裁判，而不是枉法裁判或不法裁判。依法裁判最基本的邏輯要求是找到了適用于當(dāng)下案件的法律依據(jù)，而且這一法律依據(jù)最好是從制定法中找到的，如果案件的裁判依據(jù)不是從制定法中找到的，而是從非正式法源中找到的，法治原則要求裁判者必須給予充分地說理論證（因這不是本文關(guān)注的問題，在此不作進一步闡釋）。需要闡明的是，針對當(dāng)下案件不論是從制定法當(dāng)中找到了裁判依據(jù)，還是最終不得不訴諸非正式法源去尋找裁判依據(jù)，都必須以“窮盡制定法”為前提，也就是說如果沒有窮盡制定法，不能做出正式法源中找不到裁判依據(jù)的論斷；同樣，沒有窮盡制定法，也不能進入非正式法源尋找裁判依據(jù)。即法官等法律人的“找法”活動，“窮盡制定法”既是在“現(xiàn)行有效法體系內(nèi)”進行查找的必然要求，也是在制定法中找不到裁判依據(jù)、或雖然找到但該法律規(guī)范與社會所奉行的正義等道德觀念嚴重背離，從而進入非正式法源進行法律發(fā)現(xiàn)的前提。設(shè)定法官等法律人先從制定法中發(fā)現(xiàn)法律，并且只有在窮盡制定法之后，才可步入非正式法源，是對法官裁判權(quán)的一種限制。法官要依法裁判，按德國學(xué)者菲肯切爾的理解，依法裁判體現(xiàn)為法律的拘束力，而法律的拘束力是借法律文字來劃定的。因此，只有找到相應(yīng)的法律文本，且文本的文義在文本字義界限內(nèi)，才能“被視為法律來適用”，且具有拘束力。①參見[德]卡爾?拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第23頁。只有體現(xiàn)法律拘束力的依法裁判，才能獲得正當(dāng)?shù)膫€案決定，而這正當(dāng)?shù)膫€案裁判只有在“法律拘束的范圍內(nèi)”②同注①，第37頁。才是正當(dāng)?shù)?。在制定法國家，“法律拘束的范圍?nèi)”具體體現(xiàn)為制定法的首位性，即法官裁判案件應(yīng)首先在制定法中尋找裁判依據(jù)，只有在窮盡制定法仍然找不到案件的裁判依據(jù)時，才可進入非正式法源去尋找。

“窮盡制定法”在制定法國家是可行的。以我國為例，根據(jù)《立法法》的規(guī)定，我國的制定法主要有：憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例，國務(wù)院部門規(guī)章和地方政府規(guī)章，軍事法規(guī)，國際條約與協(xié)定，司法解釋等③嚴格說來，司法解釋很難說具有制定法的法源地位，但在我國由于司法解釋多以抽象性的法律規(guī)范更加詳盡地解釋法律，使得這些司法解釋也具有了制定法的屬性。，這樣一個制定法體系實際上就是現(xiàn)有的社會主義法律體系，窮盡制定法就是窮盡以正式文本表達的上述社會主義法律體系。推而廣之，任何一個制定法傳統(tǒng)的國家，其制定法體系在任何一個時期都是有限的，制定法體系的有限性，使得實踐中窮盡制定法是可以做到的。一般來說，簡單案件很容易在制定法中找到裁判依據(jù)，即便是復(fù)雜、疑難案件，在窮盡制定法的前提下，要么找到了案件的裁判依據(jù)；要么找不到裁判依據(jù)，此時，便可由正式法源進入非正式法源進行法律發(fā)現(xiàn)。

（四）“相關(guān)－密切聯(lián)系”規(guī)則

司法過程中的法律發(fā)現(xiàn)，是針對當(dāng)下案件的法律發(fā)現(xiàn)。筆者在《法律發(fā)現(xiàn)：法官“找法”的路徑分析》一文中曾提出，法律發(fā)現(xiàn)是一個逐步限縮的過程，法律發(fā)現(xiàn)從“閱讀案件事實”開始，緊隨其后的就是“概括案件事由”，也就是俗稱的確定“案由”?！鞍赣伞彪m不是一個重要的法學(xué)概念，但卻是一個很有實用價值的概念，大凡做過司法實務(wù)的人，都知道這一概念直接關(guān)聯(lián)著針對案件的法律查找。④參見趙玉增：《法律發(fā)現(xiàn)：法官“找法”的路徑分析》，載陳金釗、謝暉主編：《法律方法》，山東人民出版社2015年版，第75-89頁。結(jié)合“案由”，開始部門法的查找，只要案由概括準(zhǔn)確，就很容易找到相關(guān)的法律規(guī)定，甚至可以說，只要概括的案由大致準(zhǔn)確，也能很容易地找到與案件相關(guān)的法律規(guī)定，特別是在信息化、數(shù)據(jù)化、智能化的新時代，找到與案件相關(guān)的法律規(guī)定對法律人而言不是一件難事。比較難的可能是找到了不止一條（或一項）相關(guān)的法律規(guī)定，此時會面臨著相關(guān)法條或法律規(guī)范的選擇問題，這一方面可以借助前文述及的“上位法優(yōu)于下位法”等沖突規(guī)范的選擇規(guī)則來選擇；另一方面，在從多條（或多項）相關(guān)法律規(guī)定作出選擇時，要考慮到相關(guān)法律規(guī)范與案件的關(guān)聯(lián)性，筆者借助國際私法中的最密切聯(lián)系原則（the closest connection）將之概括為法律發(fā)現(xiàn)的“相關(guān)—密切聯(lián)系”規(guī)則。

最密切聯(lián)系原則是國際私法領(lǐng)域沖突規(guī)范選擇中的一項原則，學(xué)界普遍認為最密切原則是國際私法體系的集大成者。①參見馬旭、姜金良：《最密切聯(lián)系原則的由來》，《長春理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2008年第4期。最密切聯(lián)系原則是法官審理國際私法案件的沖突規(guī)范選擇規(guī)則，這一原則雖沒有明確指出法官選擇什么樣的準(zhǔn)據(jù)法，但給法官選擇準(zhǔn)據(jù)法提供了指引，即要選擇與待處理的涉外案件具有最密切聯(lián)系的所在國的法律加以適用，那么，這樣一個國際私法的沖突規(guī)范選擇原則，是否可以作為法律發(fā)現(xiàn)的一個規(guī)則呢？答案應(yīng)當(dāng)是肯定的。

這是因為很多法條的構(gòu)成要件彼此會全部或部分重合，因此，同一案件事實可以被多個法條指涉。②參見[德]卡爾?拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第146頁。因此，法官等法律人經(jīng)過法律發(fā)現(xiàn)可能會找到多條（或多項）相關(guān)的法律規(guī)范，自然就面臨如何選擇的問題，已有的法的效力層級理論可以為法官等法律人選擇適用于當(dāng)下案件的裁判規(guī)范提供指引，但效力層級理論并不能解決所有的問題。比如，以人所周知的許霆案為例，其從自動取款機上“盜刷”貨幣的行為，至少與《刑法》第264條、270條、266條、196條規(guī)定的盜竊罪、侵占罪、詐騙罪、信用卡詐騙罪都有相關(guān)性，甚至與民法通則第92條不當(dāng)?shù)美?guī)定也相關(guān)，那到底如何認定許霆“盜刷”銀行卡的行為呢？是認定構(gòu)成盜竊罪，還是侵占罪抑或是詐騙罪或信用卡詐騙罪？又可否認定為不當(dāng)?shù)美?zé)成返還即可呢？即便以刑事訴訟程序追究罪責(zé)，可否依照刑法的謙抑性原則、缺乏期待可能性、或疑罪從無等原則判定不構(gòu)成犯罪呢？盡管該案已走過司法程序，二審認定構(gòu)成盜竊罪判處5年有期徒刑，但關(guān)于該案的學(xué)術(shù)思考仍可繼續(xù)……面對多條刑法規(guī)定、民法通則的相關(guān)規(guī)定，因其處于同一位階，使得法的效力層級理論不能為法官等法律人的選擇提供任何幫助，因為其中的《刑法》第264條、第270條、第266條、第196條，甚至是《民法通則》第92條都處于同一效力層級，此時，最密切聯(lián)系規(guī)則就有了“用武之地”。法官面對與許霆案相關(guān)的這些法律規(guī)定，需要通過比較和衡量，確定哪一項法律規(guī)定與該案件最相關(guān)、最具有密切聯(lián)系，從而適用于許霆案。法院之所以判處許霆構(gòu)成盜竊罪，主要是因為在負責(zé)審理該案的法官看來，《刑法》第264條盜竊罪的法律規(guī)定，與許霆案具有最密切的聯(lián)系，而不是刑法中的侵占罪、詐騙罪、信用卡詐騙罪等其他與案件相關(guān)的法律規(guī)定，也不是民法通則中的不當(dāng)?shù)美?guī)定。可見，最密切聯(lián)系原則至少是處理同一位階的法律規(guī)范沖突的一項選擇規(guī)則。實際上，“相關(guān)—密切聯(lián)系”規(guī)則也是指引法官等法律人“找法”的一項普遍規(guī)則。學(xué)界普遍認為，法官等法律人的“找法”活動，是案件事實與法律規(guī)范間的“目光往返流轉(zhuǎn)”，作為陳述的案件事實的最終形成，取決于可能適用于該案件之法律規(guī)范的選擇，而這項選擇一方面取決于判斷者已知的情境，另一方面取決于他對案件事實所屬的規(guī)范整體的認識③同注②，第164頁。，這種法律規(guī)范與案件事實間的相互接近、交互澄清不可能離開案件事實與法律規(guī)范的“相關(guān)性”而展開，針對案件進行的初步法律發(fā)現(xiàn)應(yīng)是盡可能地把與案件“相關(guān)的”法律規(guī)范都找出來，從中進行進一步的選擇，在從相關(guān)的法律規(guī)范中選擇適用于案件的法律規(guī)范時，除了借助已有的“上位法優(yōu)于下位法”等沖突規(guī)范選擇規(guī)則外，某些情況下也需要借助“最密切聯(lián)系規(guī)則”——選擇與當(dāng)下案件最具有契合性的法律規(guī)范。這樣一個法律發(fā)現(xiàn)的過程，可以概括為“相關(guān)—密切聯(lián)系”規(guī)則。