宋東華,歐福永

(1.深圳市中級人民法院，廣東 深圳 518036；2.湖南師范大學(xué)法學(xué)院，湖南 長沙 410081)

一、引言

WTO《反傾銷協(xié)定》第6.8條和《補貼與反補貼措施協(xié)定》(以下簡稱《SCM協(xié)定》)第12.7條規(guī)定了“可獲得事實”(facts available)規(guī)則：在反補貼和反傾銷調(diào)查程序中，如果任何利害關(guān)系方不允許調(diào)查機關(guān)使用或者沒有在合理時間內(nèi)向調(diào)查機關(guān)提供必要的信息，或者嚴(yán)重妨礙調(diào)查，則調(diào)查機關(guān)可用從其他渠道獲得的信息來填補調(diào)查記錄中的空白，并可以依據(jù)從其他渠道獲得的信息和由此推導(dǎo)出的事實作出肯定或否定的初步和最終裁定。進(jìn)口方調(diào)查機關(guān)據(jù)以作出裁定的此類從其他渠道獲得的證據(jù)，就是“可獲得事實”?！斗磧A銷協(xié)定》附件二規(guī)定了“可獲得事實”規(guī)則的實施細(xì)則，限制了進(jìn)口方調(diào)查機關(guān)行使自由裁量權(quán)的隨意性。

美國通過國內(nèi)立法，將“可獲得事實”規(guī)則轉(zhuǎn)化為“不利可得事實”(adverse facts available)規(guī)則進(jìn)行適用(1)胡辰.解讀美國不利可得事實的適用規(guī)則[J].中國貿(mào)易救濟(jì),2013,(11):9-10.。根據(jù)美國轉(zhuǎn)化后的國內(nèi)法規(guī)定，如果美國商務(wù)部認(rèn)為利害關(guān)系當(dāng)事方未盡力按要求提供信息，就可推定那些未提供的信息對該利害關(guān)系當(dāng)事方是不利的，可放棄該利害關(guān)系當(dāng)事方提供的相關(guān)資料，而在裁決中適用現(xiàn)有的所有“不利可得事實”。2015年美國《貿(mào)易優(yōu)惠延長法》對“不利可得事實”規(guī)則進(jìn)行了修改，取消了對使用“不利可得事實”規(guī)則是否合理的要求進(jìn)行評估，減輕了調(diào)查機構(gòu)的證明責(zé)任。而且，該法在《關(guān)稅法》第776條的基礎(chǔ)上增加了(d)款，在反補貼調(diào)查適用不利推定時，美國商務(wù)部可以將一個補貼幅度適用于同一國家反補貼調(diào)查中相同或類似的項目，或者在沒有相同或類似項目的情形下，為一個補貼項目確定美國商務(wù)部認(rèn)為合理的補貼幅度(2)http://www.51lvh.com/web/article/articleDetail.do?id=2538#，2018-12-12.。因此，美國對“不利可得事實”規(guī)則的適用，具有懲罰性，與“可獲得事實”規(guī)則的目的不符。

在反傾銷反補貼案件中，由于調(diào)查費時費力，企業(yè)權(quán)衡經(jīng)濟(jì)利益后，有時不配合調(diào)查機構(gòu)的調(diào)查；政府因為“可獲得事實”規(guī)則適用所涉利益的增加而對該規(guī)則愈加重視，為該規(guī)則的完善帶來了機遇。《SCM協(xié)定》第12.7條“可獲得事實”規(guī)則的適用是2012年中國訴美國反補貼措施案(United States-Countervailing Duty Measures on Certain Products from China，以下簡稱DS437案)(3)2012年5月，我國根據(jù)《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》(以下簡稱DSU)第4條、1994年《關(guān)稅和貿(mào)易總協(xié)定》第23條第1款、《SCM協(xié)定》第30條的規(guī)定，就有關(guān)美國對來自中國相關(guān)特定產(chǎn)品所采取的反補貼措施，向美國發(fā)出進(jìn)行磋商請求，啟動WTO爭端解決程序。本案涉及工業(yè)品、新能源產(chǎn)品、化工產(chǎn)品、農(nóng)產(chǎn)品等22類產(chǎn)品，累計涉案金額高達(dá)72.86億美元。中方認(rèn)為美方在對涉案相關(guān)產(chǎn)品的反補貼調(diào)查中，在公共機構(gòu)、補貼利益的計算、補貼專向性、“可獲得事實”規(guī)則的適用以及“認(rèn)定中國出口限制措施構(gòu)成補貼”等方面與WTO規(guī)則不符，繼續(xù)沿用之前已被WTO專家組和上述機構(gòu)否定的錯誤做法。由于磋商未果，我國請求設(shè)立專家組，2014年7月專家組裁決公布；隨后中美雙方對專家組裁決提出了交叉上訴，2014年12月上訴機構(gòu)裁決公布。2018年3月和2019年7月，WTO公布了本案的執(zhí)行之訴專家組報告和上訴機構(gòu)報告，裁決美方涉案11項反補貼措施違反世貿(mào)規(guī)則。這一重要案例的爭議焦點之一，研究該案的裁決對“可獲得事實”規(guī)則的適用和我國的應(yīng)對措施具有較大的價值。

二、DS437案中關(guān)于“可獲得事實”規(guī)則適用的各方觀點

(一) 中方的觀點

中方認(rèn)為，因為美國商務(wù)部不依賴記錄中的“可獲得事實”，其在15次調(diào)查的48個實例中利用“不利可得事實”對財政資助、利益和補貼專向性作出的裁決與《SCM協(xié)定》第12.7條不一致。參考上訴機構(gòu)對美國-動態(tài)隨機存取存儲器(DRAMS)反補貼調(diào)查案的結(jié)果(4)Panel Report, para.7.310 (referring to Appellate Body Reports, US-Countervailing Duty Investigation on DRAMS, paras.186-188; and US-Softwood Lumber VI (Article 21.5-Canada), para.93).，調(diào)查當(dāng)局必須對記錄上的證據(jù)如何支持其適用《SCM協(xié)定》第12.7條規(guī)定的事實調(diào)查結(jié)果，以及這些事實調(diào)查結(jié)果如何支持整體補貼裁定作出合理和充分的解釋。美國提供的附件USA-94證實了被異議的美國商務(wù)部裁決與第12.7條的規(guī)定的不一致性(5)US-Countervailing Measures, WT/DS437/R, para.7.296.。中國提供了一些具體實例來支持其關(guān)于三個被異議的調(diào)查的訴求，即管線管案(Line Pipe)、石油專用管材案(OCTG)和高質(zhì)量打印用銅版紙案(Print Graphics)(6)US-Countervailing Measures, WT/DS437/R, para.7.289.，這些例子旨在證明美國商務(wù)部普遍利用“不利可得事實”。中方特別反對美國商務(wù)部利用“不利可得事實”，并且美國商務(wù)部對這個術(shù)語的使用也是不恰當(dāng)?shù)摹Ｆ渌Q的“不利可得事實”實際上應(yīng)更準(zhǔn)確地描述為使用不利推論，與“可獲得事實”有根本不同(7)US-Countervailing Measures, WT/DS437/R, para.7.291.。利用“可獲得事實”允許調(diào)查機構(gòu)在面對不完整的信息時利用記錄中的事實作出裁決。而如果不利推論獲批，則它將被調(diào)查機構(gòu)利用來達(dá)到不利于被告方利益的結(jié)果以懲罰不合作行為(8)US-Countervailing Measures, WT/DS437/R, para.7.292.。當(dāng)然，中方承認(rèn)使用調(diào)查機構(gòu)掌握的事實可能不利于不合作方的利益，但是調(diào)查當(dāng)局仍然必須利用現(xiàn)有的“可獲得事實”。針對美國關(guān)于中國未能提出初步證據(jù)的觀點，中國認(rèn)為，根據(jù)美國商務(wù)部提供的(或者說缺乏)理由，第12.7條的要求與中國已發(fā)現(xiàn)的48個不利可得事實實例之間的不相容性是顯而易見的。在美國商務(wù)部作出的42項適用“不利可得事實”的裁定中，它不是參考“可獲得事實”，而是或者在假定的基礎(chǔ)上得出調(diào)查最終法律結(jié)論，或者依據(jù)其他調(diào)查中的證據(jù)或結(jié)論。

(二)美方的觀點

美國辯稱，中國未能提出初步證據(jù)，以支持其提出的美國48項涉嫌違反《SCM協(xié)定》第12.7條的行為。相反，中國的主張基于廣泛和不準(zhǔn)確的概括，特別是它提供的表格CHI-125未能推進(jìn)它的觀點，因為該表格只包含摘錄文本，脫離背景而且僅僅描述了美國商務(wù)部對每項裁決的結(jié)論。表格CHI-125未能解釋中國如何或為何將這些摘錄視為支持美國商務(wù)部在調(diào)查中未根據(jù)記錄中的“可獲得事實”作出裁決(9)US-Countervailing Measures, WT/DS437/R, para.7.297.。

此外，美國拒絕接受中國認(rèn)為其在“可獲得事實”裁決中遵循“一致模式”的說法。因為美國商務(wù)部“可獲得事實”的裁決是針對具體的案例，并且依賴于特定調(diào)查中的全部證據(jù)，每項裁決的事實和情況都是獨特的(10)US-Countervailing Measures, WT/DS437/R, para.7.298.。美國辯稱，在訴訟過程中，中國試圖重新調(diào)整其立場，聲稱美國商務(wù)部未能對其“可獲得事實”的裁決提供“合理和充分的解釋”。在美國看來，這是《SCM協(xié)定》第22條規(guī)定的事項，而不是第12.7條。 此外，與中國的主張相反，美國商務(wù)部并不需要引證構(gòu)成每個“可獲得事實”裁決的基礎(chǔ)的每一個事實?！禨CM協(xié)定》中不存在此類義務(wù)，專家組或上訴機構(gòu)的任何報告均未闡述此類義務(wù)(11)US-Countervailing Measures, WT/DS437/R, para.7.299.。

就事實而言，美國認(rèn)為中國錯誤地描述了美國商務(wù)部利用“可獲得事實”的方式，特別是利用“不利可得事實”的方式。在每一個實例中，美國商務(wù)部在從其他方面“可獲得事實”中進(jìn)行選擇而利用不利的推論時，是根據(jù)其條件并基于“可獲得事實”(12)US-Countervailing Measures, WT/DS437/R, para.7.300.。利用“推斷”或“假設(shè)”術(shù)語僅僅反映了這樣一個事實，即由于缺乏合作，除了申請中提供的證據(jù)之外，記錄中通常很少有事實性信息可供美國商務(wù)部利用來作出裁決。美國商務(wù)部利用這一有限的事實基礎(chǔ)做出推斷，以作出其裁決。由于中國不合作，無法獲得可能是有待確定問題的更直接證據(jù)的必要信息，故需要“推論”將裁決所依賴的事實與裁決中的結(jié)論聯(lián)系起來(13)US-Countervailing Measures, WT/DS437/R, para.7.301.。

(三)第三方的主要觀點

加拿大贊同美國的觀點：在一利害關(guān)系當(dāng)事方不合作時，調(diào)查機構(gòu)可選擇其他“可獲得事實”，采用不利于該利害關(guān)系當(dāng)事方利益的推斷(14)US-Countervailing Measures, WT/DS437/R, para.7.304.。歐洲聯(lián)盟注意到一項原則，即WTO允許調(diào)查機構(gòu)向有關(guān)各方當(dāng)事人提出適當(dāng)問題，并在沒有收到答復(fù)時作出推斷。在推斷中，不允許調(diào)查機構(gòu)找出兩種不同但同樣可能的推斷，然后選擇其中最不利于特定利害關(guān)系當(dāng)事方利益的，僅僅因為該推斷是最不利的。相反，調(diào)查機構(gòu)必須可能包括考慮相關(guān)利益方的行為，得出最符合已經(jīng)證明的事實的推斷(15)US-Countervailing Measures, WT/DS437/R, para.7.305.。印度認(rèn)為，WTO應(yīng)禁止調(diào)查機構(gòu)為了對非合作方作出不利推斷而以懲罰性方式適用“可獲得事實”規(guī)則。特別地，它認(rèn)為美國只選擇那些導(dǎo)致最不利結(jié)果的次要事實，而無視可能導(dǎo)致更好結(jié)果的二手資料；美國的做法排除了如下可能性：參考二手資料可能帶來更好的結(jié)果(16)US-Countervailing Measures, WT/DS437/R, para.7.306.。

(四)專家組的觀點

根據(jù)專家組的觀點，《SCM協(xié)定》第12.7條是重要的工具條款，使調(diào)查當(dāng)局可以在有關(guān)各方當(dāng)事人不合作時，為了開展調(diào)查以現(xiàn)有“可獲得事實”替代缺失的信息。專家組還引用了上訴機構(gòu)的裁決：“第12.7條旨在確保利害關(guān)系方未能提供必要信息不會妨礙機構(gòu)的調(diào)查。因此，該條款僅允許為了作出準(zhǔn)確的補貼或損害裁決，而利用記錄在案的事實替換可能缺失的信息”(17)Appellate Body Report, Mexico Anti-Dumping Measures on Rice, para. 293.。專家組認(rèn)為，第12.7條明確要求任何裁決的作出要基于“可獲得事實”。在此前的爭議中專家組進(jìn)一步證實了這一點。本專家組的任務(wù)是考慮美國商務(wù)部是否對“不利可得事實”的裁決提供了充分的解釋，以評估美國商務(wù)部是否根據(jù)事實做出這些裁決。但是，第12.7條條文中沒有任何程序性要求，以便調(diào)查機構(gòu)明確引用據(jù)以作出“可獲得事實”裁決的每一事實。美國商務(wù)部是否“詳細(xì)披露了所有事實問題的調(diào)查結(jié)果和結(jié)論”或“關(guān)于事實問題的所有相關(guān)信息”是一個單獨的問題，涉及《SCM協(xié)定》第22條，并且不在本專家組的職權(quán)范圍內(nèi)(18)US-Countervailing Measures, WT/DS437/R, para.7.311.。

專家組不同意DS437案中中方的觀點，認(rèn)為中國提出的支持其觀點的證據(jù)在相當(dāng)大程度上跟裁決結(jié)論中采用的術(shù)語有關(guān)，不能充分證明42個被提出異議的“不利可得事實”裁決中的每一個都沒有事實根據(jù)(19)US-Countervailing Measures, WT/DS437/R,para.7.309.；被異議的美國“不利可得事實”的裁決是在各種不同的事實情況下作出的，從中國提供的證據(jù)表面來看并不認(rèn)為在42項被異議的“不利可得事實”裁決中應(yīng)用了同一法律標(biāo)準(zhǔn)；可獲得事實的利用應(yīng)與不利推論的利用區(qū)分開來，不合作會觸發(fā)“可獲得事實”的利用，不合作不能證明不利推論的合理性。雖然他們同意中國關(guān)于“假設(shè)”和“不利推論”有不同含義的觀點，但并不認(rèn)為中國已經(jīng)確立在被異議的裁決中每次提及的“不利推論”實際上等同于“假設(shè)”。美國在42項被異議的“不利可得事實”裁決中并不完全明顯利用了同一法律標(biāo)準(zhǔn)，從中國提供的證據(jù)表面上來看，并不能明確證明美國商務(wù)部對“不利可獲得事實”的適用等同于42個被異議的“不利可得事實”裁決都缺乏事實基礎(chǔ)(20)US-Countervailing Measures, WT/DS437/R, paras.7.317-323.。

鑒于上述所有情況，專家組認(rèn)為，中國尚未證明美國商務(wù)部不依賴于記錄在案的“可獲得事實”的行為不符合美國根據(jù)《SCM協(xié)定》第12.7條應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)(21)US-Countervailing Measures, WT/DS437/R, para.7.325.。

(五)上訴機構(gòu)的觀點

在DS437案中，上訴機構(gòu)回顧了美國訴墨西哥對進(jìn)口美大米征收反傾銷稅案(Mexico Anti-Dumping Measures on Rice,DS295)以及美國碳鋼案(US-Carbon Steel, DS436)，指出：為了獲得精確的補貼金額或明確損害，《SCM協(xié)定》第12.7條允許調(diào)查機構(gòu)為了替代可能缺失的信息而使用記錄在案的事實。它解釋說，為了作出準(zhǔn)確裁定，在缺失的“必要信息”與按《SCM協(xié)定》第12.7條作出裁決所根據(jù)的特定“現(xiàn)有事實”之間必須有聯(lián)系，這些特定“現(xiàn)有事實”要能夠合理替換利害關(guān)系人沒有提供的信息，而“現(xiàn)有事實”就是指調(diào)查機構(gòu)掌握并記錄在案的事實。依第12.7條作出的決定要基于“可獲得事實”而不能基于非事實的假設(shè)或推測作出。同時，在推理和評估可以合理地替代缺失的信息的可用的事實時，必須考慮記錄在案的所有事實，并由調(diào)查機構(gòu)進(jìn)行調(diào)查。它還解釋說，考慮“對缺失的‘必要信息’的合理替代”的過程涉及調(diào)查機構(gòu)的推理和評估。為了獲得準(zhǔn)確判斷，如果調(diào)查機構(gòu)需從幾個事實中作出選擇，推理和評估時當(dāng)然會進(jìn)行一定程度比較，這取決于具體案件的特定情況，包括案卷上的證據(jù)的性質(zhì)、質(zhì)量和數(shù)量以及將要作出的具體決定。由于已公布的報告中的解釋與分析必須充分讓專家組對調(diào)查機關(guān)利用的“可獲得事實”怎樣以及為什么能“合理”取代缺失的“必要信息”進(jìn)行評估，所需的解釋和分析的性質(zhì)和范圍必然會因裁決不同而不同(22)US-Countervailing Measures, WT/DS437/AB/R, paras.4.177-179.。

上訴機構(gòu)同意中國的看法，即在審查“調(diào)查當(dāng)局所作調(diào)查結(jié)果的事實根據(jù)”時，要求專家組審查調(diào)查機關(guān)作出結(jié)論的根據(jù)是否“合理和充分”。在本案中，為了符合《SCM協(xié)定》第12.7條的要求，要求美國商務(wù)部提供充分的解釋，以證明它參與了對所收到的各種事實的推理和評估過程，從而確定哪些“可獲得事實”可以合理地替代所缺失的“必要”信息(23)US-Countervailing Measures, WT/DS437/AB/R, para.4.182.。專家組沒有逐一審理中國指控的42項美國“不利可得事實”的裁定，而是認(rèn)為中國未證明美國在這些裁定中適用了相同的“可獲得事實”規(guī)則的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)雙方提供的主張和證據(jù)，專家組需要仔細(xì)審查中國所異議的“不利可得事實”的利用情況，以便適當(dāng)處理中國根據(jù)《SCM協(xié)定》第12.7條提出的訴求。專家組在很大程度上側(cè)重于美國商務(wù)部在其裁決中采用的措辭，而不是根據(jù)《SCM協(xié)定》第12.7條美國商務(wù)部承擔(dān)的義務(wù)是否與美國的義務(wù)不一致(24)US-Countervailing Measures, WT/DS437/AB/R, para.4.195.。

基于上述原因，上述機構(gòu)裁決專家組在評估中國根據(jù)《SCM協(xié)定》第12.7條提出的訴求時，其行為與DSU第11條規(guī)定的義務(wù)不一致。因此，上訴機構(gòu)推翻了專家組報告第7.325段和第8.1.vii段中的調(diào)查結(jié)果，即中國沒有證明因美國商務(wù)部沒有依賴于記錄中的“可獲得事實”，其行為與《SCM協(xié)定》第12.7條規(guī)定的美國應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)不一致(25)US-Countervailing Measures, WT/DS437/AB/R, para.4.198.。

對于中國要求上訴機構(gòu)完成法律分析的訴求，上述機構(gòu)認(rèn)為：當(dāng)事人在其提交的材料中沒有充分說明如果上訴機構(gòu)要完成對本案的法律分析時可能需要審查的問題，例如，包括在每個實例的具體情況下美國商務(wù)部對“可獲得事實”的評估是否足夠，包括記錄中的證據(jù)和資料的性質(zhì)、質(zhì)量和數(shù)量，以及需要作出的具體裁決。在這種情況下完成法律分析將引起對正當(dāng)程序的擔(dān)憂。由于所有這些原因，對于中國提出異議的42個使用“不利可得事實”的每一個實例中，上訴機構(gòu)都沒有完成法律分析(26)US-Countervailing Measures, WT/DS437/AB/R, paras.4.208-209.。

三、我國應(yīng)采取的對策

(一)加強對相關(guān)規(guī)則和案例的研究

“可獲得事實”規(guī)則的本意并不具有懲罰性，而美國將它轉(zhuǎn)化為“不利可得事實”規(guī)則進(jìn)行適用，違反了該規(guī)則。在美國碳鋼案中，印度從反補貼措施的本身和適用兩個角度對美國對“可獲得事實”規(guī)則的適用提出了異議，得到了上述機構(gòu)的認(rèn)可。因此，我們需要研究專家組和上訴機構(gòu)的相關(guān)案件，以便提出合理可行的對策。

(二)對國外的違法調(diào)查積極提出抗辯

在DS437案中，我國利用WTO規(guī)則充分維護(hù)自身權(quán)益，挑戰(zhàn)了美國反補貼調(diào)查中認(rèn)定補貼的法律基礎(chǔ)，通過體制性的勝利來扭轉(zhuǎn)美國歧視性反補貼等不公平貿(mào)易的做法(27)吳力.用活WTO規(guī)則打贏“制度官司”[N].國際商報,2016-06-06(3).。專家組和上述機構(gòu)的報告和執(zhí)行之訴裁決，有利于規(guī)范“可獲得事實”規(guī)則的適用及其細(xì)化完善。

(三)推動“可獲得事實”規(guī)則的完善

1.細(xì)化“可獲得事實”實體規(guī)則

《SCM協(xié)定》第12.7條和《反傾銷協(xié)定》第6.8條對“可獲得事實”規(guī)則的規(guī)定都比較粗略，使用了一些如“在合理時間內(nèi)”“嚴(yán)重妨礙”等語義模糊的詞語，為一些國家在將國際法轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法時留下了較大的自由裁量空間，并可能在實際操作過程中濫用自由裁量權(quán)而違背規(guī)則本來的價值。因此，需要通過WTO的裁決和成員的提案，參考《反傾銷協(xié)定》附件二，對反補貼中的“可獲得事實”規(guī)則進(jìn)行細(xì)化。

2.制定適用“可獲得事實”規(guī)則的程序性規(guī)則

目前，《SCM協(xié)定》中“可獲得事實”規(guī)則還不夠完善，大多局限于實體上的規(guī)定，而缺少程序上的規(guī)定，短期之內(nèi)也難以改進(jìn)，因此從規(guī)則適用的程序方面加以考量更加具有期待性。通過制定“可獲得事實”規(guī)則適用的程序性規(guī)則，可進(jìn)一步規(guī)范實體上“可獲得事實”規(guī)則的適用，限制“可獲得事實”規(guī)則自由裁量權(quán)的濫用。

(四)推動WTO爭端解決機制的完善

DSU為爭端解決程序的每一階段規(guī)定了大概時間，經(jīng)過磋商和斡旋、調(diào)解或調(diào)停、專家組成立和成員任命、專家組審理、世貿(mào)組織成員審議專家組報告到爭端解決機構(gòu)通過報告，合計大約為1年，這還不含上訴(如果提出上訴，上訴機構(gòu)審理時間一般為60天，爭端解決機構(gòu)通過上訴機構(gòu)報告的時間為30天)及專家組中止工作期間。就DS437案而言，從成立專家組到公布最終裁決報告，耗時18個月，并且還沒有完成“可獲得事實”規(guī)則的法律分析(28)完成法律分析，是指上訴機構(gòu)在推翻專家組的一些法律認(rèn)定或法律解釋后，對專家組報告未曾分析的主張進(jìn)行法律上的分析和認(rèn)定，或?qū)⒆约旱姆山忉屵m用到相關(guān)案件中。。因此，需要優(yōu)化專家組和上訴機構(gòu)成員的構(gòu)成和資質(zhì)條件，提高它們的工作效率和質(zhì)量。