藍(lán)純杰

(華東政法大學(xué)，上海 200042)

挪用藝術(shù)(appropriation of art)正引起版權(quán)法上的爭(zhēng)議，作為后現(xiàn)代四大藝術(shù)流派之一，其主要?jiǎng)?chuàng)作手法為從其他藝術(shù)作品中借用素材，將其結(jié)合到新的藝術(shù)作品中，這必然會(huì)導(dǎo)致?lián)p害在先作品的權(quán)利(1)其他三大流派分別為：抽象表現(xiàn)主義(abstract expressionism)、波普藝術(shù)(pop art)、超現(xiàn)實(shí)主義(super-realism)。。雖然我國(guó)鮮有相關(guān)司法案例可供參考，但胡戈的戲仿(parody)名作《一個(gè)饅頭引發(fā)的血案》所引發(fā)的爭(zhēng)議也曾引發(fā)大量討論。國(guó)外已經(jīng)出現(xiàn)了一些對(duì)于挪用藝術(shù)作品的爭(zhēng)議，并引發(fā)了相關(guān)訴訟。版權(quán)法所保護(hù)的作品為文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)作者創(chuàng)作的具有獨(dú)創(chuàng)性的智力成果，保護(hù)對(duì)思想情感的具體表達(dá)(2)我國(guó)法律中的著作權(quán)與版權(quán)為同一語(yǔ)義，并不予以區(qū)分?！吨鳈?quán)法》第57條規(guī)定：本法所稱的著作權(quán)即版權(quán)。本文中版權(quán)與著作權(quán)同義。。挪用藝術(shù)利用他人作品進(jìn)行含義的轉(zhuǎn)換，很大程度上是一種思想的轉(zhuǎn)換，在作品的形式大體源于他人的情況下，這種側(cè)重于作品思想層面轉(zhuǎn)換而非其內(nèi)容形式方面革新的藝術(shù)形式，無(wú)疑對(duì)版權(quán)法造成了沖擊。在現(xiàn)有的版權(quán)法框架下，如何對(duì)待以及保護(hù)挪用藝術(shù)作品，是擺在法律群體面前的一道難題。本文將探討版權(quán)法保護(hù)挪用藝術(shù)作品的合理性、必要性與現(xiàn)實(shí)路徑，拋磚引玉，以期對(duì)立法、司法實(shí)踐有所裨益。

一、挪用藝術(shù)的產(chǎn)生、發(fā)展及其特征

挪用藝術(shù)的歷史始于20世紀(jì)早期，最早的形式限于傳統(tǒng)美術(shù)作品的范圍。其產(chǎn)生和發(fā)展貫穿了整個(gè)20世紀(jì)，并在21世紀(jì)的數(shù)字化時(shí)代，因侵犯他人版權(quán)而引發(fā)了更多的爭(zhēng)議，因而也得到了更多的關(guān)注。

(一)挪用藝術(shù)的產(chǎn)生

20世紀(jì)初，巴勃羅·畢加索(Pablo Picasso)和喬治·巴拉克(Georges Braque)將非藝術(shù)背景的物品即“現(xiàn)實(shí)世界”(real world)的各個(gè)方面，融入到他們的畫布中，開啟了意義和藝術(shù)表現(xiàn)的討論。其后馬塞爾·杜尚(Marcel Duchamp)引入了“現(xiàn)成”(ready made)概念，將工業(yè)生產(chǎn)中的實(shí)用物品僅僅通過選擇和表現(xiàn)的過程來(lái)達(dá)到藝術(shù)的地位，其1917年創(chuàng)作的《噴泉》，由一個(gè)陶瓷小便池支撐在基座上，直接挑戰(zhàn)了人們對(duì)美術(shù)、所有權(quán)、原創(chuàng)性和剽竊的傳統(tǒng)觀念。

挪用藝術(shù)在各種藝術(shù)運(yùn)動(dòng)中都見到身影。如達(dá)達(dá)運(yùn)動(dòng)就挪用日常用品，刻意地和非理性地表達(dá)對(duì)主流藝術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的排斥(3)達(dá)達(dá)運(yùn)動(dòng)(The Dada movement)是1916年至1923年間出現(xiàn)于藝術(shù)流派的一種。達(dá)達(dá)主義是一種無(wú)政府主義的藝術(shù)運(yùn)動(dòng)，它試圖通過廢除傳統(tǒng)的文化和美學(xué)形式發(fā)現(xiàn)真正的現(xiàn)實(shí)。達(dá)達(dá)主義由一群年輕的藝術(shù)家和反戰(zhàn)人士領(lǐng)導(dǎo)，他們通過反美學(xué)的作品和抗議活動(dòng)表達(dá)了他們對(duì)資產(chǎn)階級(jí)價(jià)值觀和第一次世界大戰(zhàn)的絕望。。與達(dá)達(dá)主義者同時(shí)的藝術(shù)家?guī)鞝柼亍な┩厮?Kurt Schwitters)在他的作品《默茲》(merz)中也表現(xiàn)出了類似的藝術(shù)觀點(diǎn)。超現(xiàn)實(shí)主義藝術(shù)家們主張對(duì)“已發(fā)現(xiàn)物品”(found objects)的使用，如梅萊·奧本海姆(Méret Oppenheim)的知名作品《皮草午餐》(1936)，將物體與其他不可能的和令人不安的物體結(jié)合在一起，產(chǎn)生新的意義。

(二)挪用藝術(shù)的發(fā)展

隨著時(shí)間的推移，挪用藝術(shù)開始突破，不限于傳統(tǒng)美術(shù)作品的范圍。20世紀(jì)50年代，羅伯特·勞森伯格(Robert Rauschenberg)使用了他所謂的“組合”(combines)手法，將輪胎或床、繪畫、絲印、拼貼畫和攝影等現(xiàn)成物品結(jié)合起來(lái)。賈斯帕·約翰斯(Jasper Johns)也將發(fā)現(xiàn)的物品融入了自己的作品。20世紀(jì)6、70年代，激浪派(Fluxus)藝術(shù)運(yùn)動(dòng)也利用了挪用手法，該運(yùn)動(dòng)的成員融合了不同的藝術(shù)學(xué)科，包括視覺藝術(shù)、音樂和文學(xué)，舉辦了“行動(dòng)”活動(dòng)，創(chuàng)作了以非傳統(tǒng)材料為特色的雕塑作品(4)Fluxus藝術(shù)運(yùn)動(dòng)，也稱激浪派，存在于20世紀(jì)60年代和70年代，是一個(gè)由藝術(shù)家、作曲家、設(shè)計(jì)師和詩(shī)人組成的國(guó)際性、跨學(xué)科的團(tuán)體，他們從事實(shí)驗(yàn)藝術(shù)表演，強(qiáng)調(diào)藝術(shù)過程而不是成品。參見https://en.wikipedia.org/wiki/Fluxus，最后訪問日期：2019年3月7日23時(shí)22分。。

流行藝術(shù)也存在挪用。如克拉斯·奧爾登伯格(Claes Oldenburg)和安迪·沃霍爾(Andy Warhol)等從商業(yè)藝術(shù)、流行文化以及這些行業(yè)的技術(shù)中借鑒了圖像。挪用藝術(shù)也存在于電影作品領(lǐng)域，如1938年約瑟夫·康奈爾(Joseph Cornell)的電影作品《羅斯·霍巴特》(Rose Hobart)。上世紀(jì)70年代末，達(dá)拉·伯恩鮑姆(Dara Birnbaum)利用“挪用”的形式創(chuàng)作女權(quán)主義藝術(shù)作品，1978—1979年間，她制作了第一部挪用視頻作品——《技術(shù)/轉(zhuǎn)型：神奇女俠》(Technology/Transformation：Wonder Woman)就利用了電視劇中的視頻片段。

技術(shù)的革新也帶來(lái)了新的挪用方式。在當(dāng)代比較有爭(zhēng)議的挪用藝術(shù)家，一位是理查德·普林斯(Richard Prince)，其2014年在紐約麥迪遜大街的高古軒畫廊展出的“新肖像”(New Portraits)系列作品，挪用了一些女性上傳到Instagram上的照片和一些圖片，在放大的圖像中加上自己的創(chuàng)作元素，引發(fā)了一些訴訟。另一位是杰夫·昆斯(Jeff Koons)，其1988年所創(chuàng)作的《冬季事件(社會(huì)新聞)》(Fait d’hiver)陶瓷作品，挪用了1985年法國(guó)服裝品牌娜芙娜芙(Naf Naf)的廣告，廣告創(chuàng)作者弗蘭克·達(dá)維多維奇(Franck Davidovici)于2014年發(fā)現(xiàn)了該情況，后雙方卷入了訴訟。

(三)挪用藝術(shù)的特征

“挪用”一詞，在漢語(yǔ)里意為挪作他用(5)中國(guó)社會(huì)科學(xué)院語(yǔ)言研究所詞典編輯室.現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典[M].北京:商務(wù)印書館,2012.960.。從字面意思看，充滿了轉(zhuǎn)換的意味。 而從挪用藝術(shù)的產(chǎn)生與發(fā)展來(lái)看，也都是以既有材料為素材，挖掘出不同的含義，表達(dá)不同的藝術(shù)觀點(diǎn)。所挪用的材料類型廣泛，既有公有領(lǐng)域存在的作品，也有已發(fā)表的作品，還有不構(gòu)成作品的材料。限于本文討論的目的在于對(duì)挪用藝術(shù)作品的保護(hù)，本文討論主要在于受版權(quán)保護(hù)的在先作品與挪用藝術(shù)作品的沖突。挪用藝術(shù)家對(duì)于公有領(lǐng)域的作品以及不屬于作品的材料的復(fù)制，在版權(quán)法上并沒有爭(zhēng)議。非藝術(shù)家的復(fù)制因其目的一般為私人使用，與受版權(quán)保護(hù)作品不具有經(jīng)濟(jì)利益的沖突，也非本文討論的范圍。

對(duì)于受版權(quán)保護(hù)作品的挪用，主要有以下類型：1.挪用單個(gè)作品并增加自身元素創(chuàng)作同類作品，代表作品為杜尚的《L.H.O.O.Q》；2.對(duì)多個(gè)作品進(jìn)行挪用創(chuàng)作同類作品，代表作品有胡戈的《一個(gè)饅頭引發(fā)的血案》；3.挪用一類作品創(chuàng)作其他類型作品，如將攝影作品進(jìn)行加工以創(chuàng)作美術(shù)作品，代表作品為杰夫·昆斯的《一群小狗》、曾梵志的油畫《豹》；4.展現(xiàn)特定作品的創(chuàng)作過程，如蔡國(guó)強(qiáng)的《威尼斯收租院》，再現(xiàn)了雕塑的創(chuàng)作過程。從作品的創(chuàng)作的方式來(lái)看，主要包括了復(fù)制、改編、拼貼等手法。

挪用藝術(shù)家基于挪用的材料，表現(xiàn)自己獨(dú)特的藝術(shù)觀點(diǎn)，是一種“轉(zhuǎn)換性使用”，其將挪用的材料置于不同的背景，借此改變?cè)牧系囊饬x。轉(zhuǎn)換的表達(dá)通常包含了評(píng)論、批判與戲仿，作品的精髓在于對(duì)在先作品基本表達(dá)的轉(zhuǎn)換，大眾對(duì)于挪用藝術(shù)作品的關(guān)注點(diǎn)也在于藝術(shù)家所帶給我們的洞見。

二、挪用藝術(shù)與版權(quán)法——沖突與保護(hù)

藝術(shù)的理念是不斷發(fā)展的，藝術(shù)作品的類型也不斷的更新，新的創(chuàng)作手法正不斷挑戰(zhàn)版權(quán)制度。而法律因其所必須具有的相對(duì)穩(wěn)定性，必然落后于社會(huì)關(guān)系的發(fā)展變化，故版權(quán)法常難以勝任對(duì)新型藝術(shù)作品的保護(hù)。然而版權(quán)法保護(hù)挪用藝術(shù)作品，有其合理性和必要性。

(一)挪用藝術(shù)對(duì)版權(quán)制度的沖擊

由于職業(yè)、學(xué)習(xí)、經(jīng)歷以及在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生的思維方式的不同，藝術(shù)群體與法律群體對(duì)于作品的認(rèn)識(shí)是不同的，藝術(shù)群體重視創(chuàng)作，側(cè)重于藝術(shù)自由與藝術(shù)價(jià)值的思考，法律群體基于對(duì)法律價(jià)值的追求，偏重于保護(hù)藝術(shù)創(chuàng)作的秩序，版權(quán)法視野下對(duì)藝術(shù)作品的價(jià)值并不予以特殊關(guān)注。挪用藝術(shù)作品表達(dá)手法的特殊性在于轉(zhuǎn)換性特征較強(qiáng)，對(duì)思想表達(dá)兩分法造成了很大沖擊，也對(duì)司法實(shí)踐中對(duì)于藝術(shù)作品的審美無(wú)區(qū)分主義提出了挑戰(zhàn)。

1.思維沖擊——藝術(shù)群體和法律群體對(duì)藝術(shù)自由的不同認(rèn)識(shí)

藝術(shù)群體與法律群體對(duì)于法律與藝術(shù)的關(guān)系，觀點(diǎn)通常是不同的，主要表現(xiàn)在對(duì)于藝術(shù)自由以及藝術(shù)觀點(diǎn)表達(dá)上。藝術(shù)家傾向于認(rèn)為不應(yīng)對(duì)藝術(shù)進(jìn)行過多限制。如理奇蒙德·波頓(Richmond Burton)認(rèn)為，在藝術(shù)領(lǐng)域中，從其他藝術(shù)家那里借用并非是不合法的，借用是對(duì)我們?nèi)绾芜M(jìn)行繪畫的一個(gè)直接承認(rèn)，我們所做的一切都是以前面已經(jīng)發(fā)生的與當(dāng)下正在發(fā)生的東西為基礎(chǔ)的。對(duì)藝術(shù)自由進(jìn)行限制是在制造人為的藩籬(6)[美]威廉·M·蘭德斯，等.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟(jì)分析[M].金海軍譯.北京:北京大學(xué)出版社，2016.314-315.。法學(xué)學(xué)者對(duì)此也有附和，如紐約大學(xué)法學(xué)院的艾米·阿德勒(Amy Adler)教授指出，法律規(guī)則難以適用于視覺藝術(shù)，對(duì)于藝術(shù)領(lǐng)域參與者最重要的價(jià)值是關(guān)于真實(shí)的規(guī)則，給予視覺藝術(shù)作品以版權(quán)保護(hù)，并沒有促進(jìn)藝術(shù)的發(fā)展，相反，而是阻礙了它，她甚至認(rèn)為藝術(shù)品不需要版權(quán)保護(hù)(7)Amy Adle.why art does not need copyright.George Washington Law Review.March, 2018.86 Geo. Wash. L. Rev. 313.。

但就法學(xué)基本原理而言，創(chuàng)作秩序的考量必然要求對(duì)藝術(shù)創(chuàng)作進(jìn)行一定限制。我國(guó)憲法規(guī)定，公民有進(jìn)行文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作的自由，同時(shí)規(guī)定，在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害其他公民的合法的自由和權(quán)利(8)參見《憲法》第47條、51條。。可見，進(jìn)行藝術(shù)的創(chuàng)作的自由，是憲法賦予的一項(xiàng)基本權(quán)利，但是行使藝術(shù)創(chuàng)作的自由和權(quán)利是受到限制的，如果一件挪用藝術(shù)作品被認(rèn)定具有藝術(shù)特征，那么，基于權(quán)利同等原則，能夠?qū)ζ溥M(jìn)行限制的應(yīng)當(dāng)也是憲法客體，主要包括他人人格和他人創(chuàng)作的自由和權(quán)利，而他人創(chuàng)作的自由和權(quán)利即涉及到對(duì)他人版權(quán)的保護(hù)。

法律是倡導(dǎo)善良與追求公正的藝術(shù)，也是一種工具，用以維護(hù)秩序、實(shí)現(xiàn)正義。版權(quán)法維護(hù)的是作品創(chuàng)作、利用和保護(hù)的秩序，以及實(shí)現(xiàn)后續(xù)對(duì)作品進(jìn)行利用所產(chǎn)生利益的分配正義。在版權(quán)法上，藝術(shù)創(chuàng)作并非如藝術(shù)群體所認(rèn)為的不應(yīng)受到限制，放開對(duì)藝術(shù)創(chuàng)作的調(diào)整和規(guī)制，會(huì)導(dǎo)致公地悲劇的出現(xiàn)，最終反而不利于版權(quán)法鼓勵(lì)創(chuàng)作的初衷(9)公地悲劇理論認(rèn)為，有限的資源注定因自由進(jìn)用和不受限的要求而被過度剝削。這樣的情況之所以會(huì)發(fā)生源自于每一個(gè)個(gè)體都企求擴(kuò)大自身可使用的資源，然而資源耗損的代價(jià)卻轉(zhuǎn)嫁所有可使用資源的人們。參見Garrett Hardin.The Tragedy of the Commons. Science 162 (3859), 1243-1248.。不能僅僅因?yàn)樗囆g(shù)家的身份，就能對(duì)法律責(zé)任獲得豁免。認(rèn)定一個(gè)挪用藝術(shù)作品構(gòu)成侵權(quán)并沒有否認(rèn)該作品的藝術(shù)性，只是認(rèn)定其為侵權(quán)的藝術(shù)品(10)Patry on copyright §10:35.20.。

此外，挪用藝術(shù)這種轉(zhuǎn)換性使用，對(duì)作品認(rèn)定的思想與表達(dá)兩分法也提出了挑戰(zhàn)。美國(guó)著名的漢德法官在1930年Nichols v. Universal Pictures Corp一案中，提出了“抽象概括法”，用以認(rèn)定思想與表達(dá)之間的界限，判定作品是否具有獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)。這種“抽象概括法”，對(duì)于小說(shuō)、戲劇等有情節(jié)和內(nèi)容的作品來(lái)說(shuō)具有很大的價(jià)值，這些類型的作品通過文字組合和遣詞造句來(lái)表達(dá)思想情感，而文字組合和遣詞造句能夠反映個(gè)性、展現(xiàn)技巧，不同的作者對(duì)同一思想情感的表達(dá)必然存在差異，創(chuàng)作的作品被打上作者獨(dú)特的烙印。然而，在挪用藝術(shù)作品上，“抽象概括法”并不能很好地適用，文字組合和遣詞造句的缺失，色彩、線條、形象和物件等相對(duì)簡(jiǎn)單的元素組合，作品主要的元素是來(lái)自他人作品，這些因素使得在判斷挪用藝術(shù)作品如何抽象、概括時(shí)并沒有具體的方法和步驟可供總結(jié)和參考。

版權(quán)法意義上的表達(dá)包括表達(dá)內(nèi)容和表達(dá)形式，但挪用藝術(shù)作品受制于表達(dá)形式獨(dú)創(chuàng)性之不足，在司法認(rèn)定時(shí)應(yīng)當(dāng)側(cè)重于認(rèn)定其在表達(dá)內(nèi)容上的獨(dú)創(chuàng)性。挪用藝術(shù)家對(duì)于挪用藝術(shù)作品的創(chuàng)作，專業(yè)技巧通常是次要的，重要的是其對(duì)于藝術(shù)作品的構(gòu)思能力，在作品中表達(dá)其特有的藝術(shù)觀點(diǎn)。畢加索曾經(jīng)評(píng)論到，“藝術(shù)家是情感的容器，情感來(lái)自四面八方：來(lái)自天空，來(lái)自大地，來(lái)自一張紙片，來(lái)自一個(gè)路過的形狀，來(lái)自蜘蛛網(wǎng)。”(11)https://www.brainyquote.com/quotes/pablo_picasso_100864?src=t_shape，最后訪問時(shí)間：2019年2月20日10時(shí)10分。而從他人作品中獲取素材和靈感，用于表達(dá)自己的觀點(diǎn)也是一個(gè)正常的創(chuàng)作途徑。

而關(guān)于挪用藝術(shù)作品的表達(dá)內(nèi)容，在什么程度上是思想，在什么程度上是內(nèi)容，并沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。鑒于挪用藝術(shù)作品表達(dá)的特殊性，有學(xué)者甚至提出了對(duì)思想表達(dá)兩分法的質(zhì)疑，認(rèn)為表達(dá)介乎客觀與主觀之間，將思想視乎主觀，而將表達(dá)歸入客觀范疇過于簡(jiǎn)單膚淺，不能機(jī)械地對(duì)思想與表達(dá)進(jìn)行區(qū)分(12)鄧春梅.論后現(xiàn)代挪用藝術(shù)的法律保護(hù)困境[J].湘潭大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版),2016,(1):100-105.。

2.司法沖擊——藝術(shù)價(jià)值與審美無(wú)區(qū)分主義

挪用藝術(shù)作品必須滿足“藝術(shù)”的要求，即具有“審美意義”的造型，體現(xiàn)美學(xué)上的獨(dú)特觀點(diǎn)。我國(guó)司法實(shí)踐中對(duì)于造型審美意義的判斷，意見沒有統(tǒng)一。在一些案例中，法院以審美形式和審美價(jià)值雙重標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行美術(shù)作品審美意義判斷(13)上海市知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院(2015)滬知民終字第200號(hào)民事判決書中，法院認(rèn)為，“涉案角色造型創(chuàng)作者首次通過手繪的方式，運(yùn)用線條、色彩等美術(shù)元素，并結(jié)合夸張、神似、變形等手法形成了特定化、固定化的涉案角色造型，具有審美意義和獨(dú)創(chuàng)性、可復(fù)制性，符合我國(guó)《著作權(quán)法》規(guī)定的美術(shù)作品的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)受到《著作權(quán)法》的保護(hù)?！薄吧姘附巧煨拖扔陔娪靶纬桑鳛槊佬g(shù)作品，具有獨(dú)立的審美價(jià)值?！薄Ｔ诹硪恍┌咐校ㄔ簞t單純以審美形式進(jìn)行美術(shù)作品的審美意義判斷(14)如英特宜家系統(tǒng)有限公司訴臺(tái)州市中天塑業(yè)有限公司著作權(quán)糾紛一案，法院認(rèn)為，“從審美意義上分析作品的藝術(shù)高度，一般從作品思想、表達(dá)方式是否具備獨(dú)創(chuàng)性等方面考察?！眳⒁姟蹲罡呷嗣穹ㄔ汗珗?bào)》2010年第7期(總第165期)。。這種不一致，顯示了藝術(shù)領(lǐng)域?qū)徝酪饬x判斷在司法上的模糊性和不確定性。

對(duì)此，學(xué)界的觀點(diǎn)也有所不同。有學(xué)者認(rèn)為，審美判斷需要區(qū)分藝術(shù)形式和藝術(shù)價(jià)值，藝術(shù)形式的判斷解決的是藝術(shù)形式所應(yīng)具有的審美意義，在有些情況下，法院應(yīng)識(shí)別涉案作品的審美意義或價(jià)值，以識(shí)別作品中作者的獨(dú)特貢獻(xiàn)。在特殊情況下，法院還應(yīng)對(duì)藝術(shù)價(jià)值進(jìn)行評(píng)估(15)梁志文.版權(quán)法意義上的審美判斷[J].人大復(fù)印資料(民商法學(xué)),2018,(4):119-131.。有學(xué)者則認(rèn)為“審美意義”的主觀色彩過強(qiáng)，難以成為可版權(quán)性要件，不應(yīng)被理解為作品的“藝術(shù)性”要件(16)謝晴川.論實(shí)用藝術(shù)作品的“美”和“藝術(shù)性”要件——以適用路徑的反思和重構(gòu)為中心[J].法律科學(xué)，2018,(3):140-151.。

德國(guó)著名著作權(quán)法學(xué)者雷炳德認(rèn)為，“獨(dú)創(chuàng)性并不等同于藝術(shù)上的或者美學(xué)上的價(jià)值，藝術(shù)或者美學(xué)的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)爭(zhēng)議非常大。藝術(shù)本身不具有可訴性，藝術(shù)價(jià)值與審美價(jià)值不能成為法官審理案件時(shí)判斷是否應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)”(17)[德]雷炳德.著作權(quán)法[M].張恩民譯.北京:法律出版社,2005.46-47.。美國(guó)著名大法官霍姆斯也曾表達(dá)對(duì)于讓只受過法律訓(xùn)練的人來(lái)判斷藝術(shù)價(jià)值的擔(dān)憂，認(rèn)為對(duì)藝術(shù)品的欣賞并不具有必然性，如有些好的繪畫一開始并不被人們所欣賞，同時(shí)一些不被法官欣賞的作品卻能夠被一些普通民眾所接受，不能因?yàn)槊癖姷钠肺兜投粚?duì)作品進(jìn)行保護(hù)(18)王遷.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程[M].北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社,2019.76.。

筆者認(rèn)為，司法上的審美意義判斷，應(yīng)局限于藝術(shù)形式的判斷。如波斯納法官所指出，原創(chuàng)性僅僅意味著差異，現(xiàn)代社會(huì)把有形產(chǎn)品和智識(shí)產(chǎn)品都打上了個(gè)性的烙印，這主要是經(jīng)濟(jì)的原因，而與文化的高低無(wú)關(guān)(19)[美]理查德·波斯納.論剽竊[M].沈明譯.北京:北京大學(xué)出版社，2010.127.。這種差異，只能通過作品的形式進(jìn)行判斷。如挪用藝術(shù)作品與在先作品存在可以辨識(shí)的、并非過于細(xì)微的差異，就應(yīng)受到保護(hù)。對(duì)于挪用藝術(shù)作品的審美意義判斷，應(yīng)回歸其作品本身的藝術(shù)形式尋找獨(dú)創(chuàng)性，以進(jìn)行審美意義的判斷。

挪用藝術(shù)作品構(gòu)成侵權(quán)，并不會(huì)否定該藝術(shù)品的藝術(shù)價(jià)值或觀點(diǎn)(20)See Patry on copyright §10:35.20.。在挪用藝術(shù)作品中，其藝術(shù)形式主要為他人作品中獲取，判斷作品之間的差異常顯得捉襟見肘。如杰夫·昆斯將他人照片中的小狗依照原樣刻成雕塑，只是予以上彩，很難認(rèn)定該雕塑有什么創(chuàng)造性的表達(dá)，將雕塑拍成黑白照的情況下甚至與羅杰斯的照片一模一樣，這就必屬侵權(quán)無(wú)疑了(21)960 F.2d 301(2d Cir.1992).。故在版權(quán)法的審美意義判斷只是審美形式判斷時(shí)，在挪用藝術(shù)作品上表達(dá)新的藝術(shù)觀點(diǎn)，侵權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)非常大。

(二)版權(quán)法保護(hù)挪用藝術(shù)的合理性與必要性

挪用藝術(shù)的產(chǎn)生不是偶然，在版權(quán)制度存在之前就有這種手法。正如黑格爾所言，存在的就是合理的，挪用藝術(shù)自有其存在的價(jià)值。對(duì)于挪用藝術(shù)作品不能一味地否定，而應(yīng)當(dāng)努力尋找其可受版權(quán)法保護(hù)的空間，版權(quán)法對(duì)于挪用藝術(shù)作品的保護(hù)有其合理性與必要性。

1. 挪用藝術(shù)作品受版權(quán)法保護(hù)的合理性

大陸法系的著作權(quán)制度將作品視為作者內(nèi)心思想情感的外在表達(dá)，重視保護(hù)作者的人格利益。英美法系的版權(quán)制度基于功利主義思想，側(cè)重于保護(hù)作者的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。但無(wú)論是著作權(quán)體系還是版權(quán)體系，均承認(rèn)并保護(hù)作者對(duì)于作品的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。保護(hù)挪用藝術(shù)作品，是版權(quán)法立法理念的體現(xiàn)。

保護(hù)挪用藝術(shù)作品也是對(duì)版權(quán)法促進(jìn)文化發(fā)展理念的反映。挪用藝術(shù)作為后現(xiàn)代藝術(shù)流派的一種，在豐富人們的認(rèn)知和藝術(shù)觀念的革新方面，起到了巨大的作用。限制藝術(shù)家從其他作品中獲取創(chuàng)作靈感和素材，會(huì)使得藝術(shù)的進(jìn)步受阻，進(jìn)而影響文化的繁榮。傳統(tǒng)藝術(shù)表達(dá)方式固定與陳舊，要求藝術(shù)家固守成規(guī)，利用已有的技巧和方式表達(dá)自己的藝術(shù)觀點(diǎn)，會(huì)導(dǎo)致藝術(shù)家故步自封，最終不利于藝術(shù)創(chuàng)新。

正如有學(xué)者所指出，對(duì)待挪用藝術(shù)，要用法律、藝術(shù)的眼光，對(duì)真正的藝術(shù)創(chuàng)新要進(jìn)行鼓勵(lì)，要制定科學(xué)的、符合創(chuàng)作規(guī)律的以及具有藝術(shù)屬性的法律(22)王洪斌.藝術(shù)挪用的前世今生及其所面臨的法律困境與出路[J].文化藝術(shù)研究,2017,(1):22-29.。在公有領(lǐng)域越來(lái)越縮水的背景下，從故紙堆中尋找靈感，創(chuàng)作出既符合版權(quán)法獨(dú)創(chuàng)性要求又受到社會(huì)認(rèn)可的藝術(shù)作品，已經(jīng)越發(fā)困難。對(duì)于藝術(shù)創(chuàng)作，不能再人為地設(shè)置各種障礙。

2.挪用藝術(shù)作品受版權(quán)法保護(hù)的必要性

當(dāng)前各種新生智力成果層出不窮，版權(quán)法思想表達(dá)兩分這一基本原理受到了一些沖擊。如2006年6月荷蘭最高法院判定香水構(gòu)成作品，香水的表現(xiàn)形式是氣味，該判決挑戰(zhàn)了作品的定義，也挑戰(zhàn)了思想與表達(dá)的界限(23)Lancme v. Kecofa，Dutch Supreme Court，16 June 2006，585.。又如我國(guó)法院認(rèn)定音樂噴泉噴射效果的呈現(xiàn)構(gòu)成美術(shù)作品，也挑戰(zhàn)了版權(quán)法中美術(shù)作品的定義(24)參見北京市知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院(2017)京73民終1404號(hào)判決書。。在這些案例中，法院都傾向于用版權(quán)法保護(hù)新型智力成果。在此意義上而言，保護(hù)挪用藝術(shù)作品，是對(duì)科技發(fā)展趨勢(shì)的回應(yīng)，也是利益平衡的需要。

保護(hù)挪用藝術(shù)作品，也是對(duì)科技發(fā)展的回應(yīng)。隨著數(shù)字技術(shù)的發(fā)展、網(wǎng)絡(luò)的普及、社交媒體的勃興，人類活動(dòng)不斷地在線化、虛擬化。利用大眾傳媒、社交軟件等符合時(shí)代氣息的交流方式來(lái)展示自我、交流觀點(diǎn)，已經(jīng)是一種既成事實(shí)。而且，隨著大數(shù)據(jù)時(shí)代的來(lái)臨，個(gè)人、企業(yè)、政府的各項(xiàng)數(shù)據(jù)都會(huì)被更加方便地收集、傳播、儲(chǔ)存、利用，通過符合現(xiàn)代氣息的各項(xiàng)交流媒介來(lái)體驗(yàn)社會(huì)、尋找素材、捕捉靈感，是一種合理現(xiàn)象。如美國(guó)知名藝術(shù)家杰夫·昆斯(Jeff Koons)，其作品《尼亞加拉河》(Niagara)即從三個(gè)毫不相關(guān)的圖片中選取素材，表達(dá)人們內(nèi)心的初始欲望——美食、美女、美景。理查德·普林斯的許多作品，更是從推特中獲取照片來(lái)進(jìn)行加工。

保護(hù)挪用藝術(shù)作品也能更好地保護(hù)藝術(shù)家的利益。在尋找素材與創(chuàng)作過程中，藝術(shù)家投入了時(shí)間、精力，傾注了自己的勞動(dòng)。傳統(tǒng)公有領(lǐng)域中素材的不斷縮水，以及時(shí)代不斷技術(shù)化，使得藝術(shù)越來(lái)越向抽象化發(fā)展，這種抽象化對(duì)于思維認(rèn)知的要求非常高。個(gè)人表達(dá)的網(wǎng)絡(luò)化、多元化、即時(shí)化，也是藝術(shù)創(chuàng)作的巨大寶庫(kù)。藝術(shù)家能夠利用各種媒介，迅速獲取一手信息，以體驗(yàn)時(shí)代精神的變遷，這種獲取也需要長(zhǎng)時(shí)間的鑒別和篩選。

三、挪用藝術(shù)作品的合理使用抗辯分析

合理使用制度在促進(jìn)作品的利用、保障信息的流通方面起到積極的作用，能夠很好地平衡作者權(quán)益與社會(huì)公共利益。挪用藝術(shù)的挪用，一般是將廣告、流行文化、大眾傳媒、他人作品中的內(nèi)容挪作他用，表達(dá)其特有的藝術(shù)思想。對(duì)在先作品的挪用，則常常引發(fā)爭(zhēng)議，在司法實(shí)踐中，合理使用抗辯是藝術(shù)家經(jīng)常使用的論點(diǎn)。

(一)國(guó)際條約的規(guī)定以及國(guó)外司法實(shí)踐

1.與挪用藝術(shù)作品相關(guān)的國(guó)際條約以及各國(guó)版權(quán)法規(guī)定

版權(quán)相關(guān)的國(guó)際條約如《伯爾尼公約》、TRIPs協(xié)定和WCT，均允許成員國(guó)對(duì)版權(quán)規(guī)定限制和例外，但這種限制與例外必須建立在“三步檢驗(yàn)法”之上，即只能在特殊情況下作出、與作品的正常利用不相沖突、沒有不合理地?fù)p害權(quán)利人合法權(quán)益(25)參見《伯爾尼公約》第9條第2款、《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第13條、《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》第10條。。

法國(guó)《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》規(guī)定，作品發(fā)表后，不得禁止完全只供復(fù)制者私人使用而非集體使用的，在合法來(lái)源上實(shí)現(xiàn)的拷貝和復(fù)制，但不包括與原作品創(chuàng)作目的相同的藝術(shù)品拷貝，以及在指出作者姓名和出處的情況下不違反有關(guān)規(guī)定的滑稽模仿、諷刺模仿及漫畫。這些例外不得影響作品的正常使用，不得不正當(dāng)?shù)負(fù)p害作者的正當(dāng)權(quán)利(26)參見《法國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》第L122-5條。。

《德國(guó)著作權(quán)法》中以個(gè)人使用為目的的復(fù)制，復(fù)制件的樣本不應(yīng)當(dāng)明顯來(lái)自違法的來(lái)源，不允許把這種復(fù)制件用于營(yíng)業(yè)目的，對(duì)于職業(yè)或者營(yíng)業(yè)目的的使用，應(yīng)以僅僅涉及作品的一小部分或者某個(gè)單獨(dú)的作品以及售罄至少超過兩年的作品為前提，且相關(guān)的復(fù)制件既不允許以發(fā)行的目的也不允許以公開再現(xiàn)的目的使用(27)參見《德國(guó)著作權(quán)法》第53條。。

《日本著作權(quán)法》規(guī)定，已發(fā)表的作品在符合公正習(xí)慣和正當(dāng)目的范圍的內(nèi)進(jìn)行報(bào)道、評(píng)論、研究或其他引用(28)參見《日本著作權(quán)法》第32條。?！都幽么蟀鏅?quán)法》也規(guī)定，在指明出處、作者名字等信息情形下可以允許研究、個(gè)人學(xué)習(xí)、教育、戲仿或諷刺為目的的合理使用(29)參見《加拿大版權(quán)法》第29條。。

可見，不管是國(guó)際條約抑或各國(guó)版權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，對(duì)于個(gè)人使用的都有嚴(yán)格的限制，必須限于特殊的目的，限于合理來(lái)源，必須指明出處，不得對(duì)原作品構(gòu)成影響，不得損害原作者合法權(quán)益，要求較為嚴(yán)格，挪用藝術(shù)作品通常難以適用合理使用抗辯。

2.美國(guó)司法實(shí)踐中對(duì)于挪用藝術(shù)作品是否符合合理使用的審查

美國(guó)版權(quán)法中合理使用制度是一項(xiàng)特殊的制度。不同于著作權(quán)法體系以及英國(guó)法的規(guī)定，美國(guó)版權(quán)法第107條規(guī)定的合理使用條款是一般條款，權(quán)利的限制與例外規(guī)定在第108至122條，如果不屬于這些條文的規(guī)定范圍，仍然可以適用第107條的抗辯。挪用藝術(shù)家在訴訟中采取的抗辯，主要為第107條規(guī)定的合理使用抗辯?！睹绹?guó)版權(quán)法》規(guī)定，批判、評(píng)論等方式對(duì)作品的使用構(gòu)成合理使用，在判斷合理使用的因素時(shí)，應(yīng)考慮使用的目的和特征、被使用作品的性質(zhì)、使用的數(shù)量以及是否使用實(shí)質(zhì)部分、對(duì)被使用作品潛在市場(chǎng)或價(jià)值的影響(30)See 17 U.S.C.§107.。

上述四個(gè)要素相互關(guān)聯(lián)，不能相互孤立，依據(jù)版權(quán)的目的，這四個(gè)要素均需考察，各項(xiàng)結(jié)果一起發(fā)揮作用(31)[美]謝爾登·W.哈爾彭，等.美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法原理[M].宋慧獻(xiàn)譯.北京:商務(wù)印書館,2013.132.。在司法實(shí)踐中，對(duì)于挪用藝術(shù)作品是否構(gòu)成侵權(quán)，側(cè)重于考慮是否構(gòu)成“轉(zhuǎn)換性使用”，并結(jié)合上述四個(gè)要素，綜合進(jìn)行考量。如在羅杰斯訴杰夫·昆斯一案中，被告將原告的照片中的形象制作成雕塑作品，法庭認(rèn)定與原告的作品構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，被告的戲仿抗辯被駁回(32)See Rogers v. Koons, 960 F.2d 301 (2d Cir. 1992).。在布蘭奇訴杰夫·昆斯一案中，法庭認(rèn)定被告的作品構(gòu)成對(duì)原告作品的轉(zhuǎn)換性使用，合理使用抗辯成立(33)See Blanch v. Koons, 396 F. Supp. 2d 476 (S.D.N.Y.2005).。

鑒于美國(guó)版權(quán)法中合理使用規(guī)定比較特殊，其對(duì)我國(guó)的相關(guān)司法實(shí)踐參考意義不足。而且美國(guó)版權(quán)法對(duì)于挪用藝術(shù)的保護(hù)和規(guī)制基本上基于一案一判，美國(guó)學(xué)界對(duì)挪用藝術(shù)作品所產(chǎn)生的爭(zhēng)議深表?yè)?dān)心。有學(xué)者為此歸納了七個(gè)測(cè)試規(guī)則，該學(xué)者主張?jiān)诿绹?guó)版權(quán)法中創(chuàng)設(shè)新條款，如果挪用藝術(shù)作品不能符合七項(xiàng)測(cè)試，則應(yīng)將作品獲得的利益與原作品版權(quán)人分享，數(shù)額應(yīng)為所獲利潤(rùn)的三分之一乘以原作品在新作品中的比例(34)該七項(xiàng)測(cè)試分別為:(1)字面片段相似性測(cè)試(the fragmented-literal-similarity test)；(2)抽象測(cè)試(the abstractions test)；(3)模式測(cè)試(the patterns test)；(4)外在與本質(zhì)測(cè)試( the extrinsic-intrinsic test)；(5)整體概念和觀感測(cè)試(the total-concept-and-feel test)；(6)轉(zhuǎn)換價(jià)值測(cè)試(the transformative-value test)；(7)普通觀察者測(cè)試(the ordinary-observer test)。See Eric D. Gorman.Appropriate testing and resolution: How to determine whether appropriation art is transformative “fair use”or merely an unauthorized derivative? Saint Mary’s Law Journal 2012,43 St. Mary’s L.J. 289.。

(二)挪用藝術(shù)作品不能構(gòu)成我國(guó)《著作權(quán)法》中的合理使用

我國(guó)《著作權(quán)法》規(guī)定了合理使用的12種情形以及法定許可的情形。對(duì)于挪用藝術(shù)可能適用的情形，主要為“為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”“為介紹、評(píng)論某一作品或者說(shuō)明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品。”(35)參見《著作權(quán)法》第22條。《著作權(quán)法實(shí)施條例》中規(guī)定了“三步檢驗(yàn)法”標(biāo)準(zhǔn)，作為判斷的規(guī)則(36)參見《著作權(quán)法實(shí)施條例》第21條。。歸納而言，我國(guó)著作權(quán)法中的合理使用需符合目的要件(學(xué)習(xí)、研究、欣賞、介紹、評(píng)論、說(shuō)明)、量的要件(適當(dāng)引用)、利益要件(不影響作品的正常使用，不得損害作品的經(jīng)濟(jì)利益)。但挪用藝術(shù)作品在我國(guó)現(xiàn)行法下無(wú)法適用合理使用抗辯。

首先，挪用藝術(shù)作品不符合目的要件。“為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞”，雖然限于個(gè)人使用的情形，對(duì)數(shù)量并沒有特別的要求，然而我們應(yīng)當(dāng)看到，藝術(shù)活動(dòng)雖然比較小眾，但藝術(shù)品通常包含了經(jīng)濟(jì)維度，藝術(shù)的商業(yè)化氣氛較為濃厚，藝術(shù)家的藝術(shù)活動(dòng)通常包括商業(yè)動(dòng)機(jī)(37)葛偉軍.作為藝術(shù)法調(diào)整對(duì)象的藝術(shù)品[J].上海大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版),2019,(1):112-126.。如果將藝術(shù)品進(jìn)行商業(yè)化的利用，無(wú)疑將不合理地?fù)p害權(quán)利人的合法權(quán)益，這是不符合“三步檢驗(yàn)法”標(biāo)準(zhǔn)的。

其次，挪用藝術(shù)作品不符合量的要件。挪用藝術(shù)通常挪用的是將他人受版權(quán)的保護(hù)的作品，來(lái)表達(dá)自己的獨(dú)特藝術(shù)觀點(diǎn)，可以解釋為“說(shuō)明某一問題”。但是該款同時(shí)有“適當(dāng)引用”的要求。如何判斷是否適當(dāng)，并沒有一個(gè)絕對(duì)的數(shù)量和比例的規(guī)則可供參考。在挪用藝術(shù)作品的創(chuàng)作中，為達(dá)到藝術(shù)家表達(dá)藝術(shù)觀點(diǎn)的需要，有時(shí)候會(huì)將他人的作品的核心內(nèi)容甚至全部?jī)?nèi)容挪用，在此之上進(jìn)行改造。如我國(guó)藝術(shù)家曾梵志在慈善拍賣中拍出天價(jià)的畫作《豹》，其中的大部分元素來(lái)源于攝影師史蒂夫·溫特的攝影作品《雪豹》，作品的主要元素，肉眼即可識(shí)別出是來(lái)自他人的作品，在量上不能符合合理使用的規(guī)定。

最后，挪用藝術(shù)作品對(duì)在先作品正常利用以及經(jīng)濟(jì)利益構(gòu)成了妨礙與侵害。在版權(quán)法中，作品的主體大部分材料源于他人作品的情況下，挪用藝術(shù)作品無(wú)疑構(gòu)成了侵權(quán)。我國(guó)《著作權(quán)法》第十條規(guī)定了改編權(quán)，改編的作品屬于演繹作品，演繹作品要求在原作品基本表達(dá)之上發(fā)展出新的表達(dá)，新表達(dá)應(yīng)與原表達(dá)融為一體。他人如欲對(duì)作品進(jìn)行再次創(chuàng)作，必須獲得作者的授權(quán)，版權(quán)法控制的是專有權(quán)利，專有權(quán)利意為他人未經(jīng)許可不得以特定方式利用作品，是一種“排他權(quán)”或者“禁止權(quán)”，而非“自用權(quán)”(38)王遷.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程[M].北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社,2019.9.。挪用藝術(shù)家的作品，常常可以賣出高價(jià)，其卷入訴訟而承擔(dān)的賠償與其所獲取的利益相比，常常是微不足道的。

有學(xué)者認(rèn)為對(duì)戲仿的合理使用界定應(yīng)當(dāng)比一般的要更寬松，更多關(guān)注作品的替代性而非商業(yè)性，同時(shí)要注意替代性并非受眾的此消彼長(zhǎng)，應(yīng)當(dāng)對(duì)戲仿作品適用合理使用進(jìn)行保護(hù)(39)蘇力.戲仿的法律保護(hù)和限制——從《一個(gè)饅頭引發(fā)的血案》切入[J].中國(guó)法學(xué),2006,(3):3-16.。然而，法律應(yīng)當(dāng)具有穩(wěn)定性和確定性，對(duì)合理使用的適用應(yīng)當(dāng)基于法律的明文規(guī)定，對(duì)法條的解釋目標(biāo)在于探求其在今日法秩序中的標(biāo)準(zhǔn)意義，這需要同時(shí)考慮立法者的規(guī)定意向和其具體的規(guī)范想法(40)[德]卡爾·拉倫茨.法學(xué)方法論[M].陳愛娥譯.北京:商務(wù)印書館,2003.199.。版權(quán)法的立法目標(biāo)在于保護(hù)作者對(duì)于作品的排他權(quán)利，這種排他權(quán)利在于控制他人對(duì)作品的利用，作品體現(xiàn)了作者的人格利益，也具有財(cái)產(chǎn)的屬性，他人不正當(dāng)?shù)乩弥荒芟抻谔厥獾那闆r和合理的目的，不能對(duì)作者的權(quán)益構(gòu)成妨礙，任意地對(duì)著作權(quán)進(jìn)行限制，以實(shí)現(xiàn)少數(shù)人的利益，不符合版權(quán)法的立法初衷，也不足以很好地維護(hù)作品利用的正常秩序。

我國(guó)的《著作權(quán)法》雖然部分借鑒了英美法系的版權(quán)法規(guī)定，但主要部分師承大陸法系即著作權(quán)法體系，重視保護(hù)作者對(duì)作品的精神權(quán)利。按照著作權(quán)法體系的觀點(diǎn)，特別是德國(guó)與法國(guó)的著作權(quán)法的精神，作者享有的權(quán)利是一種天賦人權(quán)從而不容剝奪，為了個(gè)人目的使用相關(guān)的作品，也屬于天賦人權(quán)，可以成為不侵犯版權(quán)的辯解(41)李明德,閆文軍,黃暉,邰中林.歐盟知識(shí)產(chǎn)權(quán)法[M].北京:法律出版社,2010.293.。挪用藝術(shù)作品通常并非僅為了個(gè)人目的，而是具有強(qiáng)烈的商業(yè)目的，這并不能構(gòu)成不侵犯版權(quán)的辯解。

四、挪用藝術(shù)作品納入鄰接權(quán)保護(hù)的可行性

(一)比較法視野下的鄰接權(quán)制度及其啟示

隨著復(fù)制和傳播技術(shù)日益發(fā)達(dá)，對(duì)于作品的利用產(chǎn)生的價(jià)值不斷增長(zhǎng)，很多主體為作品的利用與傳播付出了巨大的人力和物力，大陸法系著作權(quán)法體系國(guó)家因此在著作權(quán)法中設(shè)置了鄰接權(quán)，對(duì)獨(dú)創(chuàng)性不高的一些勞動(dòng)成果進(jìn)行保護(hù)。如不對(duì)其利益進(jìn)行保護(hù)，將會(huì)影響相關(guān)領(lǐng)域的投資，進(jìn)而影響作品的傳播，這影響了在先作品權(quán)利人的利益，也不利于文化的繁榮發(fā)展。

《羅馬公約》中規(guī)定了表演者權(quán)、錄音錄像制作者權(quán)、廣播組織權(quán)三種鄰接權(quán)(42)參見《保護(hù)表演者、錄音制品制作者和廣播組織羅馬公約》。。我國(guó)雖然未加入《羅馬公約》，但公約對(duì)我國(guó)立法上的影響顯而易見。我國(guó)《著作權(quán)法》規(guī)定了四類鄰接權(quán)，即表演者權(quán)、錄音錄像制作者權(quán)、廣播組織權(quán)以及版式設(shè)計(jì)權(quán)。但與其他國(guó)家相比，我國(guó)規(guī)定的鄰接權(quán)類型并不多。

如根據(jù)1996年歐盟實(shí)施的《數(shù)據(jù)庫(kù)保護(hù)指令》，歐盟國(guó)家開始用鄰接權(quán)保護(hù)無(wú)“獨(dú)創(chuàng)性”的數(shù)據(jù)庫(kù)。德國(guó)、西班牙、意大利將日常生活中抓拍的照片納入鄰接權(quán)保護(hù)的客體。特別是《意大利著作權(quán)法》規(guī)定了十多種鄰接權(quán)客體，包括舞臺(tái)布景設(shè)計(jì)權(quán)、工程項(xiàng)目設(shè)計(jì)權(quán)、作品標(biāo)題、報(bào)刊名稱、新聞信息、作品的裝飾性標(biāo)志等等。

然而，對(duì)于挪用藝術(shù)作品，在保護(hù)鄰接權(quán)的國(guó)際條約與各國(guó)版權(quán)法中尚未覓得蹤跡?？梢姡灿盟囆g(shù)作品發(fā)生的爭(zhēng)議尚未引起重視，這一方面有法律保守性的影響，一方面也在于缺乏可供參考的法律對(duì)策。但是沒有蹤跡不代表不能進(jìn)行保護(hù)。

(二)挪用藝術(shù)作品納入鄰接權(quán)保護(hù)的空間探討

將挪用藝術(shù)作品納入鄰接權(quán)保護(hù)，既能維護(hù)我國(guó)《著作權(quán)法》的體系，平衡原作品作者與藝術(shù)家的利益，同時(shí)也能更好地順應(yīng)文化發(fā)展的趨勢(shì)。

1.對(duì)我國(guó)《著作權(quán)法》體系的維護(hù)

挪用藝術(shù)作品在他人作品基礎(chǔ)上進(jìn)行利用和加工，本質(zhì)上是在先作品傳播過程中的產(chǎn)生的勞動(dòng)成果。在這個(gè)傳播過程中，藝術(shù)家在挑選、加工以及展示等過程中都付出了勞動(dòng)，傾注了心血。在獨(dú)創(chuàng)性不足的情況下，藝術(shù)家對(duì)在先作品的挪用和轉(zhuǎn)換性表達(dá)，因其藝術(shù)家的身份以及藝術(shù)觀點(diǎn)的闡釋獲得了更多關(guān)注，進(jìn)而取得巨大經(jīng)濟(jì)利益，對(duì)于在先作品而言，藝術(shù)家對(duì)其傳播的過程明顯重于其創(chuàng)作過程的意義。

在我國(guó)《著作權(quán)法》中設(shè)定新的鄰接權(quán)保護(hù)，也不會(huì)加重我國(guó)保護(hù)義務(wù)。保護(hù)鄰接權(quán)的國(guó)際條約將國(guó)民待遇的范圍限于條約本身所規(guī)定的權(quán)利，而并沒有延及為本國(guó)國(guó)民規(guī)定的額外權(quán)利(43)參見《保護(hù)表演者、音像制品制作者和廣播組織羅馬公約》第2條、《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第3條、《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演與錄音制品條約》第4條。。雖然國(guó)際條約和各國(guó)版權(quán)法中尚未有關(guān)于挪用藝術(shù)作品的規(guī)定，但根據(jù)國(guó)家主權(quán)原則，我國(guó)完全可以設(shè)定挪用藝術(shù)的鄰接權(quán)保護(hù)。我國(guó)如何保護(hù)本國(guó)國(guó)民的鄰接權(quán)，完全由我國(guó)自主決定，與國(guó)際鄰接權(quán)無(wú)關(guān)(44)王遷.著作權(quán)法[M].北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社,2015.313.。同時(shí)，也不會(huì)加重我國(guó)的國(guó)際義務(wù)。

鄰接權(quán)所保護(hù)的勞動(dòng)成果，獨(dú)創(chuàng)性上不如版權(quán)保護(hù)的作品，對(duì)鄰接權(quán)作品的保護(hù)程度必然不如對(duì)版權(quán)作品的保護(hù)。藝術(shù)群體可能會(huì)對(duì)作品的價(jià)值以及法律保護(hù)有所異議，但這種理解是因?yàn)榉▽W(xué)與藝術(shù)觀點(diǎn)的不同造成的，也是不可避免的。利用鄰接權(quán)對(duì)挪用藝術(shù)作品進(jìn)行保護(hù)，相對(duì)來(lái)說(shuō)可以節(jié)約立法成本，也可以實(shí)現(xiàn)對(duì)其保護(hù)水平的適當(dāng)性，避免過長(zhǎng)時(shí)間的保護(hù)，是一種比較現(xiàn)實(shí)的合理的路徑。

2.利益平衡的實(shí)現(xiàn)

給予挪用藝術(shù)作品以鄰接權(quán)的保護(hù)，既能保護(hù)挪用藝術(shù)家的權(quán)利，又能保護(hù)在先作品權(quán)利人的利益。藝術(shù)家使用他人在先作品進(jìn)行藝術(shù)創(chuàng)作時(shí)，經(jīng)過版權(quán)人的許可并支付報(bào)酬，這可以讓在先作品權(quán)利人更好地控制他人對(duì)自己作品的使用，同時(shí)又能獲取經(jīng)濟(jì)利益。而對(duì)挪用藝術(shù)作品進(jìn)行的二次利用，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過在先作品權(quán)利人與挪用藝術(shù)作品權(quán)利人的雙重同意，這使得在先作品權(quán)利人能夠再次得到經(jīng)濟(jì)報(bào)酬。這種做法無(wú)疑很好地兼顧了在先作品權(quán)利人和挪用藝術(shù)家的利益。

一件藝術(shù)品能夠被市場(chǎng)接受，并不具有必然性，很多藝術(shù)家創(chuàng)作的作品，獲得認(rèn)可需要漫長(zhǎng)的等待，甚至一些作品在藝術(shù)家死后才得以被大眾欣賞和認(rèn)可。但無(wú)論挪用藝術(shù)作品是否獲得成功，在先作品版權(quán)人獲得挪用藝術(shù)家支付的單次報(bào)酬是確定的。至于作品許可費(fèi)用的數(shù)額，在藝術(shù)家獲得在先作品作者首次許可時(shí)，可以參照同類作品的市場(chǎng)價(jià)值進(jìn)行支付，而在對(duì)挪用藝術(shù)作品進(jìn)行二次利用時(shí)，則可以按照其所獲得的的利潤(rùn)，合理分配給在先作品版權(quán)人。

3.對(duì)文化發(fā)展趨勢(shì)的順應(yīng)

為回應(yīng)技術(shù)的發(fā)展，各國(guó)都在努力修改完善版權(quán)法，其中一個(gè)重要的方面就是擴(kuò)大鄰接權(quán)的類型。《意大利著作權(quán)法》的鄰接權(quán)規(guī)定的客體已經(jīng)不再局限于作品傳播中產(chǎn)生的勞動(dòng)成果。即便挪用藝術(shù)作品無(wú)法解釋為在先作品傳播過程中產(chǎn)生的勞動(dòng)成果，對(duì)其創(chuàng)設(shè)鄰接權(quán)保護(hù)也并未打破國(guó)際慣例。

隨著數(shù)字技術(shù)以及網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迅速發(fā)展，文化的傳播更為迅捷和方便，藝術(shù)家能夠從網(wǎng)絡(luò)獲取素材，接觸網(wǎng)絡(luò)空間的信息。這種文化發(fā)展的技術(shù)化特征越來(lái)越明顯，挪用藝術(shù)作品產(chǎn)生的價(jià)值是巨大的，如曾梵志的《豹》在香港佳士得春拍“亞洲20世紀(jì)及當(dāng)代藝術(shù)”拍賣會(huì)賣了3600萬(wàn)港幣，文化影響力可見一斑。故對(duì)挪用藝術(shù)作品創(chuàng)設(shè)鄰接權(quán)保護(hù)，能夠更好地體現(xiàn)對(duì)文化發(fā)展趨勢(shì)的回應(yīng)，實(shí)現(xiàn)版權(quán)法促進(jìn)文化發(fā)展的理念。

五、結(jié)語(yǔ)

挪用藝術(shù)的出現(xiàn)，對(duì)版權(quán)法律制度確實(shí)造成了一定的沖擊，版權(quán)法似乎還沒有準(zhǔn)備好如何作出應(yīng)對(duì)。但挪用藝術(shù)作品的存在有其合理性，版權(quán)法保護(hù)挪用藝術(shù)也有其合理性與必要性。回應(yīng)挪用藝術(shù)對(duì)版權(quán)制度的沖擊，創(chuàng)設(shè)對(duì)于挪用藝術(shù)作品鄰接權(quán)的保護(hù)，能夠更好地維護(hù)我國(guó)《著作權(quán)法》的自身體系，促進(jìn)挪用藝術(shù)的發(fā)展，也能充分維護(hù)在先作品權(quán)利人與挪用藝術(shù)家的權(quán)益。