劉耀東

遺囑為要式行為，法律要求訂立遺囑必須依法定方式為之，否則不生效力，系實行“遺囑形式強制原則”?！霸诟黝愇拿髦?，每個習俗、每件物體、每種思想和每種信仰都要完成一個不可或缺的功能，都擁有一項必須完成的使命，它們都是有機整體的必要組成部分?！边z囑是一種經(jīng)由理智形成的意愿表達，遺囑形式法定的功能和使命就是保證遺囑內(nèi)容的真實性系保證其確為遺囑人的真意表達以及提醒遺囑人謹慎行事，以昭慎重。總之，遺囑形式法定對于確保遺囑人意思表示的真實性具有重要意義。為了回應現(xiàn)實中遺囑形式多樣化的需要，《民法典各分編（草案·第一次及第二次審議稿）》（以下簡稱“《草案》”）第5編第3章增加了遺囑的法定形式：打印遺囑及錄像遺囑。擴大了遺囑人訂立遺囑的選擇自由，值得肯定。但繼承編草案仍然存在一些問題，一是對部分遺囑形式的規(guī)定過于簡陋；二是未明確規(guī)定形式瑕疵遺囑的效力。職是之故，本文擬就遺囑形式要件之完善及形式瑕疵遺囑的效力問題拋磚引玉，求教于諸位方家。

一、民法典繼承編“《草案》”遺囑形式要件的補充與完善

在遺囑形式問題上我國民法典繼承編“《草案》”應順應社會經(jīng)濟轉(zhuǎn)型和社會變革的要求，同時應當在借鑒國外或地區(qū)立法例之基礎上，充分總結我國司法審判中的有益經(jīng)驗。

（一）自書遺囑形式要件的補充與完善

1.應規(guī)定遺囑人捺印與簽名具有同等法律效力

在《草案》（民法典繼承編）中未規(guī)定捺印與簽名具有同等法律效力。楊立新教授與張玉敏教授主持起草的《中國繼承法立法建議稿》均認為“捺印”與簽名應具有同等效力，而“草案”對此未予明確規(guī)定。筆者認為，如果完全不承認捺印這種類似簽名之表明本人承認的憑據(jù)，則無法為書寫有困難的人提供訂立有效自書遺囑或代書遺囑之機會。這在現(xiàn)有的立法、司法上都得到了一定程度的承認。如我國《遺囑公證細則》第18條①公證遺囑采用打印形式。遺囑人根據(jù)遺囑原稿核對后，應當在打印的公證遺囑上簽名。遺囑人不會簽名或者簽名有困難的，可以蓋章方式代替在申請表、筆錄和遺囑上的簽名；遺囑人既不能簽字又無印章的，應當以按手印方式代替簽名或蓋章。明確規(guī)定了捺印的法律效力。司法判決對自書遺囑捺印的效力也予以認可：“遺囑人薛某邀請膠州某法律服務所法律工作者崔某、周某川見證，并請周某川代書立此遺囑。薛某在立遺囑人處捺印，見證人處下方處有崔某、周某川簽字，代書人處有周某川簽字。青島中院認為，遺囑的見證人、代書人與本案無利害關系，其出庭作證的陳述一致，全程參與薛某訂立遺囑的過程，且均證實當時薛某因手抖無法書寫，故本案中遺囑薛某雖未簽名，但其確系因病無法書寫，采取在代書遺囑中用捺印代替簽名是合理的。被告沒有證據(jù)證明涉案遺囑存在《繼承法》第22條所規(guī)定的無效情形，僅以代書遺囑形式上不符合繼承法規(guī)定為由主張涉案遺囑無效缺乏法律依據(jù)，法院不予采信?！雹谏綎|省青島市中級人民法院(2017)魯02民終5690號判決。雖然承認蓋章或摁指印與簽名具有同等效力，在某種程度上，會提高偽造遺囑、遺囑人受脅迫訂立遺囑的風險，但這種風險在簽名的情況下同樣存在。域外立法例上也有對此明文規(guī)定者，如《德國民法典》第2247條第3項規(guī)定，“簽名應該包含被繼承人的名和姓。被繼承人以其他方式簽名，且這一簽名足以確認被繼承人的簽名人身份及其表示的認真性的，此種簽名與遺囑的有效性不相抵觸”。

2.應規(guī)定簽名位置

《草案》并未明確規(guī)定遺囑人、見證人等簽名的位置。未明確規(guī)定簽名位置將意味著遺囑人、代書人等可在遺囑書之任何位置為有效之簽名，如此必將滋生遺囑糾紛、形成法律漏洞。在立法例上，《意大利民法典》第602條、《路易斯安那民法典》第1575條均規(guī)定遺囑人等應于遺囑全文結尾處簽名。我國臺灣地區(qū)學者也普遍認為，“遺囑人的簽名通常應在遺囑文字末尾，但于開頭記明“立遺囑人某某”字樣者，如系自書，亦可解為簽名”。因此，建議民法典繼承編明確規(guī)定遺囑人等簽名的位置，即遺囑全文結尾處。

3.應規(guī)定自書遺囑修改之形式要件

遺囑人自書遺囑時思慮未必周全，其書寫遺囑之后增減修改、涂改者時常發(fā)生。對此，自書遺囑完成之后的增減、涂改如何認定其效力？因此，民法典繼承編自應明確規(guī)定之。建議《草案》第913條規(guī)定修改為：“自書遺囑應由遺囑人親筆書寫遺囑全文并簽名或捺印，注明年、月、日；如有增減、涂改，則應注明增減、涂改之處所及字數(shù)，另行簽名?！?/p>

（二）口頭遺囑形式要件的完善

口頭遺囑較之其他遺囑形式頗為簡便，既不需要經(jīng)遺囑人之認可，又無須其親自簽名或捺印，極易偽造，故在6種遺囑形式中其真實可靠性最低。因此，為避免口頭遺囑輕易作成，應當要求遺囑人除訂立口頭遺囑時必須正處于生命垂危等危急情況之外，同時要求遺囑人僅得在不能或難以用其他形式訂立遺囑時，始得訂立口頭遺囑。此亦與《草案》第917條第2款“危急情況解除后，遺囑人能夠用書面或錄音錄像形式訂立遺囑的，所立的口頭遺囑經(jīng)過三個月無效”的表述相契合。因此，建議《草案》第917條第1款修改為：“遺囑人在危急情況下，不能依其他形式訂立遺囑的，可以訂立口頭遺囑?！?/p>

此外，基于同樣的理由，各國或地區(qū)立法例關于口頭遺囑，均規(guī)定須有兩個或兩個以上的見證人。惟既然遺囑人處于危急情況之下，則兩個以上的無利害關系的見證人未必能夠覓得，即使能夠覓得也未必愿意作為遺囑見證人。更何況在有些危急情形下，例如“馬航MH370”“韓國歲月號沉船事件”等，所有乘客均處于生命危急之中，要訂立符合法定要求的口頭遺囑更是不可能。各國立法例大都規(guī)定，訂立口頭遺囑時由其中1個見證人制作筆錄，然后全體見證人簽名①如《日本民法典》第976條、《瑞士民法典》第507條、《意大利民法典》第609條等。，但在很多危急情況下（尤其是），雖能覓得見證人但由于條件所限無法書寫記錄，因此應當允許見證人使用書寫之外的記錄方式（如中國臺灣地區(qū)“民法典”規(guī)定了2種口頭遺囑方式：筆記口頭遺囑與錄音口頭遺囑）。雖然我國《繼承法》第17條只是規(guī)定口頭遺囑應當有2個以上的見證人在場見證，或可從中解釋出“我國繼承法并不要求口頭遺囑必須要有書面記錄，如果在場的見證人均不識字或不會記錄，則應以見證人的記憶為準”?；蛘呤潞蟊M快根據(jù)回憶追記遺囑內(nèi)容，或者在見證人無法覓得的情況下，允許遺囑人運用現(xiàn)代通訊方式將其遺愿告知見證人，亦即見證人可以不在現(xiàn)場，以給遺囑人在危急情況下訂立口頭遺囑以提供更多的使其口頭遺囑有效的方式。

（三）音像遺囑形式要件的完善

錄音遺囑與其他形式的遺囑相比有信息量大，制作方便，利于保存，便于使用的特點，但它作為視聽資料，同樣存在易于被偽造、模仿、剪輯的缺點。而且錄音之后人的聲音會發(fā)生一定的音變，尤其是遺囑人處于患病期間，聲音與平時自然有別，較易引起爭議。錄音設備、錄音帶的質(zhì)量好壞及放置時間長短也會直接影響音效。因此，在世界各國立法例中，除中、韓兩國外，均無錄音遺囑形式之規(guī)定。目前，《草案》僅規(guī)定遺囑人和見證人應當在錄音錄像中記錄其姓名或肖像，不免會引起不必要的爭議。因此，筆者認為，應當對見證人在場見證的具體程序和內(nèi)容予以詳細規(guī)范，即：“制作音像遺囑時遺囑人、見證人應分別口述自己的姓名、性別、籍貫等身份信息以及音像遺囑的制作地點、時間。錄制完畢應當當場封存，并在封縫處由遺囑人、全體見證人簽名并注明年月日。音像遺囑必須在全體見證人、繼承人到場的情況下，當眾啟封?！?/p>

二、遺囑形式要件的豁免

繼承法理論通說認為，遺囑乃要式法律行為，非依法定方式訂立者，遺囑不發(fā)生法律效力。各國繼承立法一般也都規(guī)定遺囑為嚴格的要式行為，且大多數(shù)國家認為，凡遺囑不符合法定的形式要件即為無效，如《法國民法典》第1001條規(guī)定：“違反民法典第二編第五章第一、二節(jié)規(guī)定的普通遺囑和特別遺囑形式的，所立遺囑無效?！薄秺W地利民法典》第601條規(guī)定：“除明確規(guī)定是僅為了慎重而作的要求外，如果遺囑人不遵守形式的要求，則遺囑無效。”但是，到了20世紀之后，英美法系的一些國家或地區(qū)立法上發(fā)生了一些變化，建立了不同程度的遺囑形式豁免制度——即只要能夠證明遺囑確實為遺囑人最終的遺愿，即便不符合遺囑的形式要件仍然承認遺囑的法律效力。也就是說，法律對遺囑形式的規(guī)定或要求已經(jīng)沒有多少特別之處了，判斷遺囑是否有效，關鍵取決于能否對遺囑人的真實意愿予以證明，遺囑形式是否得到遵守已不能發(fā)揮決定性的作用。如英國《遺囑法》規(guī)定遺囑必須采取書面形式，但對其具體表達方式?jīng)]有特別要求，只要遺囑的內(nèi)容明確清楚，在遺囑人死亡時能夠依1837年的《遺囑法》規(guī)定產(chǎn)生法律效力并付諸執(zhí)行，該遺囑就是有效的。而且遺囑人不必一定要簽真實姓名或曾用名，可以簽姓名的第一字母、假名或壓上指紋，或?qū)懮稀澳阌H愛的母親”等。遺囑中的記號只要能夠表明確屬遺囑人所簽就夠了。在美國所有的州都曾經(jīng)要求設立有效的遺囑必須遵守嚴格的形式要件，否則遺囑無效，即使是細節(jié)上的不吻合也可能導致整個遺囑無效。一般而言，有效的遺囑必須采取書面形式并在兩個在遺囑上簽名的見證人的見證下由遺囑人在遺囑末尾簽名。在有些州，即使有某些細微之處沒有遵守這些要件（如在遺囑人簽名時有一個見證人走出遺囑人所在的房間）也會導致遺囑無效。但如今看來，這種遺囑的形式要件越來越過時。批評者認為，形式強制的代價太高：不重要的細節(jié)缺陷就可以導致遺囑無效，從而不尊重遺囑人明確表示的意圖。因此，在美國出現(xiàn)了簡化遺囑程序的趨勢，1969年的美國《統(tǒng)一遺囑檢驗法》第2-502條就體現(xiàn)了這一趨勢。①該條規(guī)定，“允許遺囑由代表遺囑人的其他人簽名”。多數(shù)州的判例也認為，完全由遺囑人手寫并由他簽名的遺囑，即使沒有見證人并且不符合其他的一般要件，也是有效的遺囑。1990年《統(tǒng)一遺囑檢驗法》第2-503條規(guī)定了“實質(zhì)遵守（Substantial compliance）”標準，對那些有明確且令人信服的證據(jù)表明遺囑人意圖將某一文件作為遺囑對待的情況，盡管其不符合法律規(guī)定的形式要求，仍然可以認定其效力，此即遺囑形式要件豁免制度。20世紀90年代初并沒有哪個州的立法對此給予承認，但20世紀90年代中期以后大部分州（如科羅拉多、夏威夷、密歇根、猶他州、蒙大拿州等）的立法已逐漸吸納了該制度。早期的澳大利亞立法遵從英國法，奉行嚴格的遺囑形式要求，但從20世紀末開始出現(xiàn)了遺囑形式要件豁免制度。如南澳大利亞州1975年《遺囑法》修正案規(guī)定，一份旨在表達遺囑人意愿的書面文件，盡管它沒有按照本法規(guī)定的形式要求簽訂，但在無合理懷疑的情況下認為遺囑人意欲以該文件訂立遺囑時，仍可作為有效遺囑對待。1994年修正后的《遺囑法》規(guī)定，如果法院確信，一份文件雖然沒有按照本法要求的形式訂立，但確實表達了被繼承人的意愿，該文件可以被當作遺囑授予檢驗。②Wills (Miscellaneous) Amendment Act 1994(SA).7;Wills Act 1936(SA) .12(2)-(5).后來將證明標準從過去的“排除合理懷疑”降低為普通民事證明標準，也就意味著法律對遺囑在形式方面的要求已經(jīng)沒有多少特別之處。遺囑形式是否得到遵守對于判斷遺囑是否有效，已不能發(fā)揮決定性的作用，關鍵取決于爭議雙方能否對遺囑人的終意真實性予以證明。同樣在大陸法系，根據(jù)《德國民法典》第2247條第3項規(guī)定：“被繼承人以其他方式簽名，且這一簽名足以確認被繼承人的簽名人身份及其表示的認真性的，此種簽名與遺囑的有效性不相抵觸。”《魁北克民法典》第714條規(guī)定：“自書遺囑或當著證人訂立的遺囑不符合此種遺囑的全部形式要件但符合實質(zhì)要件，且無可爭議和明確地包含被繼承人的最后意愿時，仍然有效?！庇纱丝梢?，德國民法、魁北克民法在認定遺囑效力時也并非嚴格要求遺囑的形式要件，也采取了緩和遺囑形式的作法，一定意義上也可以看作是遺囑形式豁免的一種。

三、形式瑕疵遺囑的法律效力

遺囑重在尊重遺囑人最終的意思，為確保遺囑人的真意，各國法律要求遺囑之作成須依一定之方式為之，始生效力。如果遺囑于形式上不符合或欠缺法定形式要件，遺囑是否有效？對此，學理與司法實務爭議較大，尤其是在我國司法實務中關于形式瑕疵遺囑的效力問題，更缺乏統(tǒng)一的裁判標準。

（一）學說上的爭議

1.無效說

該說認為，遺囑應依法定方式為之，欠缺法定方式的遺囑無效。如梁慧星教授認為，“自然人訂立遺囑雖可以任意選擇法律規(guī)定的遺囑形式，但只能依法律規(guī)定的形式作成，非依法定形式設立的遺囑無效”。魏振瀛教授認為，遺囑是要式法律行為，法律對遺囑的形式有明確規(guī)定，遺囑人只能按照法律規(guī)定的形式制作遺囑，不按照法律規(guī)定的形式設立的遺囑，不能發(fā)生效力。若遺囑的形式符合設立遺囑時的法律規(guī)定，而其后法律對遺囑的形式又有新規(guī)定時，則該遺囑的形式應認定為符合法律要求。根據(jù)我國臺灣地區(qū)“民法典”第73條規(guī)定：“法律行為，不依法定方式者，無效。但法律另有規(guī)定者，不在此限。”①《合同法》第36條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的，該合同成立?！边`背法定方式的遺囑無效。②此點業(yè)已得到判例實務的認可，1939年臺上字第2293號判例認為，于自書遺囑，依第1190條之規(guī)定，應自書遺囑全文，記明年月日，并親自簽名。其非依此方式為之者，無效。如自書遺囑“若采用印刷排版、自書再影印、電腦打字或請人用毛筆代謄后，再親自簽名者，均無效。沒有年、月、日或使用圖章、按指印也是無效遺囑”。需要指出的是：(1)遺囑的不同方式之間可以相互轉(zhuǎn)換，而不必拘泥于遺囑人的意愿，即欠缺此種遺囑形式要件的遺囑，如果符合彼種遺囑的形式要件，按照彼種遺囑發(fā)生效力。比如，遺囑人本想制作一個密封遺囑，但結果不符合密封遺囑的條件，而符合公正遺囑的要件，則此時應按照公證遺囑處理。(2)遺囑不符合法定方式者，遺囑應為全部無效。

2.可撤銷說

該說認為，法律之所以對遺囑的形式進行明確規(guī)定，根本目的在于確保遺囑內(nèi)容的真實性和可靠性，使得遺囑的執(zhí)行真正能夠體現(xiàn)遺囑人的意愿，因此，如果法律對遺囑形式的要求過分嚴格，凡不符合法律規(guī)定的形式要件的遺囑均為無效的話，那么遺囑人的真實意思自由反而無法得到較好的保障。此外，遺囑畢竟一般僅對繼承人和受遺贈人以及其利害關系人有利害關系，而不涉及社會公共利益。所以對于欠缺形式要件的遺囑以規(guī)定為可撤銷的遺囑為宜。對于遺囑的各種形式要件不應當劃分一般要件和核心要件，無論欠缺何種要件的遺囑都應當規(guī)定為可撤銷的遺囑。由郭明瑞教授、房紹坤教授等主持起草的《中國民法典繼承編專家建議稿草案》第51條規(guī)定，“遺囑不符合法律規(guī)定的形式要求的，繼承人、受遺贈人或其他利害關系人可以申請撤銷”。

3.有效說——遺囑形式強制的緩和

所謂“遺囑形式強制的緩和”，是指為了最大程度地確保遺囑人的終意表示得以實現(xiàn)，對于形式上稍有瑕疵的遺囑，如有證據(jù)充分證明遺囑確為遺囑人的真實意思表示，則應當?shù)z囑的嚴格形式要求，從而認定遺囑有效。有的國家則對遺囑形式欠缺進行了區(qū)分，對于欠缺核心形式要件的遺囑，法律規(guī)定為絕對無效；對于欠缺一般形式要件的遺囑法律規(guī)定為可撤銷。立法例如《意大利民法典》第606條、《瑞士民法典》第520條、第521條。③第606條規(guī)定：“自書遺囑因非親筆書寫或者未簽名而無效。由公證人制作的遺囑因欠缺公證人本人制作的筆錄、遺囑人的聲明或者公證人、遺囑人的簽名而無效。對于欠缺其他形式要件的遺囑，可以根據(jù)任一利害關系人的請求撤銷。提起撤銷遺囑的訴權自遺囑執(zhí)行之日起經(jīng)過5年不行使而消滅?！备鶕?jù)《瑞士民法典》第520條、第521條的規(guī)定，遺囑欠缺法定形式的，應經(jīng)起訴宣告其無效。但在自書遺囑的年月日未正確記載的情況下，只有該日期無法以其他方式加以確定，并且其對判斷遺囑能力的有無、數(shù)個遺囑的先后順序或其他關系到遺囑是否有效的問題至關重要時，才可以宣告該遺囑無效。我國越來越多的學者也意識到遺囑形式強制固然有利于在最大程度上確保遺囑內(nèi)容的真實，但是在現(xiàn)實社會生活中形式瑕疵的遺囑大量存在，但其確為遺囑人的真實意思表示，如果在此情形仍然固守遺囑形式強制則難免違背遺囑形式強制的初衷及遺囑人的真意。因此，應盡量緩和遺囑形式瑕疵對遺囑效力產(chǎn)生的影響。如楊立新教授主持起草的《中華人民共和國繼承法修正草案建議稿》第34條規(guī)定了遺囑相對無效的事由——“遺囑中沒有注明年、月、日的，只有存在其他遺囑且不能確定設立先后時，或不能判斷遺囑能力時，才可認定遺囑無效”①有學者認為，立法之所以規(guī)定注明年、月、日而不是注明日期，是為了進一步確定立遺囑的準確時間，以避免出現(xiàn)時間不準確而發(fā)生內(nèi)容抵觸的數(shù)份遺囑的時間順序不清，無法確定最后所立的遺囑。無年月日記載者，內(nèi)容雖無發(fā)生疑問之余地，亦為無效。參見史尚寬：《繼承法論》，中國政法大學出版社2000年版，第429頁。有年有月無日者、有月有日無年者以及有年有日無月者，均不符合這一形式要件的要求。參見房紹坤、范李瑛、張洪波：《婚姻家庭與繼承法》，中國人民大學出版社2015年版，第323頁。。

（二）我國形式瑕疵遺囑效力認定的現(xiàn)狀

雖然我國《繼承法》規(guī)定了各種類型遺囑的形式要件，但在現(xiàn)實社會生活中遺囑人因疏忽或各種條件所限，所訂立的遺囑并不完全符合法律所規(guī)定的形式要件，進而導致司法實踐中大量形式瑕疵遺囑效力糾紛的發(fā)生。遺囑重在尊重遺囑人最終的意思，為確保遺囑人意思表示之真實性，法律要求遺囑均須依一定的方式進行，但由于我國《繼承法》并未明確規(guī)定欠缺法定形式要件的遺囑即為無效，因而導致司法實踐中關于形式瑕疵遺囑效力的裁判標準不一。

2011年12月6日最高人民法院研究室對北京市高級人民法院《關于代書遺囑雖不符合法定形式要件但確系遺囑人真實意思表示能否認定有效問題的答復》中明確指出：“不符合法定形式要件的代書遺囑不宜認定為有效?！雹诒本┦懈呒壢嗣穹ㄔ海耗阍壕└叻╗2011] 238號《關于代書遺囑雖不符合法定形式要件但確系遺囑人真實意思表示能否認定有效的請示》收悉。經(jīng)研究，答復如下：根據(jù)《繼承法》以及《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行（中華人民共和國繼承法）若干問題的意見》的有關規(guī)定，不符合法定形式要件的代書遺囑不宜認定為有效。2018年6月11日北京市高級人民法院通過的《關于審理繼承糾紛案件若干疑難問題的解答》第17項也提出：“未嚴格按照法律規(guī)定的形式要件作出的遺囑，人民法院應認定無效”。③未嚴格按照法律規(guī)定的形式要件作出的遺囑，人民法院應認定無效。簽署日期不全的自書遺囑應為無效。以遺書形式處分遺產(chǎn)的，如該遺書具備法律規(guī)定的自書遺囑形式要件的，應認定有效。在“簡某與林某1、林某2遺囑繼承糾紛二審案”中，法院認為，在我國遺囑屬于要式法律行為，即必須符合法律規(guī)定的形式才發(fā)生法律效力，形式要件欠缺的遺囑不發(fā)生法律效力。上訴人主張法律未明確規(guī)定不符合法定形式要件的遺囑無效，系對法律的錯誤理解。④參見廣東省深圳市中級人民法院（2017）粵03民終21452號民事判決。在“李某甲等訴李某丁遺囑繼承案”中，李某甲提交了代書遺囑、視頻和證人證言，已經(jīng)形成完整的證據(jù)鏈佐證系爭遺囑確為葛某所立，對于系爭遺囑的真實性法院予以確認。但由于繼承法規(guī)定與繼承人有利害關系的人不得作為代書遺囑的見證人，而法院查明見證人史某與李某甲為唯一股東和出資人的公司存在雇傭關系。故法院認為，史某與李某甲存在利害關系，其作為代書遺囑的見證人導致該代書遺囑違反法定形式要件而無效。⑤參見北京市第二中級人民法院（2016）京02民終字第3817號民事判決。在“金某1、金某2等與盧某1等繼承糾紛案”中，系爭遺囑除在立遺囑人右食指上有捺了一枚指印。代書人、見證人及見證律師旁有江彬、王福全、陳政等人的簽名外，其余內(nèi)容均是打印的（該份遺囑不是江彬打印的，江彬不會打印，而是江彬叫人打印的）。該份遺囑首先在形式要件上不符合代書遺囑的生效要件，即該份代書遺囑并不是代書人所代書。其次，該代書遺囑上遺囑人在有書寫能力的情況下并沒有簽名。故該遺囑不符合繼承法規(guī)定有關代書遺囑的法定形式要件而無效。⑥參見福建省漳州市薌城區(qū)人民法院(2016)閩0602民初7548號民事判決、北京市西城區(qū)人民法院（2014）西民初字第22496號民事判決、北京市第三中級人民法院（2017）京03民終第6308號民事判決。在“李某1、李某2繼承糾紛二審案”中，法院認為，《繼承法若干問題的意見》第35條規(guī)定：“繼承法實施前訂立的，形式上稍有欠缺的遺囑，如內(nèi)容合法，又有充分證據(jù)證明確為遺囑人真實意思表示的，可以認定遺囑有效。”本條規(guī)定的本意在于，由于繼承法施行前，并沒有非常明確和嚴格的有關遺囑形式的要求，因此，按照“法不溯及既往”原則，在繼承法施行前，對于形式上稍有瑕疵的遺囑，只要是立遺囑人的真實意思表示，也可以認定其效力。而在1985年10月1日繼承法施行以后，訂立遺囑不僅要考慮立遺囑人的真實意思表示，還應當嚴格遵循繼承法關于遺囑形式要件的規(guī)定，否則，就應當依法認定為無效。因此，原審判決關于本案代書遺囑應是被繼承人李玉奎、王淑蘭的真實意思表示，雖形式要件存在瑕疵但應為有效的認定與法律的明確規(guī)定相悖，依法應予糾正。①參見河北省滄州市中級人民法院（2018）冀09民終3759號民事判決。

但是，也有一些法院采取了截然相反的觀點，如在“麻某某與江某繼承糾紛二審案”中，從該份遺囑形成過程看，該份遺囑系江某某口述，吳某某起草，經(jīng)過被繼承人江某某修改后，由吳某某拿到沈陽市大東區(qū)某數(shù)碼美術社打印，且在第一份打印遺囑上親自進行修改，可見該份遺囑系被繼承人江某某經(jīng)過深思熟慮而出具的，在2位無任何利害關系的見證人見證下簽字按手印，且見證人房某逐字逐句與被繼承人江某某核實該份遺囑，足證該份遺囑系被繼承人江某某真實意思表示，雖然在該份遺囑形式上存在瑕疵，但不能否定被繼承人江某某的真實意思，故應認定該份遺囑有效。②參見遼寧省沈陽市中級人民法院（2015）沈中民一終字第00284號民事判決。在“在褚丙某等訴褚戊法定繼承案”中遺囑人因凌甲不識字、不會簽字，故遺囑由被告褚戊（系遺囑人之子）之女根據(jù)凌甲的遺言整理后，于單位的電腦中事先打印好，在被告家中在其余見證人在場的情況下，將打印遺囑向凌甲宣讀，在凌甲向其他親屬核實所讀內(nèi)容與打印遺囑一致后，捺了指印。原告對該份遺囑不予認可，認為不符合繼承法關于代書遺囑的形式要件規(guī)定，見證人和繼承人以及被繼承人均有利害關系，見證人簽字也存在代簽的情況。法院認定遺囑有效與否的最為核心的要件是遺囑須是遺囑人的真實意思表示，其主要考察的是遺囑人在訂立遺囑時是否受到脅迫或欺詐、遺囑內(nèi)容是否被篡改、遺囑是否系偽造。本案的特殊之處在于遺囑人是一位不識字且不會書寫自己姓名的老人，但從遺囑本身及見證人的證言可以表明，該份代書遺囑是遺囑人真實的意思表示，故應認定遺囑有效。③參見上海市第一中級人民法院（2012）滬一中民一（民）終字第1333號民事判決。

在“邵某訴張某、郭某遺囑繼承案”中，系爭遺囑由包某代書，并有遺囑人邵甲的親筆簽字，代書人包某為遺囑人代書遺囑時，醫(yī)生章某并不在場，但事后章某詢問過遺囑人，得到確認后，醫(yī)生章某才在遺囑上簽名蓋章。對于該代書遺囑的效力，上海市黃浦區(qū)人民法院認為該遺囑合法有效。被告不服提起上訴，法院認定該代書遺囑有效。其主要理由是章某在遺囑書寫時雖不在場，但事先代書人曾要求其做見證人，事后代書人又將遺囑讓其過目，章某在確認遺囑上簽名系遺囑人邵甲本人簽字并至病房詢問邵甲的真實意思后在遺囑上簽了名，章某作為見證人雖有瑕疵，但不能改變其作為見證人的本質(zhì)，故代書遺囑有效。④參見上海市第二中級人民法院（2012）滬二中民一（民）再終字第14號民事判決。在“黃某訴黃某玲等遺產(chǎn)繼承糾紛案”中，原告認為系爭遺囑不符合法律規(guī)定的條件，沒有見證人在場，因此屬于無效遺囑。法院認為，目前繼承法未規(guī)定錄像遺囑這種遺囑形式，但是錄像遺囑相比錄音遺囑，不僅有遺囑人的聲音，還有遺囑人的形象，能夠還原立遺囑時的場景，更能真實反映遺囑人的真實意思，而錄音遺囑要求見證人在場也是為了保證錄制的遺囑確為遺囑人的真實意愿。法律確立遺囑繼承的根本目的是為了充分尊重遺囑人的真實意愿，使其財產(chǎn)在其死亡后能轉(zhuǎn)移給其指定的人，且繼承法中規(guī)定遺囑無效的情形并不包括遺囑沒有見證人在場。故原告主張，法院不予采納。①參見廣西壯族自治區(qū)柳州市柳北區(qū)人民法院（2015）北民一初字第1992號民事判決、四川省成都市中級人民法院（2017）川01民終第5829號民事判決。在“X某2與X某3、X某1遺囑繼承糾紛二審案”遺囑為要式法律行為，其有效設立需要符合實質(zhì)要件和形式要件。

遺囑的實質(zhì)要件為《民法通則》第55條規(guī)定的民事法律要件，即：1.行為人具有相應的民事行為能力。2.意思表示真實。3.不違反法律或者社會公共利益?！独^承法》第22條規(guī)定：“無行為能力人或者限制行為能力人所立遺囑無效。遺囑必須表示遺囑人的真實意思，受脅迫、欺騙所立的遺囑無效、偽造的遺囑無效。遺囑被篡改的，篡改內(nèi)容無效?！备鶕?jù)該條規(guī)定可以看出，不符合遺囑的實質(zhì)要件的遺囑當然無效。從形式要件上來看，該遺囑為代某遺囑，根據(jù)《繼承法》第17條第3款“代某遺囑應當有兩個以上見證人在場見證，由其中一人代書，注明年、月、日，并由代書人、其他見證人和遺囑人簽名”的規(guī)定，代書人應在遺囑上簽名，本案中，馬永壽、王樹仙、X某1都是代書人，而馬永壽、王樹仙并沒有在遺囑上簽名，不符合代某遺囑的形式要件，但有證據(jù)證明遺囑為X某3本人的真實意思表示，《繼承法》第22條規(guī)定的遺囑無效的情形中并不包括欠缺形式要件的情形，法律未明確規(guī)定不符合法定形式要件的遺囑當然無效。遺囑形式要件的目的是確保立遺囑人意思表示真實，在能確定遺囑為立遺囑人真實意思表示的情況下，沒有必要過分強調(diào)遺囑的形式要件，故該遺囑雖然形式要件上有瑕疵，但仍為有效遺囑。②參見云南省迪慶藏族自治州中級人民法院(2015)迪民終字第49號民事判決、天津市河西區(qū)人民法院（2015）西民一初字第1583號民事判決。

在“李某1、李某2等與李某3繼承糾紛案”中，法院認為，本案主要爭議焦點是，該代書遺囑非見證人之一代書寫，即形式要件存在瑕疵，該代書遺囑是否有效。一種觀點是，本案中代書遺囑存在非見證人之一代書，不符合法定形式要件，是無效遺囑，應按照法定繼承分割遺產(chǎn)。第二種觀點是，本案中代書遺囑雖不符合法定形式要件，但確系立遺囑人的真實意思表示，對其處理房產(chǎn)的部分，應當認定有效；對其處理的土地部分，因不是其遺產(chǎn)，遺囑的這部分，應認定為無效。本院支持第二種意見。遺囑形式要件的目的是確保立遺囑人意思表示真實，防止他人偽造變造遺囑，當遺囑方式強制與立遺囑人真實意思表示之間產(chǎn)生沖突時，應后者優(yōu)先，不能一味強調(diào)遺囑的形式完整性，而侵犯遺囑自由。本案中，能夠確認是立遺囑人的真實意思表示，如果過分地強調(diào)遺囑的形式要件，將嚴重違反立遺囑人的真實意思表示，不符合私權自治的原則和精神，根據(jù)繼承法的立法目的和功能，不能只圖便于實物操作而將不符合法定形式要件的遺囑一刀切認定為無效，辦案應認定遺囑處理房屋部分有效。③參見河北省孟村回族自治縣人民法院（2017）冀0930民初953號民事判決。

由此可見，立法未能明確規(guī)定形式瑕疵遺囑的效力，致使司法裁判的結果大相徑庭。民法典繼承編編纂過程中，應當明確規(guī)定形式瑕疵遺囑的效力以統(tǒng)一司法裁判。

（三）遺囑形式完整性向遺囑人終意表示真實性的轉(zhuǎn)變

在我國，百姓之法律意識較為淡薄，對遺囑法定之形式要件知之甚少，亦缺乏了解，通常皆根據(jù)當?shù)氐娘L俗或習慣設立遺囑，如在遺囑書上只摁指印而不簽名，讓與繼承人存在利害關系之親友作為遺囑見證人等。有資料顯示，在法院受理的遺囑繼承糾紛中，遺囑被宣告無效者，占60%以上①參見王林清、楊心忠、趙蕾：《婚姻家庭糾紛裁判精要與規(guī)則適用》，北京大學出版社2014年版，第437頁。，究其原因多為遺囑形式要件不符合《繼承法》之規(guī)定，如遺囑人未簽名、訂立遺囑的日期僅注明年月或未注明日期、遺囑見證人與繼承人有利害關系、見證人人數(shù)不符合法定標準等。但應當說明的是，很多遺囑無效不僅僅是因為其形式上存在瑕疵，尚因其無法證明遺囑有效之實質(zhì)要件系遺囑乃遺囑人之真意。而于上述案例及司法文件中，在能夠證明遺囑確為遺囑人真實意思表示之情形下，僅因其形式不符合法定要件，進而仍機械地認定遺囑無效，未免有失公允！亦將導致司法與百姓之生活實際嚴重脫節(jié)，更有違遺囑人之真意，不符合私法自治之精神與時代發(fā)展之潮流。即使是在實行法定嚴格形式主義的我國臺灣地區(qū)，羅鼎先生也認為：“依我‘民法’規(guī)定，遺囑須依法定方式為之。不問依何方式，均須有書據(jù)之作成，僅以言詞所為之遺囑不生法律上之效力。此種嚴格的法定方式主義是否適合于‘我國’特殊之國情？不能無疑。然一般立法例所以采嚴格的法定方式主義者，蓋亦有故。以遺囑所為之意思表示須至遺囑人死亡后方生效力，故有時自遺囑成立以迄于其效力之發(fā)生，中間須經(jīng)長久之歲月。從而遺囑之存在與否非使其有極明確之辨別方法不可。此其一。遺囑發(fā)生效力時遺囑人已不復存在，無從征詢其本人真正意思之所在。即諺語所謂人死無對證，關于遺囑之內(nèi)容易起爭執(zhí)，為期其內(nèi)容之精確起見，以用書面表示為宜。此其二。遺囑所涉事項至為重要，不容輕率決定。使以書面為之，或可期待遺囑人之鄭重其事，先經(jīng)一度縝密之考慮。此其三。然而被繼承人于其彌留之際，關于死后財產(chǎn)之分配及其他重要事項，對其子女所為之遺命，因其不合于法定之遺囑方式，遂一概認為無效，亦殊有背于被繼承人之意思。于此情形，如認為一種死因贈與，使于一定限度內(nèi)得以發(fā)生效力，或可稍資補救歟?！甭毷侵剩覈穹ǖ淅^承編應順應遺囑形式豁免之立法趨勢，明確規(guī)定形式瑕疵遺囑的效力，且在法律價值判斷上應由強調(diào)遺囑形式要件之完整性向遺囑人終意表示之真實性轉(zhuǎn)變。

遺囑形式強制是國家意志干預私法自治的產(chǎn)物，而遺囑自由則是私法自治在繼承法律關系中的體現(xiàn)，兩者的沖突與調(diào)和必然要考量各自背后所蘊含的立法目的與價值。古代法采用形式強制，原因是形式是法律行為內(nèi)容的表現(xiàn)，乃法律行為具有拘束力的依據(jù)。法律后果并不產(chǎn)生于單純的協(xié)議或意思表示，而是取決于形式的遵守。如果形式?jīng)]有得到遵守，或者沒有得到完全遵守，就不產(chǎn)生任何法律效果。相反，如果有關形式得到遵守，但當事人的意思方面存在缺陷（如錯誤或惡意），法律后果仍然產(chǎn)生。形式既具有實質(zhì)性意義，又是充分的條件。這種形式被稱為“效力性形式”（Wirform）。反之，現(xiàn)代法之所以規(guī)定形式強制則在達成一定法律政策上之保護目的，這種形式則被稱為“保護性形式”（Schutzform）。形式強制可以起到警示、證據(jù)保全、公開性的目的，同時從法政策角度考慮，也必須賦予形式強制拘束力。《德國民法典》第125條規(guī)定：“欠缺法定法式之法律行為，無效?！睂Υ祟愋问借Υ茫‵ormmangel）之所以必須產(chǎn)生無效的后果，原因在于如果僅僅規(guī)定具有形式瑕疵的行為是可以撤銷的，那么形式規(guī)定的保護宗旨就無法達到。在效力性形式的情形，如形式有瑕疵，法律行為理應無效。而在保護性形式特別是形式規(guī)定旨在使法律關系清晰，以達保全證據(jù)的目的時，則不應影響法律行為的效力。法律實行“遺囑形式（方式）強制”②所謂“遺囑方式強制”，是指遺囑類型的法定性和遺囑形式的要式性。，無非是為了最大限度地確保遺囑內(nèi)容乃遺囑人的真實意思表達。但如有學者所言，“遺囑方式強制是一把雙刃劍，其雖然在一定程度上確保遺囑人意思表示真實性，但也使得遺囑設立變得繁瑣困難，有可能使帶有遺囑人真實意思表示的遺囑因方式稍有瑕疵而不生效力”①孫毅：《繼承法修正中的理論變革與制度創(chuàng)新》，《北方法學》2012年第5期。。因此，完全承認遺囑的形式是效力性形式抑或保護性形式的做法，都有矯枉過正之嫌，有的立法例特采用折中的方法，規(guī)定因遺囑要式重要程度的不同而異其法律效果（如《意大利民法典》第606條）。日本也有學者認為，“為了遺囑自由而緩和方式要求，則擔心影響真意確保；而為了真意確保采嚴格方式，又擔心威脅遺囑自由，立法上必須找到一個二律背反的妥協(xié)點”?！斑z囑形式強制緩和的立法思路應從注重遺囑形式完整性轉(zhuǎn)向注重遺囑人意思表示的真實性。應當區(qū)分遺囑形式中的本體要素和證據(jù)要素，降低形式瑕疵對遺囑效力的影響?！雹趯O毅：《論遺囑方式的緩和主義進路——以〈繼承法〉修改的相關理念變革為中心》，《求是學刊》2012年第4期。筆者認為，遺囑形式強制的緩和摒棄了片面強調(diào)遺囑形式完整性的觀念，在法律價值取向上實現(xiàn)了由強調(diào)遺囑形式的完整性向遺囑人終意表示真實性的轉(zhuǎn)變。事實上此種觀念在《最高人民法院關于〈繼承法〉實施意見》中已有體現(xiàn)，即“繼承法實施前訂立的，形式上稍有欠缺的遺囑，如內(nèi)容合法，又有充分證據(jù)明確為遺囑人真實意思表示的，可以認定遺囑有效”。但該意見僅對繼承法實施以前訂立的，形式上稍有瑕疵的遺囑采取了比較包容的態(tài)度，而對繼承法實施之后訂立的形式上有瑕疵的遺囑則采取了比較嚴格的形式完整性立場。遺囑的“要式性”無非是為了確保遺囑最大限度地符合遺囑人的真意，而依現(xiàn)行《繼承法》如果遺囑形式上稍有瑕疵，則動輒得咎擺脫不了無效的命運，即使通過其他證據(jù)能夠證明遺囑內(nèi)容確為遺囑人的真實意思表達。這種片面的機械的遺囑“形式強制”反而違背了遺囑人的真實意愿，也與遺囑要式性的立法目的相悖。私法的目的在于尊重和保障當事人的意思自治，而非阻卻私權的實現(xiàn)。因此，建議我國民法典繼承編能夠?qū)Υ独^承法》實施之前訂立的形式瑕疵遺囑的包容性立法態(tài)度擴大到《繼承法》實施之后，并作為處理遺囑形式瑕疵的一般性法律規(guī)范予以明確規(guī)定。

四、結 論

民法典繼承編應規(guī)定遺囑人捺印與簽名具有同等法律效力、遺囑人簽名的位置以及自書遺囑修改的形式要件。同時，遺囑人訂立口頭遺囑除必須處于危急情況外，尚須不能或難以用其他形式訂立遺囑時，方可為之。采用音像遺囑形式訂立遺囑時，遺囑人、見證人應分別口述自己的姓名、性別、籍貫等身份信息以及音像遺囑的制作地點、時間。錄制完畢應當場封存，并在封縫處由遺囑人、全體見證人簽名并注明年月日。音像遺囑必須在全體見證人、繼承人到場的情況下，當眾啟封。

我國民事立法并未明確欠缺法定形式要件的法律行為無效，《繼承法》同樣也并未明文規(guī)定形式上存在瑕疵的遺囑無效。我國民法典繼承編應順應遺囑形式要件豁免之立法趨勢，明確規(guī)定形式瑕疵遺囑的效力，在法律價值判斷上應由強調(diào)遺囑形式要件之完整性向遺囑人終意表示之真實性的轉(zhuǎn)變?！叭魏瓮暾姆梢?guī)范都是以實現(xiàn)特定的價值觀為目的，并評價特定的法益和行為方式，在規(guī)范的事實構成與法律效果的聯(lián)系中總是存在著立法者的價值判斷。通過事實構成與法律后果之間的連接，每個法律規(guī)范都將表明或部分地表達出立法者如何組織社會的設想。所以，法律適用就意味著在具體的案件中實現(xiàn)法定的價值判斷。”③[德]伯恩·魏德士：《法理學》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2013年版，第61頁。實體法立法語言可以通過“原則”與“例外”的模式來分配證明責任?，F(xiàn)代立法者在表述實體法上的構成要件的同時，已經(jīng)兼顧了證明責任的分配。在那些只要能夠查明遺囑表達的確實是遺囑人的真意，即使不符合遺囑形式要件，仍然賦予遺囑以法律效力的國家，遺囑形式已經(jīng)不是嚴格意義上的要件了（不符合就會使其無效或可撤銷），而是證明責任的一種分配手段。證明責任有主觀證明責任與客觀證明責任之分，前者是訴訟意義上責任；后者則是實體法上獨立的風險分配責任。客觀證明責任的這種實體法風險分配特點，與合同或其他形式轉(zhuǎn)移財產(chǎn)權時的風險負擔規(guī)則，有其相似之處?？陀^證明責任與當事人的活動沒有絲毫聯(lián)系，它針對的是真?zhèn)尾幻?。而主觀證明責任則與之不同，其僅為純粹訴訟上的責任，與實體法并無關聯(lián)。所以，應當區(qū)分遺囑法律規(guī)范中的本體要件（遺囑人意思表示真實）和證明責任要件（遺囑形式要件）。遺囑是否有效的主要標準在于其本體要件即終意表示的真實性，而非其證明責任要件即遺囑形式的完備性。因為“即便符合法定方式的遺囑，未必就是遺囑人真實的意思表示；而形式欠缺的遺囑，也未必就不是遺囑人真實的意思表示”。換言之，遺囑形式要件規(guī)范乃實體法上分配證明責任之規(guī)范——遺囑形式符合法定形式要件時則主張遺囑無效之人應負證明之責任，舉證不能即應承擔敗訴之風險；反之，遺囑形式欠缺法定形式要件時則主張遺囑有效之人應負擔證明責任，舉證不能即應承擔敗訴之風險。

我國法院在審判實踐中的主要分歧即在于在認定遺囑效力時究竟應側重于形式要件抑或?qū)嵸|(zhì)要件。我國《繼承法》堅持嚴格的遺囑要式性，而現(xiàn)實中遺囑人的意志自由又往往與遺囑的要式性產(chǎn)生沖突。事實上，遺囑形式要件的規(guī)定其目的也正是為了保障遺囑人真意的真實性及不被篡改。而在現(xiàn)實生活中，普通百姓對法律知識十分匱乏，其訂立遺囑時難免不能完全符合法律規(guī)定，如果一味地追求遺囑形式要件的完整性則必然導致大量在客觀上真實有效的遺囑被認定為無效。因此，遺囑欠缺形式要件時，應當通過證據(jù)輔助，強化實質(zhì)要件在遺囑效力認定中的作用，如此才能既尊重遺囑人的真實意愿，使死者亡靈得以安息，又能妥善公平地解決糾紛。也就是說，遺囑是否有效的主要標準在于終意表示的真實性，而非遺囑形式的完備性。因為“即便符合法定方式的遺囑，未必就是遺囑人真實的意思表示；而方式欠缺的遺囑，也未必就不是遺囑人真實的意思表示”①[日]島津一郎：《判例：民法與繼承、涉外家族 法》，東京消堂1984年版，第491頁。。故在各國或地區(qū)未來立法中，遺囑形式強制的緩和乃大勢所趨。立法與司法實務的重點應該是查清遺囑內(nèi)容是否為遺囑人真實的終意表示，而非片面地強調(diào)遺囑形式的完整性。