湯海挺，李斯誠

（上海市公安局經(jīng)偵總隊，上海 200083）

近年來，在我國證券市場規(guī)模不斷發(fā)展的同時，證券市場高盈利、高風險的特征和管理制度的不完善逐漸顯現(xiàn)，滋生出大量證券犯罪，嚴重破壞了證券市場的“三公”原則。1997年修訂的刑法第一百八十條規(guī)定了內幕交易、泄露內幕信息罪，旨在打擊證券內幕信息知情人員利用掌握的內幕信息從事證券、期貨交易或者泄露內幕信息的行為。2009年2月28日，刑法修正案（七）又在第一百八十條基礎上，增加一款作為第四條，罪名為“利用未公開信息交易罪”，織密了基金行業(yè)的刑事法網(wǎng)。證監(jiān)會在行政稽查階段就會對內幕交易、利用未公開信息案的違法所得進行算定，并決定行政罰沒的數(shù)額，而違法所得的數(shù)額也是違法行為人是否移送司法機關追究刑事責任及量刑的重要參考標準。在刑事訴訟階段，如何認定違法所得的數(shù)額關系到犯罪行為人的切身利益，亦關系到證券類犯罪的執(zhí)法效果。本文以違法所得的認定為切入口，剖析內幕交易罪和利用未公開信息交易罪違法所得的幾種認定方法及爭議解決策略。

一、內幕交易違法所得認定的難點及解決策略

根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十條之規(guī)定，違法所得是指通過內幕交易行為所獲的利益或避免的損失。由于內幕交易行為人買賣涉案證券的時點各不相同，重大性和非公開性的內幕信息亦存在是否兌現(xiàn)的情況，所以如何計算獲利或者避損的數(shù)額，并沒有統(tǒng)一的司法解釋。鑒于內幕交易違法所得的實質就是內幕信息經(jīng)濟價值的犯罪化兌現(xiàn)，內幕交易的獲利或者避損，只有在經(jīng)濟上與內幕交易價值具有因果聯(lián)系時，才能在法律上將其認定為內幕交易違法所得。這種因果聯(lián)系需要進一步借助法律證明推導并結合內幕交易的類型特征及犯罪背景，才能得出內幕交易違法所得具體數(shù)額。

（一）違法所得計算方式比較明確的內幕交易類型

1. 如果內幕信息類型為利空，行為人又沒有實際拋售股票從而避免損失的，根據(jù)無行為無責任的刑事原則，對此不宜作犯罪處罰。因此，對于避免損失的僅僅是行為人在內幕信息公開前有實際賣出的情況，以內幕信息公開后股票復牌后第一個漲跌停打開交易日的收盤價為基準價格，與實際拋售價格做差即可計算犯罪所得。

2. 如果內幕信息類型為利好，復牌后兌現(xiàn)的，對于被告人實際出售了內幕敏感期內購入股票的情況下，對于犯罪所得的認定，采用“實際成交差額規(guī)則”，雖然行為人平倉的時間不一定與內幕交易公布后股票復牌的時間完全一致，但后續(xù)拋售股票的行為與敏感期內建倉行為存在因果關系，即只要利好消息兌現(xiàn)，不論買入賣出行為的相隔時長，就將基于內幕信息所實施交易行為的平倉金額減去建倉成本就可以得出違法所得數(shù)額。這種方法在計算上非常快捷，有很強的操作性和有效性，故被公檢法機關在計算違法所得時廣泛采用。

需要注意的是，利好消息如果在股票復牌后未兌現(xiàn)，但行為人即刻拋售后仍獲利，獲利金額仍認定為違法所得。

（二）內幕交易違法所得認定的難點

1. 計算違法所得方法的選擇難

如果利好的內幕消息在復牌后未被兌現(xiàn)，行為人沒有立即拋售，再持有一段時間后拋出獲利，這種情況下，對于犯罪所得的認定，究竟是采用“實際成交差額規(guī)則”計算實際獲利還是以涉案股票復牌價計算賬面獲利亦或是不計入違法所得存在爭論點。

2. 計算賬面浮盈、浮虧的基準價格選定難

對于行為人在內幕信息公開后，仍繼續(xù)持有內幕敏感期建倉股數(shù)或者部分拋售股數(shù)的行為，應當按照賬面盈虧計算涉案數(shù)額，針對部分賣出涉案股票的情形，刑事判決相對一致，將實際所得和賬面盈虧合計數(shù)額認定違法所得，針對全部未賣出涉案股票的情形，全部以賬面浮盈浮虧認定違法所得，但如何計算仍持有股數(shù)賬面收益時往往受到了股市市場因素、利好消息是否兌現(xiàn)、證監(jiān)會是否凍結涉案賬戶等多方面因素影響，在“基準日”的選擇上存在一定難度。

3. 按照分紅、送股等孳息收益認定違法所得難

在內幕交易犯罪案件中，行為人控制的賬戶實際出現(xiàn)的利益增值，除了表現(xiàn)為實際獲利和賬面獲利，還包括分紅收益。是否將分紅收益計入違法所得也往往存在爭議。

4. 內幕敏感期前，涉案股票期初持股處理難

期初持股是指內幕交易人在知悉內幕信息前已經(jīng)持有的上市公司股票，是未被認定為內幕交易買入數(shù)量的持股。審查行為人在內幕信息公布后全部或者部分拋售的股票數(shù)量中是否還有期初持股是計算違法所得時的難點之一，采用“先進先出”“先進后出”原則計算，得出內幕交易違法所得的最終數(shù)額均有差異。

（三）內幕交易違法所得認定難點的解決策略

1. 利好的內幕消息在復牌后未被兌現(xiàn)，行為人沒有立即拋售，再持有一段時間后拋出獲利，這種情況下，考慮到利好消息未兌現(xiàn)，對股價產(chǎn)生正面的刺激作用，后續(xù)的漲跌亦與未兌現(xiàn)的利好消息有因果關系，行為人繼續(xù)持股的行為可理解成對市場的觀望，后續(xù)獲利與內幕交易缺乏關聯(lián)性，故以復牌后首個打開漲跌停板日收盤價為依據(jù)計算違法所得比較妥當。

2. 從市場角度出發(fā)，內幕信息對證券市場的影響是具有時間性的，超過一定的時間，市場完全消化了內幕信息，內幕信息對股票價格的影響將不復存在。至于如何確定內幕信息的影響時間，至今沒有有效方法精確計算出來。針對在內幕信息公開后，涉案賬戶仍繼續(xù)持有內幕敏感期建倉股票或者拋售部分股票的情形，筆者認為，在選擇此類要計算賬面獲利的內幕交易案件的基準日時，首先應當核實利好信息被公開后是否兌現(xiàn)。如果利好未兌現(xiàn)的消息公開后，該信息不涉及上市公司資產(chǎn)、運營等狀況，市場能夠在復牌當日完全吸收該信息的，就以復牌后當日的收盤價為基準計算賬面獲利。如果利好消息兌現(xiàn)，則以首個收盤打開漲跌停板日為基準計算賬面獲利。

另外，證監(jiān)會對于在行政處罰決定書發(fā)布之日，仍持有涉案股票的賬戶，普遍會責令被處罰人拋售非法持有股票。在此情況下，考慮到行為人拋售股票行為系證監(jiān)會要求，非其本人主動拋售，刑事訴訟階段計算違法所得時，應酌情考慮行為人認罪認罰態(tài)度，遵循有利于行為人原則，以首個收盤打開漲跌停板日、《中國證監(jiān)會行政處罰決定書》的落款日期以及被處罰人受證監(jiān)會責令實際拋售股票日為三個基準日計算實際賬面獲利，再遵循有利于犯罪嫌疑人原則，認定最小額為涉案獲利金額。

3. 針對在內幕交易犯罪案件中產(chǎn)生的分紅、送股等孳息收益，筆者認為只要不是直接派生于內幕信息價值分紅收益，不宜計為違法所得。分紅是上市公司根據(jù)自己的盈利情況做出的利潤分配，與二級市場上的證券交易并無直接關聯(lián)，在與內幕信息無因果關系的情況下，若計入犯罪所得，會提高罰金的金額并引發(fā)爭議。分紅收益應作為犯罪孳息予以追繳的做法較為妥當。

4. 關于涉案股票期初持股的處理，筆者認為在行為人對后續(xù)拋售股票行為沒有合理解釋的情況下，采用“后進先出”原則是司法實踐中，剔除期初持股對計算違法所得的影響最有效的方法。這主要是考慮到，“后進先出”原則計算的持有期相對較短，計算出的違法所得受市場其他因素影響較小，更能體現(xiàn)內幕交易犯罪事實。在股價攀升的內幕交易案件中，采用“后進先出”原則計算的違法所得數(shù)值小于采用“先進先出”原則計算的違法所得數(shù)值，即體現(xiàn)了刑事處罰中“過罰相當原則”，又避免因期初持股數(shù)過于龐大從而低估了行為人的違法所得。

二、利用未公開信息案違法所得認定的難點及解決策略

（一）利用未公開信息交易案違法所得認定的難點

1. 趨同證券交易時間區(qū)間認定存在爭議

證券交易成交金額是判斷“老鼠倉”行為屬“情節(jié)嚴重”還是“情節(jié)特別嚴重”的標準之一。但是，并非所有的證券交易金額都具有刑罰必要性，在“老鼠倉”刑事案件中僅認定個人證券賬戶和涉案基金或機構賬戶趨同交易的范圍，最終認定趨同交易金額的問題，目前，對“先于”“同期于”“稍晚于”趨同交易股票的時間范圍法律沒有明確的規(guī)定和解釋。

2. 雙掛名基金認定趨同交易金額存在爭議

在處理雙掛名基金經(jīng)理的案件中，對于基金經(jīng)理擔任副角的基金采用何種時間區(qū)間計算趨同交易金額存在很大難度，在雙掛名的兩只基金交易方向相反的情況下，以哪一只基金作為模板進行趨同交易金額計算亦是“老鼠倉”案件中控辯雙方的爭論焦點。

3. 采用何種類型的交易趨同計算涉案金額難

趨同交易額計算問題一直都是“老鼠倉”案件中控辯雙方的爭論焦點，司法實踐也各不相同。趨同交易包含單向買入趨同、單向賣出趨同、雙邊趨同，辯護人一般選擇對被告人有利的計算方式，主張不區(qū)分單向交易趨同或雙向趨同只計算買入成交額，或者主張單向交易趨同的按實際趨同交易額認定，雙邊趨同的認定交易額較大的一邊。公檢法機關則更多地主張將單向交易趨同及雙向趨同去重后進行區(qū)分，單邊趨同的只計算趨同交易部分，雙邊趨同的買入賣出成交額均予以計算。

4. 違法所得認定難

由于對趨同交易時間區(qū)間、趨同交易種類的選擇上爭議頗大，直接導致了違法所得認定難的現(xiàn)象。與“證券交易成交金額”一樣，“非法獲利金額”是直接決定“老鼠倉”案件量刑情節(jié)的重要標準之一。因此，對于“非法獲利金額”計算方式的探討是非常有意義的。

5. 各只趨同股票的盈虧數(shù)額是否采用累加制有爭議

一般情況下，緊跟基金公司大額資金進出股市獲利是大概率事件，但也有 “老鼠倉”案件總體是虧損的。“老鼠倉”案件中，行為人操縱多個個人賬戶趨同交易多支股票，造成有的賬戶虧損，有的賬戶盈利是常態(tài)現(xiàn)象，那么在審計行為人違法所得時是否應當將虧損的部分扣減呢？

（二）利用未公開信息交易案違法所得認定難點的解決對策

1. 對于趨同時間區(qū)間的認定方法，目前司法實踐中，比較常見的是“前五后二”的認定模式，即個人賬戶在基金賬戶交易某一只股票的前五個或后二個交易日，與基金同方向交易了該股票，即可計入趨同交易金額。采用“前五后二”原因在于基金經(jīng)理在決策基金下單某一只股票前，該股票需經(jīng)基金公司研究所、領導審核后方可進入不同等級的股票池，入池的時間大約在五天左右。基金經(jīng)理掌握的信息一般不為普通投資者所知悉，具有未公開性。在基金經(jīng)理無相反證據(jù)證實其交易行為與掌握的未公開信息無關的情況下，就可以推定上述時間范圍內的交易與相關機構的交易具有關聯(lián)性。

2. 針對雙掛名基金，對兩只基金計算趨同金額應當區(qū)別對待，首先需核實同一只基金下單后，基金公司的投資交易管理系統(tǒng)中“指令查詢”“下單指令”分屬幾級菜單，雙掛名的基金經(jīng)理點擊相應模塊后，如系統(tǒng)后臺數(shù)據(jù)留存，就可以此來確認基金經(jīng)理利用對另一掛名基金具有查閱權從而操作老鼠倉的趨同交易金額。如果沒有后臺數(shù)據(jù)的支撐，在計算趨同交易時間時，對主管基金，基于基金經(jīng)理對股票入池環(huán)節(jié)的參與程度以及入池后進行下單主要通過自我決策，故仍然采用“前五后二”原則，對副管基金，在下單人不是行為人的情況下，考慮到擁有對基金下單后的第一手知曉權，采用“后二”原則計算趨同交易金額。

3. 對于取何種趨同交易類型計算趨同交易金額，筆者認為雙向趨同特征的交易行為是典型老鼠倉風格，趨同買入股票是非法利益的預設，趨同賣出股票是非法利益的實現(xiàn)。因此，針對同一只股票，在同一謀利意圖下實施的趨同買入、賣出行為是一個整體，只能對相同數(shù)量的相同股票作一次評價即可，不能累計。在買入趨同和賣出趨同股數(shù)不匹配的情況下，以相同股數(shù)計算雙向趨同，剩余部分剔除后歸入單向趨同列。另外在計算趨同證券交易金額時，會出現(xiàn)個人賬戶買賣點均落在機構賬戶買賣點前五或者后二，即在機構買入或者賣出某一只股票前，個人賬戶已經(jīng)完成一次完整買賣的情況，上述情況中雖然個人賬戶和機構賬戶特征呈現(xiàn)為單向交易趨同，但是是否真實利用到了未公開信息有待商榷，故單獨羅列計算趨同金額的做法比較適宜。

4. 在計算違法所得過程中，需要結合單向趨同及雙向趨同交易特點來進行分析。雙向趨同交易的非法獲利金額計算方式爭議相對較小，計算公式是將趨同賣出的金額減去趨同買入的金額并扣除傭金及印花稅等交易費用。然而，單邊趨同的非法獲利金額計算類似于上述計算內幕交易違法所得中股票復牌后未平倉的情況。在單向買入的情況下，涉案股票可能在“T-5、T+2”期間外被賣出，也可能到案發(fā)時涉案股票都未賣出。在計算非法獲利金額時通常也確定一個審計基準日，以基準日當日所持股票的賣出金額或市值減去買入金額再扣除交易成本（基準日可能是機構賣出之日、行為人賣出之日、公安機關立案之日或委托審計之日等）。在僅有趨同賣出的情況下，在計算非法獲利金額時同樣需要確定一個審計基準日，以趨同賣出金額減去基準日買入金額再扣除成本（基準日可能是涉案股票實際買入日、機構買入日、公安機關立案之日、委托審計之日等）。

5. 針對趨同交易不同股票的盈虧情況，筆者認為，“證券交易成交金額”與“違法所得”雖然都屬于利用未公開信息交易罪的量刑依據(jù)，在對被告人進行量刑時應更側重于考慮其“違法所得”的多少，退贓以及罰金數(shù)額也應以“違法所得”為依據(jù)。計算違法所得時扣除賬戶的虧損金額，這樣的作法會拉低“違法所得金額”，對行為人有利。但是在司法審計過程中，針對多次操作老鼠倉行為并且獲利金額巨大的惡劣情節(jié)，應該單獨羅列每一只股票趨同交易的盈虧情況，認定行為人對證券市場的危害性。

三、典型案例

2015年5月29日，W公司動議籌劃股權轉讓事項，同年6月12日停牌，11月19日，股權轉讓事項完成并對外公告復牌，上述事項由L全權負責。L作為內幕信息知情人，個人賬戶在5月29日前，存有企業(yè)股票16萬股，于5月30日至6月11日期間，累計買入W公司股票39萬余股，成交金額404萬余元。證監(jiān)會行政稽查前，個人賬戶陸續(xù)賣出W公司股票9.92萬股。2018年9月， L被證監(jiān)會以內幕交易作出行政處罰的同時被責令拋售所有W公司股票，L遂清倉涉案股票。2015年6月至2018年期間，W公司四次派發(fā)紅利。

上述案件同時涉及到內幕交易違法所得計算的難點，偵查階段，偵查機關針對期初持股的問題則是考慮到L在內幕信息公開后并沒第一時間拋售股票獲利，后續(xù)賣出股票股數(shù)與敏感期內買入股數(shù)無法形成一一對應關系，結合當時股價，拋售點處于高位，拋售后又重新買入W股票，重新建倉價位與平時建倉成本價基本持平，故認定交易特征系補倉行為?；谏鲜隹紤]，決定采用“先進先出”原則計算獲利金額，即認定從敏感期起點開始賣出W股票的股數(shù)為先行賣出期初持股的行為，待期初持股清空后，開始計算敏感期內買入股票的賣出數(shù)量。在賬戶獲利金額的方式上，由于證監(jiān)會行政處罰決定落款之日，期初持股清空，后續(xù)清空行為系證監(jiān)會要求，非L主動拋售，故分別以股票復牌日、行政處罰決定書落款日期、實際清倉日期為三個基準點計算違法所得，遵循有利于犯罪嫌疑人的原則，認定數(shù)字最小的實際獲利51萬元為違法所得金額。

四、結語

內幕交易、利用未公開信息交易罪這兩類證券犯罪違法所得的算定，從表面上看是技術方法問題，在深層次上觀察則是牽涉到內幕交易、利用未公開信息交易、操縱證券市場、違規(guī)披露重要信息等證券欺詐行為的社會危害性與違法性的反思。此類依托于信息非公開性機制，在證券市場中渾水摸魚的行為，有別于傳統(tǒng)意義上的違法犯罪。目前我國證券類案件的行政處罰和刑事司法實踐中，對于違法所得的算定方法及判罰依據(jù)沒有公開明確的規(guī)范指引。實際上推動此類證券類違法犯罪違法所得認定方法的合理化、精確化，并非只是解決控辯雙方的利益之爭，意義更在于推動提高法律適用部門的執(zhí)法建設質量，增加法律制度的權威性和公開性，強化整個社會對證券市場的敬畏之心。