桂雅婷

（華東政法大學(xué)，上海 200042）

一、問題的提出

隨著互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的蓬勃發(fā)展，越來越多的新型犯罪逐漸突破了傳統(tǒng)的刑法規(guī)制，引起司法實踐和理論界關(guān)于是否應(yīng)由刑法規(guī)制或由何種罪名規(guī)制的爭議，其中隨著QQ、微信等社交軟件的蓬勃發(fā)展以及騰訊、網(wǎng)易等公司旗下的游戲風(fēng)靡網(wǎng)絡(luò)，竊取虛擬財產(chǎn)的案件屢見不鮮，關(guān)于竊取虛擬財產(chǎn)該定何罪這一問題在刑法學(xué)界的話題度也是居高不下。由于我國刑事立法并沒有對竊取虛擬財產(chǎn)應(yīng)如何定性用明確的條文加以規(guī)制，因此在司法裁判中的判決罪名也并不統(tǒng)一，有的以盜竊罪論處，有的以非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪論處，理論界更有虛擬財產(chǎn)無需刑法加以規(guī)制的呼聲。的確，我們不能在刑法并沒有明確規(guī)定一種行為構(gòu)成犯罪的情況下僅以此種行為具有社會危害性或侵犯了公民的某種利益就呼吁用刑法對此類行為加以制裁。畢竟刑法具有謙抑性，是維護(hù)法治的最后一道防線，只有在其他部門法無法應(yīng)對時才能將某種妨害社會秩序的行為規(guī)定為犯罪。因此，判斷竊取虛擬財產(chǎn)的行為性質(zhì)，應(yīng)先判斷虛擬財產(chǎn)是否屬于刑法所保護(hù)的“公私財物”，其次通過對構(gòu)成要件的分析判斷竊取虛擬財產(chǎn)究竟屬于何種罪名。

二、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的刑法屬性

（一）竊取網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)在司法實踐中的爭議

在互聯(lián)網(wǎng)日益普及的今天，竊取虛擬財產(chǎn)的案件在全國各地多有發(fā)生，但各地各級法院的司法裁判具有差異性。例如在“趙某、王某等盜竊案”①河南省鄭州市金水區(qū)人民法院（2018）豫0105刑初某號刑事判決書。中，被告人通過五個社會渠道工號，違規(guī)進(jìn)入中國移動通信集團(tuán)河南有限公司用于管理積分的網(wǎng)站，利用被告人涉及的軟件，非法為多個移動手機號碼調(diào)增積分，將調(diào)增的積分兌換成愛奇藝會員卡、平安XX通等物品變現(xiàn)獲利。檢察機關(guān)以盜竊罪提起公訴，法院經(jīng)審查后認(rèn)為，因被調(diào)增的積分系虛擬財產(chǎn)，該積分應(yīng)為計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)，將積分認(rèn)定為盜竊罪中的“公私財物”缺乏法律依據(jù)，故被告人的行為構(gòu)成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。關(guān)于此類竊取虛擬財產(chǎn)的案件，也有法院認(rèn)定應(yīng)構(gòu)成盜竊罪。例如在“包某盜竊案”②山東省濟(jì)南市中級人民法院（2019）魯01刑某號刑事判決書。中，被害人侯某1、于某1合伙并由侯某1在域名為web.024sl.com的MGM娛樂平臺注冊了“zc1168”“sdbank99”“rz0011”三個賬戶，綁定銀行卡充值后用于購買彩票。2015年被告人包某在自己的電腦中安裝了“網(wǎng)絡(luò)人”和“墨客vip獨立版”兩款能夠查看和操作他人電腦的遠(yuǎn)程控制軟件。隨后，包某先后利用遠(yuǎn)程控制軟件侵入侯某1的計算機，獲取了“zc1168”“sdbank99”“rz0011”三個賬戶信息，并先后登陸三個賬號，將賬戶內(nèi)的游戲幣提現(xiàn)，盜竊的游戲幣價值共230068元。一審法院認(rèn)為被告人包某的行為構(gòu)成盜竊罪，包某不服判決提出上訴，其辯護(hù)人提出包某的行為應(yīng)構(gòu)成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。二審法院認(rèn)為，非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪所保護(hù)的主要是計算機信息系統(tǒng)安全，而對于非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)進(jìn)而實施其他犯罪的行為，則可以依照其他犯罪處理，本案上訴人非法獲取侯某1網(wǎng)絡(luò)賬戶信息后進(jìn)而轉(zhuǎn)移資金的行為，符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成要件，據(jù)此法院認(rèn)為上訴人包某非法獲取他人計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)后秘密轉(zhuǎn)移他人資金，數(shù)額巨大，原審法院認(rèn)定其行為構(gòu)成盜竊罪是正確的。

通過不同法院之間的裁判差異，我們不難看出，在案情相似的情況下，有的法院認(rèn)為行為人構(gòu)成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，有的法院認(rèn)為行為人構(gòu)成盜竊罪。裁判差異的根源就在于，網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)究竟屬不屬于刑法所保護(hù)的“公私財物”。正如“蔡某、張某甲盜竊案”中，法院雖承認(rèn)了被告人具有非法占有目的，但正是因為認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)不符合盜竊罪的客體要件，才判處被告人犯非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。因此，只有解決了虛擬財產(chǎn)是否屬于刑法意義上的財物這一問題，在認(rèn)定竊取虛擬財產(chǎn)案件時才能對罪名加以進(jìn)一步的明確。

（二）網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的“財物”屬性認(rèn)定

1. 網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的民法性質(zhì)——物權(quán)說合理性論證

明確網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的刑法屬性，離不開民法學(xué)關(guān)于虛擬財產(chǎn)性質(zhì)的討論，主要有物權(quán)說、債權(quán)說、知識產(chǎn)權(quán)說和新型財產(chǎn)說。物權(quán)說又分為所有權(quán)說和使用權(quán)說，所有權(quán)說認(rèn)為用戶可以對其享有的虛擬財產(chǎn)進(jìn)行處分，是一種排他的絕對權(quán)利，使用權(quán)說認(rèn)為用戶對虛擬財產(chǎn)只享有使用權(quán)，所有權(quán)歸運營商所有；債權(quán)說認(rèn)為用戶和運營商之間是一種服務(wù)合同關(guān)系，用戶對運營商享有的是服務(wù)請求權(quán)；知識產(chǎn)權(quán)說認(rèn)為虛擬財產(chǎn)是一種智力成果，應(yīng)通過著作權(quán)加以保護(hù)；新型財產(chǎn)權(quán)說認(rèn)為虛擬財產(chǎn)是隨著互聯(lián)網(wǎng)而出現(xiàn)的一種新型財產(chǎn)，體現(xiàn)了物權(quán)與債權(quán)的融合。

債權(quán)說忽視了虛擬財產(chǎn)的產(chǎn)生和變化并不由運營商控制，而是用戶在接受運營商服務(wù)時特定行為的結(jié)果這一事實，認(rèn)為虛擬財產(chǎn)的交易是對運營商服務(wù)行為請求權(quán)的交易。例如在網(wǎng)絡(luò)游戲中，游戲運營商一般會將一些極其稀有的裝備設(shè)定為只能在商城中購買而不能通過打怪升級獲得，玩家若想獲得某稀有游戲裝備，并不能請求游戲運營商提供服務(wù)，而是要通過在商城中購買才能獲得，因此債權(quán)說缺乏一定合理性。知識產(chǎn)權(quán)說認(rèn)為游戲玩家可以通過自己的游戲技巧使虛擬財產(chǎn)具備著作權(quán)中作品的特征，但同理，玩家通過在商城購買的稀有裝備并不具有獨創(chuàng)性，知識產(chǎn)權(quán)說也無法一概而論。新型財產(chǎn)權(quán)說看似合理，但缺乏可行性，有學(xué)者也指出：“如果承認(rèn)新型財產(chǎn)權(quán)說的合理性，就要建立一套與之相對應(yīng)的法律制度，加大了對虛擬財產(chǎn)的保護(hù)成本和難度?！雹僖θf勤.盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)行為定性的教義學(xué)分析——兼與劉明祥教授商榷[J].當(dāng)代法學(xué)，2017，（4）.

筆者贊成物權(quán)說，虛擬財產(chǎn)具有物權(quán)屬性，即對物的支配權(quán)和排他權(quán)。雖然虛擬財產(chǎn)因為其依附于虛擬的網(wǎng)絡(luò)空間不可能對其做到物理上的支配，但虛擬財產(chǎn)一旦產(chǎn)生，就可以以電磁記錄的形式保存在計算機中，被權(quán)利人所享有，權(quán)利人也擁有對該虛擬財產(chǎn)占有、使用、處分的權(quán)利，同時排除他人的權(quán)利。因此，物權(quán)說具有其合理性。

2. 網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)屬于刑法所保護(hù)的“財物”

關(guān)于虛擬財產(chǎn)是否屬于刑法所保護(hù)的“財物”，刑法學(xué)界有著肯定說和否定說。持肯定說的學(xué)者認(rèn)為：“虛擬財產(chǎn)因具備財物的特征，即管理可能性、轉(zhuǎn)移可能性、價值性，所以是刑法上所保護(hù)的財物?！雹趶埫骺? 非法獲取虛擬財產(chǎn)的行為性質(zhì)[J].法學(xué)，2015，（3）.而持否定說的學(xué)者認(rèn)為：“虛擬財產(chǎn)在現(xiàn)實社會中不具備財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)具有的效用、稀缺、流轉(zhuǎn)三種屬性，且虛擬財產(chǎn)并不是勞動創(chuàng)造的，不包含勞動價值，自然也不能進(jìn)入市場交易，沒有使用價值和交換價值”③侯國云，么惠君. 虛擬財產(chǎn)的性質(zhì)與法律規(guī)制[J].中國刑事法雜志，2012，（4）.，因而不屬于刑法所保護(hù)的“財物”。在此，筆者贊同肯定說的觀點，即虛擬財產(chǎn)屬于刑法所保護(hù)的“財物”。不管是肯定說還是否定說，二者都肯定了判斷虛擬財產(chǎn)是否屬于“財物”，應(yīng)考慮虛擬財產(chǎn)是否滿足財物的特征。

其一，虛擬財產(chǎn)是否具有效用性。效用性，也即價值性，是指財物本身所具備的價值以及在市場中的交換價值和使用價值。否定說的學(xué)者否認(rèn)虛擬財產(chǎn)的效用性，完全依據(jù)虛擬財產(chǎn)不存在于現(xiàn)實世界的角度而言，他們認(rèn)為虛擬財產(chǎn)完全附著于互聯(lián)網(wǎng)，并不可能在真實生活中發(fā)揮任何效用。筆者并不否認(rèn)虛擬財產(chǎn)具有對互聯(lián)網(wǎng)的依附性，但同時，不能依據(jù)虛擬財產(chǎn)的依附性就否認(rèn)了虛擬財產(chǎn)的獨立性。2013年4月2日最高人民法院、最高人民檢察院頒布了《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），其中承認(rèn)了所盜竊的電力、燃?xì)獾葻o體物能夠成為盜竊罪的犯罪對象并規(guī)定了盜竊數(shù)額的計算方法。電力、燃?xì)獾葻o形資源必然也是要依附特定設(shè)施而存在，其只有在特定設(shè)施的空間里才具有其價值。既然刑法規(guī)定了具有依附性的電力、燃?xì)獾葻o形資源可以成為盜竊罪的犯罪對象，當(dāng)然是在承認(rèn)其具有獨立性的基礎(chǔ)上加以規(guī)定的。同理，作為無體物的虛擬財產(chǎn)，不能因為其需要依附網(wǎng)絡(luò)空間就否認(rèn)它的財物屬性。

關(guān)于虛擬財產(chǎn)本身是否具有價值，持否定說的學(xué)者認(rèn)為價值是通過勞動創(chuàng)造出來的，而虛擬財產(chǎn)并不是由勞動創(chuàng)造的，所以不具有價值。其實不然，以網(wǎng)絡(luò)游戲的游戲裝備為例，其來源有很多種，其中有游戲運營商通過編程直接編寫在網(wǎng)絡(luò)游戲中的，或者是由游戲玩家通過自己打怪、升級，完成主線、直線任務(wù)等作為任務(wù)獎勵獲得的。不管是游戲運營商開發(fā)游戲創(chuàng)造虛擬財產(chǎn)的過程還是游戲玩家通過完成相應(yīng)任務(wù)獲得虛擬財產(chǎn)的過程，都花費了大量的時間成本和金錢成本，投入了大量的精力，本質(zhì)上都是一種腦力勞動，腦力勞動當(dāng)然包括在勞動里，所以虛擬財產(chǎn)本身是具有價值的。其次，關(guān)于虛擬財產(chǎn)的交換價值和使用價值，基于其本身具有價值，自然可以在交易市場上進(jìn)行交換或購買。如今游戲交易平臺眾多，玩家之間可以通過交易平臺購買或出售自己的虛擬財產(chǎn)，或者以自己的虛擬財產(chǎn)換取他人價值相當(dāng)?shù)奶摂M財產(chǎn)。玩家的虛擬財產(chǎn)不僅在網(wǎng)絡(luò)游戲中具有使用價值，而且由于形成了現(xiàn)實需求，已經(jīng)成為可以交易的一種現(xiàn)實化商品。①于志剛.論網(wǎng)絡(luò)游戲中虛擬財產(chǎn)的法律性質(zhì)及其刑法保護(hù)[J]. 政法論壇，2003，（6）.其他形式的虛擬財產(chǎn)例如Q幣等在交易市場上更是與現(xiàn)實貨幣沒有區(qū)別，可以為手機充值話費和購買網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品。所以從效用性上來看，虛擬財產(chǎn)與現(xiàn)實貨幣幾乎等同，都能夠進(jìn)行商品買賣，具有使用價值和交換價值，之所以稱之為虛擬財產(chǎn)，只是為了在名稱上與現(xiàn)實中的財產(chǎn)加以區(qū)分，不能因為其名稱中有“虛擬”二字就否認(rèn)其財物屬性。

其二，虛擬財產(chǎn)是否具有稀缺性。持否定說的學(xué)者認(rèn)為：“虛擬財產(chǎn)作為影響載體的軟件模板一旦編制完成，就可以大量復(fù)制，反復(fù)運行，因而表現(xiàn)為影響的虛擬財產(chǎn)就會在電腦屏幕上反復(fù)出現(xiàn)，取之不盡”，所以不具有稀缺性。筆者認(rèn)為，判斷虛擬財產(chǎn)的稀缺性與否，并不是依照其是否可以大量復(fù)制來判斷，而是依據(jù)其是否能夠輕易取得或者說是否所有人都能夠擁有同等數(shù)量來判斷。即使是真實貨幣，也可以通過印刷機大量多次地印刷，所以貨幣的稀缺性正是因為并不是所有人都能夠輕易獲取同等價值的貨幣。同理，虛擬財產(chǎn)的取得還需要游戲玩家運用自己的技巧和攻略，加之付出大量的時間和精力才能取得，這也是游戲角色有高低等級之分的原因。因此，虛擬財產(chǎn)具有與真實貨幣同樣程度的稀缺性。

其三，虛擬財產(chǎn)是否具有可流轉(zhuǎn)性。持否定說的學(xué)者認(rèn)為：“虛擬財產(chǎn)根本走不出電腦屏幕，無法與現(xiàn)實世界建立聯(lián)系，不可能在現(xiàn)實社會中進(jìn)行流轉(zhuǎn)。即使有人用真實貨幣購買虛擬武器或者用Q幣兌換真幣，交易雙方在現(xiàn)實社會中能夠流轉(zhuǎn)的仍然是真實財產(chǎn)，虛擬財產(chǎn)還得到虛擬世界中去流轉(zhuǎn)。”然而現(xiàn)實情況是，在我國，虛擬財產(chǎn)和現(xiàn)實貨幣之間在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域中已然建立了一套成熟的交易和換算機制，虛擬財產(chǎn)根本走不出電腦屏幕的看法與現(xiàn)實社會的情況大不相符，而且現(xiàn)實社會中流轉(zhuǎn)的并不完全是真實財產(chǎn)，用真實財產(chǎn)與虛擬財產(chǎn)交易的情況屢見不鮮，例如用游戲裝備兌換人民幣。因此，虛擬財產(chǎn)具有可流轉(zhuǎn)性。

綜上所述，虛擬財產(chǎn)具備財物所需要的效用性、稀缺性和可流轉(zhuǎn)性，具有刑法所保護(hù)的財物屬性。

三、利用計算機竊取虛擬財產(chǎn)應(yīng)構(gòu)成盜竊罪

判斷了虛擬財產(chǎn)具備刑法所保護(hù)的財物屬性并不必然可以認(rèn)定利用計算機竊取虛擬財產(chǎn)構(gòu)成盜竊罪，因為判斷一個行為構(gòu)成何種犯罪需要嚴(yán)格依據(jù)行為是否符合具體罪名的構(gòu)成要件來認(rèn)定。因此，若想認(rèn)定利用計算機竊取虛擬財產(chǎn)構(gòu)成盜竊罪，就需論證該行為滿足盜竊罪的構(gòu)成要件。盜竊罪的構(gòu)成要件是，行為人主觀方面具有非法占有的目的，客觀方面有盜竊公私財物數(shù)額較大或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊公私財物的行為，從而侵犯了他人公私財物的所有權(quán)。判斷竊取虛擬財產(chǎn)是否構(gòu)成盜竊罪，應(yīng)緊緊圍繞盜竊罪的構(gòu)成要件進(jìn)行判斷。若符合盜竊罪的構(gòu)成要件，則必然構(gòu)成盜竊罪而不可能是非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。《刑法》第287條規(guī)定：“利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關(guān)規(guī)定定罪處罰。”依據(jù)刑法條文，一旦竊取虛擬財產(chǎn)構(gòu)成盜竊罪，即使虛擬財產(chǎn)屬于計算機信息系統(tǒng)，也要依照盜竊罪定罪處罰。在竊取虛擬財產(chǎn)是否滿足盜竊罪的構(gòu)成要件的問題上，爭議點主要有以下三方面： 其一，由于虛擬財產(chǎn)是不存在于現(xiàn)實世界的無體物，就不能被事實上占有，那么行為人是否還存在以“非法占有”為目的的可能，以及竊取的行為是否是一種“非法占有”的行為？其二，竊取虛擬財產(chǎn)是否侵害了盜竊罪的法益？其三，盜竊罪對于數(shù)額有一定要求，虛擬財產(chǎn)如何確定其價值？

（一）占有概念的認(rèn)定

在司法實踐中，行為人竊取虛擬財產(chǎn)一定是通過非法侵入計算機信息系統(tǒng)或者采用一定技術(shù)手段獲取計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)，即竊取虛擬財產(chǎn)一定是通過非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的行為作為手段。在肯定了虛擬財產(chǎn)屬于刑法所保護(hù)的財物的基礎(chǔ)上，就要區(qū)分行為人是否具有非法占有目的。盜竊罪是目的犯，行為人必須具有非法占有目的才有構(gòu)成盜竊罪的可能。

在司法實踐中，行為人竊取虛擬財產(chǎn)均是為了后續(xù)在互聯(lián)網(wǎng)交易平臺或找買家進(jìn)行銷售或變賣，將交易或變賣所得占為己有。不可否認(rèn)竊取虛擬財產(chǎn)必然是為了后續(xù)的交易行為，竊取游戲賬號、密碼等非法獲取計算機信息系統(tǒng)的行為只是手段，因此不能忽視目的直接以手段行為認(rèn)定行為人構(gòu)成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，否則會違反罪責(zé)刑相一致的原則。有的學(xué)者提出“竊取網(wǎng)絡(luò)游戲裝備者不可能轉(zhuǎn)移占有游戲裝備，通俗地說就是拿不走，而只可能排除他人使用，自己去非法使用或讓他人使用來收取費用”①劉明祥. 竊取網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)行為定性探究[J]. 法學(xué)，2016，（1）.，因而否定了“非法占有”的可能性。在傳統(tǒng)的盜竊罪中，竊取實體財物的行為必須滿足“拿走”這一條件，破壞他人對財物的占有，繼而建立新的占有。②馬寅翔. 限縮與擴(kuò)張：財產(chǎn)性利益盜竊與詐騙的界分之道[J]. 法學(xué)，2018，（3）.因此基于此種必須具有事實控制力的占有說，虛擬財產(chǎn)因其不是有體物就被排除在盜竊罪的犯罪對象外。但這種觀點已然與現(xiàn)有司法解釋相悖，通過上文中的《解釋》可以得知，盜竊電力、燃?xì)獾葻o體物能夠構(gòu)成盜竊罪，但竊取這些無體物必然不是通過“拿走”行為建立新的占有，所以傳統(tǒng)的占有理論并不能成為否認(rèn)竊取虛擬財產(chǎn)因為“拿不走”所以無法滿足盜竊罪中“非法占有”要件的理由。不可否認(rèn)，隨著新型案件的發(fā)生，傳統(tǒng)的占有理論已經(jīng)不能應(yīng)對現(xiàn)實社會的各種情況，因此在分析竊取虛擬財產(chǎn)的行為時，對占有概念的理解應(yīng)從事實性的占有概念轉(zhuǎn)移到規(guī)范性的占有概念上。規(guī)范性的占有概念所揭示應(yīng)當(dāng)是能夠反映出占有背后所隱藏的社會關(guān)系，以及與此相關(guān)的規(guī)范保護(hù)目的——刑法對于事實上的平和狀態(tài)的保護(hù)。①馬寅翔. 占有概念的規(guī)范本質(zhì)及其展開[J].中外法學(xué)，2015，（3）.即使行為人無法在事實上破壞他人對虛擬財產(chǎn)的占有，表現(xiàn)為行為人利用計算機非法獲取了他人的游戲賬號，但他人仍然能從別的IP地址上登錄，但此行為破壞了他人對虛擬財產(chǎn)占有的平和狀態(tài)，因此行為人通過計算機非法獲取他人的虛擬財產(chǎn)滿足盜竊罪中的“占有”。

（二）竊取虛擬財產(chǎn)的法益保護(hù)視角——盜竊罪說之肯定

雖然上文已經(jīng)判斷出虛擬財產(chǎn)屬于刑法所保護(hù)的財產(chǎn)，但也不能以因為一個犯罪行為侵害的法益是財產(chǎn)法益，所以必然按照刑法第五章侵犯財產(chǎn)罪定罪處罰。例如在我國刑法中，盜竊、搶奪、搶劫槍支、彈藥、爆炸物、危險物質(zhì)或者非法持有、私藏槍支、彈藥的，雖然上述物品也是財物，也有與侵犯財產(chǎn)罪相似的行為，但因為這些犯罪主要侵害的法益是公共安全，所以應(yīng)按照刑法第二章危害公共安全罪的相應(yīng)罪名定罪處罰。所以，若想認(rèn)定竊取虛擬財產(chǎn)構(gòu)成盜竊罪，就應(yīng)論證此行為侵犯的法益是公私財物的所有權(quán)。

1. 竊取虛擬財產(chǎn)的行為侵犯的是私法益而非公法益

對盜竊罪持否定說的學(xué)者指出：“虛擬財產(chǎn)在本質(zhì)上是一種服務(wù)而非財產(chǎn)，是從屬于互聯(lián)網(wǎng)游戲服務(wù)之下的子服務(wù)項目，竊取虛擬財產(chǎn)的行為，究其本質(zhì)是一種采用非法手段獲取互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的行為，不能被評價為‘秘密竊取公私財物’的盜竊行為?！雹趶埑? 竊取虛擬財產(chǎn)行為的法益審視[J].政治與法律，2017，（8）.因此，贊同此類觀點的學(xué)者認(rèn)為竊取虛擬財產(chǎn)的行為應(yīng)構(gòu)成非法獲取計算機信息系統(tǒng)罪。非法獲取計算機信息系統(tǒng)罪侵犯的法益是計算機信息系統(tǒng)的安全，有學(xué)者正是認(rèn)為“竊取網(wǎng)絡(luò)游戲軟件系統(tǒng)的電子數(shù)據(jù)妨害了游戲軟件的正常運行，是擾亂公共秩序的一種表現(xiàn)”，所以認(rèn)為竊取虛擬財產(chǎn)不應(yīng)按照盜竊罪論處。筆者認(rèn)為，竊取虛擬財產(chǎn)的行為并不會導(dǎo)致計算機信息系統(tǒng)受到危害，例如竊取一款網(wǎng)絡(luò)游戲中的游戲裝備，不僅不會危及該網(wǎng)絡(luò)游戲其他玩家的正常游戲體驗，也不會導(dǎo)致該網(wǎng)絡(luò)游戲無法運行，更不必說會對計算機系統(tǒng)產(chǎn)生危害。對計算機系統(tǒng)會產(chǎn)生影響的只有可能是計算機里的系統(tǒng)軟件而不可能是網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)。因此，虛擬財產(chǎn)受到損失不可能導(dǎo)致計算機系統(tǒng)受到影響，也不可能擾亂社會公共秩序。上文列舉的“趙某、王某等盜竊案”“蔡某、張某甲盜竊案”“包某盜竊案”中，無一例外，被害人損失的都是自己個人所有的游戲裝備、元寶等具有價值的財產(chǎn)，并沒有影響其他游戲玩家登錄游戲，也沒有妨礙這些網(wǎng)絡(luò)游戲的正常運行，被告人侵害的都是公民的私法益而非擾亂公共秩序的公法益。因此，將侵害公法益的非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪強加給實際侵犯了公民個人法益的行為，是不合理的。

2. 財產(chǎn)犯罪的侵犯法益——占有權(quán)說之肯定

在我國刑法理論中，關(guān)于包括盜竊罪在內(nèi)的財產(chǎn)犯罪的侵犯法益主要有三種學(xué)說，本權(quán)說、占有說和中間說。本權(quán)說認(rèn)為盜竊罪的侵犯法益是公私財物的所有權(quán)及其他本權(quán)；占有說認(rèn)為盜竊罪的侵犯法益是事實上的占有；中間說則是基于本權(quán)說或占有說的基礎(chǔ)上調(diào)和兩者之間關(guān)于刑法保護(hù)范圍的矛盾產(chǎn)生的學(xué)說。關(guān)于虛擬財產(chǎn)的所有權(quán)，例如由QQ用戶注冊使用的QQ賬號的所有權(quán)當(dāng)然是歸騰訊公司所有，用戶只享有對該注冊賬號的占有使用權(quán)，這是毋庸置疑的。因此，判斷盜竊罪的侵犯法益對判斷竊取虛擬財產(chǎn)是否構(gòu)成盜竊罪是極為重要的。盜竊罪的保護(hù)法益應(yīng)具有一定經(jīng)濟(jì)價值，之所以在傳統(tǒng)理論中由所有權(quán)占主導(dǎo)地位，是因為所有權(quán)包括了占有、使用、處分、收益的權(quán)利，在傳統(tǒng)刑法中行為人的占有與所有一般是一體的，保護(hù)了所有即保護(hù)了占有。但隨著社會的不斷發(fā)展，財產(chǎn)犯罪形式的不斷翻新，所有權(quán)與占有使用權(quán)逐漸分離，侵犯使用權(quán)而不危害所有權(quán)的行為越來越多，若單純保護(hù)所有權(quán)忽視行為人的占有使用權(quán)，則會使一些本該入罪的行為躲避刑法的制裁，不當(dāng)縮小刑法的保護(hù)范圍，不利于打擊犯罪。若站在所有權(quán)的立場上，那么行為人盜竊虛擬財產(chǎn)的行為，在用戶方面只侵犯了其占有使用權(quán)并未侵犯所有權(quán)，在運營商方面因為該虛擬財產(chǎn)不管是由原用戶還是竊取人占有使用，實際仍為運營商所有，所以該竊取行為既未侵犯用戶的所有權(quán)又未侵犯運營商的所有權(quán)而不構(gòu)成盜竊罪。但根據(jù)占有說，在所有權(quán)和使用權(quán)分離的情況下，竊取虛擬財產(chǎn)侵害的是用戶對虛擬財產(chǎn)的占有使用權(quán)，因而構(gòu)成盜竊罪。更有學(xué)者認(rèn)為即使根據(jù)本權(quán)說而不是根據(jù)占有說，竊取虛擬財產(chǎn)的行為仍應(yīng)構(gòu)成盜竊罪，①梁根林. 虛擬財產(chǎn)的刑法保護(hù)——以首例盜賣QQ號案的刑法適用為視角[J]. 人民檢察，2014，（1）.為竊取網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)應(yīng)認(rèn)定盜竊罪提供了依據(jù)。

（三）虛擬財產(chǎn)價值的確定

由于數(shù)額是盜竊罪定罪量刑的關(guān)鍵情節(jié)，因此若被竊取的虛擬財產(chǎn)只是一個沒有價值的賬號或者其價值忽略不計的情況下，仍不能構(gòu)成盜竊罪。

虛擬財產(chǎn)的來源可以分為幾種：一是網(wǎng)絡(luò)用戶直接在運營商中的商城處直接購買的虛擬財產(chǎn)，例如Q幣、游戲幣等；二是通過離線交易在交易平臺購買的虛擬財產(chǎn)；三是網(wǎng)絡(luò)用戶通過自己的“經(jīng)營”成長升級獲得的虛擬財產(chǎn)；四是運營商所有的虛擬財產(chǎn)。2013年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第四條明確規(guī)定了盜竊罪的數(shù)額，其中第一款規(guī)定：“被盜財物有有效價格證明的，根據(jù)有效價格證明認(rèn)定；無有效價格證明，或者根據(jù)價格證明認(rèn)定盜竊數(shù)額明顯不合理的，應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定委托估價機構(gòu)估價?！备鶕?jù)該司法解釋，第一、二種虛擬財產(chǎn)可以通過平臺或賬戶的交易明細(xì)計算出實際交易價格，該價格就是被害人遭受損失的價格，也即行為人的盜竊金額。第三種虛擬財產(chǎn)由于沒有交易過程因而價值模糊，依照玩家生產(chǎn)虛擬財產(chǎn)消耗的成本來衡量價格是不客觀的，因為不同用戶的游戲水平以及運氣等因素大不相同，因此應(yīng)按照虛擬財產(chǎn)本身的價值，即市場交易價格來確定虛擬財產(chǎn)的價格。②陶信平，劉志仁. 論網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的法律保護(hù)[J]. 政治與法律，2007，（4）.第四種虛擬財產(chǎn)，例如行為利用植入木馬程序侵入游戲服務(wù)器數(shù)據(jù)庫，竊取游戲點卡數(shù)據(jù)后在游戲交易平臺上銷售，由于游戲點卡可以多次銷售的特點，無法對游戲運營商的具體損失進(jìn)行評估，但是可以依據(jù)行為人在竊取行為發(fā)生之后到案發(fā)前的銷贓數(shù)額進(jìn)行認(rèn)定。

四、結(jié)語

互聯(lián)網(wǎng)的蓬勃發(fā)展和各類虛擬財產(chǎn)的衍生引發(fā)了一系列竊取虛擬財產(chǎn)的案件發(fā)生，但我國現(xiàn)行刑法并沒有明確規(guī)制竊取虛擬財產(chǎn)的行為，法律的滯后導(dǎo)致了司法裁判的差異和理論界的分歧，因此，正確應(yīng)對此行為的刑法評價顯得愈發(fā)的急迫。竊取網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的行為被定為非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪難以涵蓋所有的行為構(gòu)造，不符合罪責(zé)刑相一致的原則。本文基于虛擬財產(chǎn)的財物屬性，緊密圍繞盜竊罪的構(gòu)成要件，論證了竊取虛擬財產(chǎn)應(yīng)構(gòu)成盜竊罪的原因。隨著虛擬財產(chǎn)的形式多樣化和日益成熟化，筆者仍希望我國能盡快出臺相關(guān)司法解釋或發(fā)布指導(dǎo)性案例，對竊取網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的行為加以明確的規(guī)定，為司法實踐指明方向。