朱 勇

(1.中國政法大學(xué)，北京 100088;2.天津市人民檢察院，天津 300222)

一、問題的提出

案例1：A與B預(yù)謀盜竊，A望風(fēng)B盜竊，但還未實行A即后悔并告知B，B得知后獨自完成盜竊。

案例2：A為B實施盜竊望風(fēng)，在B實行過程中,A反悔并離開，B不知且盜竊既遂。

案例3：A為B實施盜竊望風(fēng)，在B實行過程中，A反悔告知B不再為其望風(fēng)，B得知后獨自完成盜竊。

案例4：A為B實施盜竊望風(fēng)，在B實行過程中，A反悔并極力阻止B，但B堅持盜竊且既遂。

案例5：A為B實施盜竊望風(fēng)，在B實行過程中，A反悔并極力阻止B，B主動放棄繼續(xù)盜竊。

案例6：A為B實施盜竊望風(fēng)，在B實行過程中，A反悔并極力阻止B，B因A阻止而未得逞。

案例7：A得知B欲實施入戶盜竊，便在該戶門外準(zhǔn)備了一只木棍，B見有木棍便用其撬門，中途因怕被發(fā)現(xiàn)而暫時離開，此時A反悔并拿回木棍，后B通過鉆窗入戶盜竊成功，B對A的行為不知情。

案例8：A得知B欲實施入戶盜竊，便在該戶門外準(zhǔn)備了一只木棍，B見有木棍便用其撬門，但因用力過猛而折斷，B于是通過鉆窗入戶盜竊成功，B對A的行為不知情。

案例9：A、C分別(互不知情)得知B欲實施入戶盜竊，各自為B各提供一把鑰匙，B使用A所提供的鑰匙順利打開了第一道門，在使用C所提供的鑰匙打開第二道門時因用力過猛而折斷，后B通過鉆窗方式得以盜竊成功。

案例10：A得知B欲盜竊D，便向B告知D的住處和出行規(guī)律，后A告知B不再參與盜竊行為，B與C趁D外出時盜竊了D的住處，獲款1萬元。

案例11：A得知B欲殺C，便幫助B共同攔截C，C被B用刀扎中腹部后逃跑，A和B被警察發(fā)現(xiàn)后倉皇逃離，A逃回家里就睡覺了，警察離開后，B找到受傷的C并將其殺死。

案例12：A向欲盜竊某別墅保險柜的B提供了該別墅的設(shè)計圖紙，后A反悔要回圖紙并極力勸說B放棄盜竊，B雖返還圖紙但已記住保險柜的位置，后B實施了盜竊并既遂。

上述案例中，A和案例9中的C是否構(gòu)成幫助犯，如果構(gòu)成幫助犯，如何判斷A應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑事責(zé)任？這些問題即是與幫助犯的脫離緊密相關(guān)的問題。所謂幫助犯的脫離，是指在犯罪結(jié)果發(fā)生之前，幫助犯切斷與正犯的共犯關(guān)系，從共犯關(guān)系中解脫出來，而由其他共犯人完成犯罪的情形。對此情形的處理，我國刑法并無明文規(guī)定。如果按照學(xué)理上共犯者“部分行為全部責(zé)任”的歸責(zé)原則，對幫助犯應(yīng)當(dāng)按照既遂處罰，則處罰過于嚴(yán)厲；如果按照中止犯處罰，似乎又不符合中止犯的適用條件。關(guān)于幫助犯的脫離的相關(guān)問題，在理論和實務(wù)上爭議頗多，尚未形成確定結(jié)論，有必要進(jìn)一步深入研究。

二、學(xué)術(shù)諸說及評析

在日本，共犯脫離并非立法上的規(guī)定，但在理論層面被廣泛探討(1)劉艷紅.共犯脫離判斷基準(zhǔn)：規(guī)范的因果關(guān)系遮斷說[J].中外法學(xué),2013,(4):748.；在德國，盡管有學(xué)者認(rèn)為德國刑法第24條第2款和第31條第2款是關(guān)于共犯脫離的立法例(2)《德國刑法典》第24條第2款規(guī)定：“數(shù)人共同實施同一行為的，其中主動阻止行為完成的，不因犯罪未遂而受處罰。如果該行為沒有中止犯的努力也不能完成的，或該行為沒有中止犯停止以前的行為也會實施的，只要行為人主動努力阻止該行為完成的，即應(yīng)不予刑罰。”該法典第31條第2款規(guī)定：“如果沒有中止犯的中止行為犯罪行為也會停止的，或沒有中止犯中止以前的犯罪行為行為也會實施的，只要行為人主動努力阻止行為實施的，即不予處罰?！痹搩蓷l均規(guī)定了共犯未遂的中止，但前者適用于正犯著手以后的未遂階段，后者適用于正犯著手以前的預(yù)備階段。參見德國刑法典[M]. 徐久生,莊敬華譯.北京:中國方正出版社,2004.11.，但在理論層面僅在犯罪中止理論中討論，共犯脫離問題并未成為獨立討論的命題(3)姚萬勤.共犯關(guān)系脫離要件芻議——一個域外制度的中國化思考[J].刑法論叢,2013,(4):27; 陸凌.脫離共犯關(guān)系的行為性質(zhì)及其效果——基于德、日、英、美相關(guān)進(jìn)路的展開[J].當(dāng)代法學(xué),2016,(5):99-101.。出于鼓勵共犯放棄犯罪、瓦解共犯組織、削弱共犯合力、降低法益侵害風(fēng)險等目的的考慮，學(xué)界提出若干試圖解決共犯脫離問題的學(xué)說。

(一)準(zhǔn)障礙未遂說

日本學(xué)者大塚仁教授認(rèn)為，幫助犯為阻止正犯結(jié)果的發(fā)生進(jìn)行了認(rèn)真的努力，但正犯結(jié)果仍然產(chǎn)生；或幫助犯放棄幫助的故意，并完全消除了幫助行為對正犯行為造成的有利狀態(tài)，則成立幫助犯的脫離。但實際上，幫助犯給正犯帶來的心理影響是難以消除的，所以很難承認(rèn)中止不奏效情形以外的脫離。對脫離者，準(zhǔn)用障礙未遂的規(guī)定(4)[日]大塚仁.刑法概說(第3版)[M].馮軍譯.北京:中國人民大學(xué)出版社,2003.297.。該說從幫助犯未完成形態(tài)的結(jié)構(gòu)出發(fā)，認(rèn)為幫助犯的脫離處于中止未遂和既遂之間，與障礙未遂具有一定的相似性，但又沒有與之相對應(yīng)的刑法規(guī)定，因而準(zhǔn)用障礙未遂的規(guī)定。該說僅是從形式上分析了共犯脫離與障礙未遂的相似性，并未從實質(zhì)上分析成立共犯脫離的理論根基和適用障礙未遂的法理根據(jù)，具有類推性質(zhì)；一律對共犯脫離適用障礙未遂的規(guī)定也并不能區(qū)別對待共犯脫離的不同情形(如任意性脫離和非任意性脫離)，如對案例3和案例8中A的行為均適用 “障礙未遂”的規(guī)定，并不能準(zhǔn)確體現(xiàn)責(zé)任主義原則，無法做到罪刑均衡，不利于實現(xiàn)刑罰個別化。

(二)意思聯(lián)絡(luò)欠缺說

日本學(xué)者井上正治教授、岡野光雄教授認(rèn)為，共同犯罪是共同犯罪人通過意思聯(lián)絡(luò)實現(xiàn)的共同加功行為，如果共同犯罪人缺少“意思聯(lián)絡(luò)”，則共同犯罪人的行為只能成為各自單獨犯的行為，也就不存在“共同加功行為”，脫離者只需對脫離前的行為承擔(dān)責(zé)任。如果脫離者為阻止結(jié)果的發(fā)生做出真誠的努力，則應(yīng)適用“中止未遂”的規(guī)定(5)[日]平野龍一,等.判例演習(xí)刑法總論[M].日本:有斐閣,1973.209-211，轉(zhuǎn)引自姚萬勤.日本刑法中脫離共同正犯關(guān)系研究及其啟示[J].政治與法律,2014,(11):18; 馬榮春.論共犯脫離[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報,2014,(4):115.。據(jù)此，上述案例1-6中A的行為均成立幫助犯的脫離，其中案例4-6中A的行為應(yīng)適用“中止未遂”的規(guī)定。該說認(rèn)為“意思聯(lián)絡(luò)”是共同犯罪的處罰根據(jù)，具有一定程度的合理性，但該說存在下列問題：一是“意思聯(lián)絡(luò)”的處罰根據(jù)具有片面性。該說重視共同犯罪在心理上的因果關(guān)系，但忽視了共同犯罪在物理上也可能存在因果關(guān)系，導(dǎo)致某些在心理上無因果關(guān)系但在物理上有因果關(guān)系的案件被認(rèn)定為脫離，如案例11中A的行為將會被認(rèn)定為脫離；二是該說對意思聯(lián)絡(luò)欠缺的認(rèn)定過于寬松，導(dǎo)致符合該說的某些案件是否真正消除了心理上因果關(guān)系仍然存在疑問，如案例2、10中A的行為會被認(rèn)定為脫離，但事實上并未真正消除A在心理上對B所施加的因果影響。三是脫離者為阻止結(jié)果的發(fā)生作出真誠的努力是否成立“中止未遂”存在疑問。如果該脫離者并未有效切斷其行為對犯罪結(jié)果的因果影響，僅依據(jù)“阻止結(jié)果發(fā)生的真誠努力”便認(rèn)定為“中止未遂”，顯然不當(dāng)。如案例12中，A雖切斷意思聯(lián)絡(luò)，但并未有效消除心理上的因果關(guān)系，雖然A有阻止結(jié)果發(fā)生的真誠努力，但其幫助行為仍然促進(jìn)了犯罪結(jié)果的發(fā)生。此外，在不存在意思聯(lián)絡(luò)的片面共犯中，依照此說則不存在“脫離”的問題，但這樣的結(jié)論是不準(zhǔn)確的，如案例7和8中A的行為顯然也存在探討“脫離”的可能。

(三)共犯意思解除說

日本學(xué)者大谷實教授認(rèn)為，部分共犯者明示或暗示表示脫離共同關(guān)系的意思，其他共犯人知道這一意思，此時脫離人在共犯關(guān)系中的影響力消失，也就解除了共犯關(guān)系，成立共犯的脫離，適用“中止未遂”的規(guī)定，其他共犯人形成新的共犯關(guān)系，對新的共同犯罪的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。正犯著手后的脫離除了需要具備上述要件，還要求脫離人的積極并有效阻止犯罪結(jié)果的發(fā)生。此時脫離人親自切斷了與自己行為之間的心理關(guān)系，即使此后其他共犯人繼續(xù)實施犯罪并實現(xiàn)了犯罪結(jié)果，仍然可以認(rèn)定為“脫離”(6)[日]大谷實.刑法總論(新版第2版)[M].黎宏譯.北京:中國人民大學(xué)出版社,2008.426-430.。據(jù)此，根據(jù)該說，案例1、10和12中A均成立著手前的脫離，案例5和6中A成立著手后的脫離。該說重視共犯之間的心理聯(lián)系，并針對著手前的脫離與著手后的脫離設(shè)定了不同的標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致基于該說判斷共犯脫離的結(jié)論存在妥當(dāng)性疑問。如，該說著手前脫離的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)過于寬松，導(dǎo)致可能出現(xiàn)雖然解除了共犯意思，但共犯的影響力并未消失的情況，例如案例10和12中A的行為的促進(jìn)作用在B的實行階段并未消失，認(rèn)定A成立脫離并不恰當(dāng)；而著手后的脫離的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)又過于苛刻，以至于在脫離者的影響力已經(jīng)消除，甚至脫離者極力阻止犯罪結(jié)果發(fā)生(但無效)的情況下，仍要承擔(dān)犯罪既遂的罪責(zé)，如案例3和4中A仍要承擔(dān)既遂責(zé)任，而這并未起到分化犯罪組織、瓦解共犯合力的規(guī)范目的。

(四)因果關(guān)系切斷說

該說認(rèn)為，處罰共犯的根據(jù)在于共犯行為與正犯結(jié)果之間存在因果關(guān)系，如果共犯脫離了原共犯關(guān)系，則需要切斷共犯行為與正犯結(jié)果之間的因果關(guān)系(7)我國學(xué)者王昭武教授主張以共謀射程說認(rèn)定共犯脫離。該說認(rèn)為，如果引起正犯結(jié)果的行為在共犯人的共謀射程之內(nèi)，則共犯人需要對該正犯結(jié)果承擔(dān)罪責(zé)。判斷共謀射程分為客觀因素和主觀因素，前者包括，脫離之前的行為的貢獻(xiàn)度與影響力大??；原共謀的行為與脫離之后的行為在內(nèi)容上的共同性、關(guān)聯(lián)性；法益侵害在“量”上的改變程度；行為樣態(tài)、行為狀況的改變程度；時間與地點上的間隔程度；等等。后者包括，犯意的改變程度；共同完成犯罪的意思是否已經(jīng)消滅或者減弱程度；動機、目的的改變程度；等等。王昭武.共謀射程理論與共犯關(guān)系脫離的認(rèn)定——兼與劉艷紅教授商榷[J].法律科學(xué),2016,(1):67-68.筆者認(rèn)為，共謀射程說實質(zhì)仍為因果關(guān)系切斷說，客觀因素實為物理性因果關(guān)系切斷需要考量的因素，主觀因素實為心理性因果關(guān)系切斷需要考量的因素。。日本西田典之教授認(rèn)為，在脫離的共犯者的可罰性判斷上，作為共犯處罰根據(jù)的物理的、心理的因果關(guān)系的有無或繼續(xù)具有重要作用(8)[日]西田典之.共犯理論的展開[M].江溯,李世陽譯.北京:中國法制出版社,2017.38.，著手后的脫離必須阻止犯罪結(jié)果的發(fā)生，適用中止未遂的規(guī)定，否則成立犯罪既遂，著手前的脫離成立預(yù)備罪或無罪(9)[日]西田典之.日本刑法總論(第2版)[M].王昭武,劉明祥譯.北京:法律出版社,2013.331-335.。山口厚教授認(rèn)為，如果脫離者切斷了其幫助行為所具有的犯罪促進(jìn)效果，即解除了與構(gòu)成要件該當(dāng)事實之間的因果關(guān)系，此后即便由其他共犯者引起構(gòu)成要件結(jié)果，該脫離者也不應(yīng)對該結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。如果是著手前的脫離，脫離者無罪或成立預(yù)備罪；如果是著手后的脫離，脫離者承擔(dān)障礙未遂的責(zé)任，如果脫離具有任意性，則成立中止未遂(10)[日]山口厚.刑法總論(第3版)[M].付立慶譯.北京:中國人民大學(xué)出版社,2018.373-375.。上述兩種觀點的相同之處在于二者均主張將因果關(guān)系切斷與否作為判斷共犯脫離的標(biāo)準(zhǔn)，不同之處在于二者判斷著手后共犯因果關(guān)系切斷的標(biāo)準(zhǔn)不同。西田典之教授認(rèn)為，著手后切斷共犯的因果關(guān)系需要阻止犯罪結(jié)果的發(fā)生，成立中止未遂，如案例5和6中A成立中止未遂；而山口厚教授認(rèn)為，著手后切斷共犯的因果關(guān)系只需切斷幫助者(脫離者)幫助行為的促進(jìn)作用即可，無需阻止其他共犯者的行為，結(jié)合脫離者任意性存在與否，成立中止未遂或障礙未遂，如案例3中A成立中止未遂，而案例8中A成立障礙未遂。

筆者認(rèn)為，西田典之教授和山口厚教授的上述差異源于對共犯行為因果影響的不同評價。西田典之教授認(rèn)為，正犯著手后，共犯行為對正犯結(jié)果的影響已經(jīng)不可單獨切斷，或者說共犯行為對正犯結(jié)果的影響已經(jīng)與正犯行為對正犯結(jié)果的影響融為一體，只有阻止正犯結(jié)果的發(fā)生才能切斷共犯行為的因果關(guān)系。山口厚教授則認(rèn)為，正犯著手后，共犯行為對正犯結(jié)果的影響是可以切斷的，只要切斷了幫助行為的促進(jìn)作用就能切斷共犯行為的因果關(guān)系。事實上，某些幫助行為的促進(jìn)作用是可以切斷的，案例7和8中A的行為即為適例，但也存在某些幫助行為已經(jīng)設(shè)定了引起正犯結(jié)果的促進(jìn)作用，只有阻止正犯結(jié)果才能切斷共犯行為因果關(guān)系的情形，例如案例9中A的行為，在正犯B使用了A提供的鑰匙打開第一道門后，A的幫助行為已成為B盜竊成功的必要因素，如果A欲成立脫離，只有通過阻止B實現(xiàn)盜竊結(jié)果才可達(dá)成。但這種阻止正犯結(jié)果的形式，實為切斷幫助行為促進(jìn)作用的特定情形，而并非全部情形。因此，相比之下，山口厚教授所主張的因果關(guān)系切斷說更具合理性。

(五)規(guī)范的因果關(guān)系遮斷說

我國刑法學(xué)者劉艷紅教授認(rèn)為，因果關(guān)系遮斷論存在缺陷，因果影響一旦產(chǎn)生，很難消除影響，如果嚴(yán)格要求徹底祛除共犯的因果作用，則共犯的脫離基本上不能實現(xiàn)，應(yīng)該以規(guī)范的因果關(guān)系遮斷說彌補因果關(guān)系遮斷說存在的缺陷。該說包含三項下位規(guī)則：一是脫離者表達(dá)了脫離的意思并為其他共犯所了解(主觀基準(zhǔn))；二是脫離者停止了自己的犯罪行為且解除了共犯關(guān)系(客觀基準(zhǔn))；三是要規(guī)范地考察物理與心理因果關(guān)系被遮斷(效果基準(zhǔn))。該說認(rèn)為共犯的脫離(共犯關(guān)系的解除)最終是規(guī)范的評價問題，可以根據(jù)案件的具體情況、退出者參與犯罪的起因、退出的原因、退出者在共犯中的地位和影響、退出之前的行為與其他共犯行為的因果性強弱、退出后其他共犯人的感受和行動力等因素，結(jié)合法律目的確定與結(jié)果有因果關(guān)系的原因，綜合評價共犯人的退出是否成立共犯的脫離。根據(jù)該說，在案例10和11中，A應(yīng)當(dāng)成立幫助犯的脫離，分別構(gòu)成盜竊罪的預(yù)備和故意殺人罪的未遂。劉艷紅教授認(rèn)為該說的最大意義在于，在共犯尚未完全消除自己的因果影響時，也可以相對寬宥地肯定共犯的脫離，從而鼓勵共犯退出共同犯罪，降低法益侵害危險，分化共犯組織(11)劉艷紅.共犯脫離判斷基準(zhǔn):規(guī)范的因果關(guān)系遮斷說[J].中外法學(xué),2013,(4):753-765.。

規(guī)范的因果關(guān)系遮斷說指出了共犯脫離的規(guī)范評價性質(zhì)，對于解決因果關(guān)系切斷的認(rèn)定問題具有重要意義。但筆者認(rèn)為該說存在如下問題：一是該說實質(zhì)上仍是因果關(guān)系切斷說。該說的三個下位規(guī)則更多是在事實層面和規(guī)范層面對因果關(guān)系切斷的考察，主觀基準(zhǔn)更多是在事實層面對心理性因果關(guān)系切斷的考察(當(dāng)然也可能包含對脫離任意性的考察)，且該主觀基準(zhǔn)并不必然表現(xiàn)在所有的共犯脫離案件中，如片面的物理幫助犯的脫離(如案例7和8中A的行為)；客觀基準(zhǔn)是在事實層面對物理性因果關(guān)系切斷的考察，且該基準(zhǔn)中的“解除了共犯關(guān)系”與其意圖說明的“共犯的脫離”是同義反復(fù)，有循環(huán)論證、互相解釋之嫌；效果基準(zhǔn)則是在規(guī)范層面對因果關(guān)系切斷的考察。因果關(guān)系切斷說通常會涉及到因果關(guān)系的規(guī)范性評價問題，如相當(dāng)因果關(guān)系說、客觀歸責(zé)理論、危險的現(xiàn)實化說都是規(guī)范的因果關(guān)系評價學(xué)說(12)[日]山口厚.刑法總論(第3版)[M].付立慶譯.北京:中國人民大學(xué)出版社,2018.56-66.，因而該說的三項規(guī)則實際上仍是因果關(guān)系切斷說的觀點。二是該說的規(guī)范評價具有寬松性，極容易輕縱犯罪。該說雖然注意到因果關(guān)系切斷評價上的規(guī)范屬性，但對如何規(guī)范評價并未給出清晰的標(biāo)準(zhǔn)，以至于在共犯脫離的認(rèn)定上表現(xiàn)出一定的隨意性，如在上述案例10和11中將對犯罪結(jié)果作出重要因果貢獻(xiàn)的A的行為認(rèn)定為脫離(前例中A為正犯提供了被害人的出行規(guī)律，為其盜竊成功提供了重要保障；后例中A幫助攔截被害人并致其受傷，嚴(yán)重削弱被害人抵抗和規(guī)避風(fēng)險的能力，為正犯成功殺害被害人提供了重要幫助)，致使事實上對正犯結(jié)果存在重要促進(jìn)作用的共犯被減免刑罰甚至出罪，導(dǎo)致處罰上的不公正。三是該說沒有將共犯脫離問題與共犯未完成形態(tài)相結(jié)合，導(dǎo)致共犯理論體系上的分裂。該說本應(yīng)基于因果共犯論來論證脫離者為何不對既遂結(jié)果負(fù)責(zé)，從而探討成立共犯未完成形態(tài)的各種可能性，然而該說排斥脫離者成立中止犯的可能，試圖在中止犯和既遂犯之外為脫離者尋找其他救濟之策，導(dǎo)致基于該說所得出的結(jié)論與共犯未完成形態(tài)之間的理論整合性存在疑問(13)王昭武.共謀射程理論與共犯關(guān)系脫離的認(rèn)定——兼與劉艷紅教授商榷[J].法律科學(xué),2016,(1):63.。實際上，共犯的脫離與共犯的未完成形態(tài)具有本質(zhì)上的相關(guān)性，如果以割裂的觀點研究共犯的脫離問題，刻意回避在理論上探討共犯脫離與共犯未完成形態(tài)的密切關(guān)系，容易造成法律適用上的困境，如案例3中A的行為是依照傳統(tǒng)觀點認(rèn)定為既遂犯，還是按照該說認(rèn)定為未遂犯或中止犯？如何與依照傳統(tǒng)觀點將案例5中A的行為認(rèn)定為中止犯的結(jié)論相協(xié)調(diào)？理論上的分裂必然削弱共犯理論對共犯現(xiàn)象的解釋能力。

共犯脫離學(xué)說主張對比表

從上述學(xué)說論爭中可以看出，涉及共犯脫離的關(guān)鍵問題主要包括以下方面：共犯脫離的本質(zhì)是什么？共犯脫離的判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么？幫助犯的脫離與幫助犯未完成形態(tài)是什么關(guān)系？這些問題都離不開對共犯脫離本質(zhì)的探討。

三、共犯脫離的本質(zhì)：共犯因果關(guān)系的切斷

從共犯脫離的概念可以看出，共犯脫離問題實質(zhì)上是共犯關(guān)系的中途解除問題。共犯關(guān)系的成立和解除是共同犯罪的兩個對應(yīng)問題，前者涉及共犯關(guān)系的事前形成或事中形成，后者涉及共犯關(guān)系的事前解除(著手前解除)和事中解除(著手后解除)，這些問題都與共犯的處罰根據(jù)問題密切相關(guān)，本質(zhì)上都是后者在不同領(lǐng)域的具體應(yīng)用問題。傳統(tǒng)的共同犯罪理論基于責(zé)任共犯論或不法共犯論的共犯處罰根據(jù)，認(rèn)為共犯的行為引起了正犯的責(zé)任或不法(行為無價值)，因而奉行“責(zé)任連帶”或“違法連帶”的信條，“部分行為全部責(zé)任”“一人既遂全體既遂”，一旦行為人參與了共同犯罪，就被認(rèn)為引起了正犯的責(zé)任或不法，不再考慮共犯行為對正犯結(jié)果的促進(jìn)作用和共犯行為在正犯因果流程上的變化，共犯需要對整體的共同犯罪負(fù)責(zé)，因而不允許也不考慮共犯關(guān)系的中途解除(尤其是著手以后，著手前可以解除共犯合意為由解除共犯關(guān)系)，即使共犯者付出再多努力也會被追究連帶性團(tuán)體責(zé)任。如果共犯者欲成立犯罪中止，則需要阻止整個共犯團(tuán)體的犯罪行為或阻止整體共同犯罪結(jié)果的發(fā)生，否則仍需對脫離后的共犯團(tuán)體的犯罪行為和結(jié)果負(fù)責(zé)?！皻w根到底，是在共犯中，將各參與人的行為不是作為個別的行為而是僅僅作為一體來看待的做法視為理所當(dāng)然。”(14)[日]鹽見淳.論共犯關(guān)系脫離[J].姚培培譯.山東大學(xué)法律評論,2017:5.在責(zé)任共犯論者或不法共犯論者看來，共犯的脫離(尤其是著手后的脫離)似乎并不能稱之為“問題”，這就導(dǎo)致“一旦參加共同犯罪就只能將犯罪進(jìn)行到底”“上了賊船就由不得自己”的奇特現(xiàn)象。就幫助犯而言，如果幫助者欲成立犯罪中止，則需要阻止整個共犯團(tuán)體的犯罪行為或阻止犯罪結(jié)果的發(fā)生，否則就需要承擔(dān)犯罪既遂的責(zé)任。然而，幫助者只是在正犯已有犯意的情況下，通過加功于正犯行為實現(xiàn)犯罪結(jié)果，其在犯罪中只起到次要或輔助作用，是共同犯罪中的“邊緣人物”。讓處于次要地位的“邊緣人物”去阻止處于支配地位的“核心人物”或“核心人物們”的犯罪行為才可成立犯罪中止，這無異于要求“讓普通士兵去阻止整個戰(zhàn)爭”，這顯然是法律對幫助者“回頭是岸”的過分苛求，是“法律強人所難”的生動展現(xiàn)?？梢?，基于責(zé)任共犯論或不法共犯論的共犯處罰根據(jù)來處理共犯脫離問題，有違法益保護(hù)和責(zé)任主義的基本原理，不符合一般預(yù)防的刑罰目的，不利于貫徹瓦解犯罪組織、削減共犯合力的刑事政策。

作為共犯處罰根據(jù)的因果共犯論為共犯的脫離問題提供了較為合理的解決方案。因果共犯論認(rèn)為，之所以處罰共犯，是因為共犯通過其行為加功于正犯行為間接地引發(fā)了法益侵害(結(jié)果無價值)，也就是說，處罰共犯是因為共犯行為與正犯結(jié)果之間存在物理上的或心理上的因果關(guān)系。共犯只需要對與自己行為有物理上或心理上有因果關(guān)系的正犯結(jié)果負(fù)責(zé)，反之，共犯對與自己行為沒有因果關(guān)系的正犯行為或結(jié)果不負(fù)責(zé)任，自然也沒有義務(wù)阻止與自己行為沒有因果關(guān)系的正犯行為或結(jié)果。這正是基于因果共犯論得出的邏輯結(jié)論。從這個意義上說，共同犯罪本質(zhì)上仍是個人犯罪，連帶責(zé)任本質(zhì)上仍是個人責(zé)任(15)閆二鵬.犯罪參與體系之比較研究與路徑選擇[M].北京:法律出版社,2014.60-63.。共犯行為設(shè)定了與正犯結(jié)果的因果關(guān)聯(lián)，則形成共犯關(guān)系，承擔(dān)連帶責(zé)任；共犯行為與正犯結(jié)果不存在因果關(guān)聯(lián)，則沒有共犯關(guān)系，不承擔(dān)連帶責(zé)任；共犯行為與正犯結(jié)果設(shè)定了因果關(guān)聯(lián)后，在正犯結(jié)果發(fā)生前(或者說因果流程的發(fā)展過程中)切斷了該關(guān)聯(lián)，消除了因果影響的，則是共犯關(guān)系的脫離或解除，脫離者僅對存在因果關(guān)系的脫離前的階段性行為和結(jié)果承擔(dān)連帶責(zé)任，對不存在因果關(guān)系的脫離后其他共犯的行為和結(jié)果不承擔(dān)連帶責(zé)任，這便是共犯脫離的本質(zhì)。因此，判斷共犯脫離的因果關(guān)系切斷說也是基于作為共犯處罰根據(jù)的因果共犯論得出的必然結(jié)論。例如，案例8中，A提供的木棍在B實施盜竊過程中折斷，A的幫助行為的促進(jìn)作用僅及于B此時的盜竊實行行為，A應(yīng)負(fù)的罪責(zé)也應(yīng)僅及于此時，此時A成立幫助犯的脫離；A的幫助行為在B后續(xù)自行盜竊既遂的過程中沒有因果貢獻(xiàn)，故A對B的后續(xù)行為沒有阻止義務(wù)，也不應(yīng)對后續(xù)B的行為和結(jié)果負(fù)責(zé)。

四、幫助犯脫離的判斷標(biāo)準(zhǔn)：因果性危險增高切斷說

如前所述，筆者贊同因果關(guān)系切斷說作為判斷幫助犯脫離的標(biāo)準(zhǔn)。但采用不同的因果關(guān)系學(xué)說，將導(dǎo)致因果關(guān)系切斷說陣營內(nèi)部具體結(jié)論的不同。鑒于因果性危險增高說(或稱“客觀歸責(zé)理論”)具有比較優(yōu)勢，筆者將其作為幫助行為因果關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)(16)[日]高橋則夫.共犯體系和共犯理論[M].馮軍,毛乃純譯.北京:中國人民大學(xué)出版社,2010.208-209. [德]羅克辛.德國刑法學(xué)總論(第2卷)[M].王世洲等譯.北京:法律出版社,2013.153-155.，相應(yīng)地，因果關(guān)系切斷說的判斷實際上就是因果性危險增高切斷說。

因果性危險增高切斷說包含兩個層面的內(nèi)容：首先，在事實層面，脫離者必須消除原幫助行為所創(chuàng)設(shè)的法所不容許的危險。這要求脫離者必須在正犯結(jié)果發(fā)生前切斷原幫助行為在物理上和心理上對正犯結(jié)果的因果關(guān)系，具有時間性；同時也要求脫離者的切斷必須“徹底”，具有有效性。但幫助行為的促進(jìn)作用已經(jīng)與正犯行為的因果流程合為一體，要求徹底切斷幫助行為的因果影響，并非易事。這就要求在規(guī)范層面，評價者需要運用規(guī)范評價的方法，將中途停止的僅對正犯結(jié)果具有輕微促進(jìn)作用的幫助行為評價為脫離。其實，在因果關(guān)系切斷的判斷上，始終伴隨著規(guī)范性評價。如日本學(xué)者前田雅英教授認(rèn)為，對脫離前行為因果關(guān)系的切斷應(yīng)進(jìn)行規(guī)范的評價，判斷因果性是否減弱到了不必對結(jié)果(包括未遂)進(jìn)行歸責(zé)的程度，沒有必要要求脫離者創(chuàng)造出“絕對不再基于當(dāng)初的共謀繼續(xù)某種事態(tài)的狀態(tài)”(17)[日]前田雅英.刑法總論講義(第6版)[M].曾文科譯.北京:北京大學(xué)出版社,2017.323-324.。日本學(xué)者松宮孝明教授認(rèn)為，如果脫離者制造了與其未曾加擔(dān)過的情形相當(dāng)?shù)臓顩r，應(yīng)規(guī)范地認(rèn)定為共犯脫離(18)[日]松宮孝明.刑法総論講義[M].日本:成文堂,2009,轉(zhuǎn)引自王昭武.共謀射程理論與共犯關(guān)系脫離的認(rèn)定——兼與劉艷紅教授商榷[J].法律科學(xué),2016,(1):60.。日本學(xué)者鹽見淳教授認(rèn)為，遮斷因果關(guān)系并非意味著使因果性“歸零”，而應(yīng)從“是否弱化到?jīng)]有結(jié)果歸責(zé)的必要性”，或者說“脫離者的行為與結(jié)果之間的相當(dāng)因果關(guān)系被否定”的角度進(jìn)行規(guī)范評價(19)[日]鹽見淳.論共犯關(guān)系脫離[J].姚培培譯.山東大學(xué)法律評論,2017:5.。

筆者認(rèn)為，在切斷事實上的因果關(guān)系層面上，按“物理上的因果關(guān)系——心理上的因果關(guān)系”的順序來具體認(rèn)定是否切斷了因果關(guān)系，即脫離前的幫助行為制造(增加)了促進(jìn)產(chǎn)生正犯結(jié)果的法所不容許的危險、脫離行為消除了該危險、該危險沒有實現(xiàn)于正犯結(jié)果中。無論幫助行為發(fā)生在正犯著手前(預(yù)備階段)還是在著手后(實行階段)，就切斷物理上的因果關(guān)系而言，脫離者需要消除其幫助行為對正犯的物理性因果影響，如脫離者提供了犯罪工具則需要脫離者取回犯罪工具或使該犯罪工具喪失效用，如案例8中A提供的木棍因折斷而未實現(xiàn)促進(jìn)正犯結(jié)果的法所不容許的危險，因而成立脫離。就切斷心理上的因果關(guān)系而言，脫離者需要消除其幫助行為對正犯的心理性因果影響，如脫離者提供了技術(shù)建議，則需要有效消除該技術(shù)建議的促進(jìn)作用，如案例12中A并未有效消除其提供的設(shè)計圖紙的心理幫助作用，因而不能成立脫離；如果脫離者強化了正犯的犯罪動機，則需要以明示或暗示的脫離意思表示并為正犯所了解，方可成立脫離，如案例2中A雖然有不再望風(fēng)的意思表示，但并不為正犯B所知悉，其望風(fēng)行為在心理上的因果作用并未有效消除，因而不成立脫離。另一方面，在切斷規(guī)范的因果關(guān)系層面上，應(yīng)從行為及結(jié)果兩個維度規(guī)范評價脫離前幫助行為在整體上對正犯行為和正犯結(jié)果的影響程度，將脫離者在脫離前實施的對正犯結(jié)果促進(jìn)作用微弱的幫助行為評價為與正犯結(jié)果之間不具有因果關(guān)系。從行為維度，脫離前的幫助行為未明顯提高正犯行為侵害法益的危險性；從結(jié)果維度，脫離前的幫助行為所創(chuàng)設(shè)的法所不允許的危險，對正犯結(jié)果的促進(jìn)作用輕微。也就是說，脫離者從行為或結(jié)果上將脫離前行為所產(chǎn)生的危險或因果性影響消減至相當(dāng)?shù)偷某潭龋纯梢?guī)范評價為脫離者切斷了脫離前行為與正犯結(jié)果的因果關(guān)系(20)[日]井田良.刑法総論の理論構(gòu)造[M].日本:成文堂,2005.轉(zhuǎn)引自王昭武.共謀射程理論與共犯關(guān)系脫離的認(rèn)定——兼與劉艷紅教授商榷[J].法律科學(xué),2016,(1):59.。例如，在案例3中，A脫離前的望風(fēng)行為對B的整體盜竊犯罪所起作用較為輕微，應(yīng)當(dāng)規(guī)范評價為與盜竊既遂不具有因果關(guān)系，A對脫離后B的盜竊行為和結(jié)果不承擔(dān)責(zé)任。

幫助行為與正犯結(jié)果之間的因果關(guān)系存在不同類型，在幫助行為的促進(jìn)作用可以與正犯因果關(guān)系清晰分離時，筆者稱之為可分型幫助行為因果關(guān)系，幫助犯的脫離只需消除幫助行為本身的因果影響，即可成立脫離。如案例1、7和8中A的幫助行為本身的因果影響被消除，成立幫助犯的脫離。這種情形下的脫離較為容易，通常發(fā)生在著手前階段、幫助行為與正犯實行行為結(jié)合后對正犯結(jié)果沒有實質(zhì)影響的初始階段、特定片面物理幫助等條件下。如果脫離者又進(jìn)一步主動阻止了正犯結(jié)果的發(fā)生，則系“阻止他人犯罪活動”，根據(jù)我國刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“立功”。在幫助行為的促進(jìn)作用已與正犯因果關(guān)系融為一體時，筆者稱之為融合型幫助行為因果關(guān)系，因為幫助行為的促進(jìn)作用已經(jīng)成為正犯因果關(guān)系的一部分，無法通過單純撤回幫助行為的方式完全消除幫助行為的因果影響，幫助犯的脫離需要脫離者從整體上阻斷正犯結(jié)果的發(fā)生。如案例9-12中A的幫助行為的促進(jìn)作用已經(jīng)融入正犯的因果流程，變得不可分離，如欲成立幫助犯的脫離，則需要脫離者阻止正犯結(jié)果的發(fā)生。顯然這種情形下成立共犯的脫離較為困難。此時脫離者的阻止行為并非在阻止他人犯罪，因此并不符合“立功”的條件，但是從正犯的角度看，脫離者阻止了由正犯主導(dǎo)的犯罪行為，輔助者、邊緣人物阻止了支配者和核心人物的犯罪結(jié)果，脫離者的阻止效果已經(jīng)超出其自身共犯行為應(yīng)負(fù)的責(zé)任范圍，在罪責(zé)評價上應(yīng)當(dāng)在中止犯的基礎(chǔ)上給予相應(yīng)獎勵。

五、幫助犯脫離的體系地位:幫助犯未完成罪的違法形態(tài)

責(zé)任共犯論者或不法共犯論者從團(tuán)體責(zé)任角度處理共犯問題，因果共犯論者從個人責(zé)任角度處理問題，這導(dǎo)致二者在處理共犯問題上存在諸多差異，如犯罪共同說與行為共同說、限制從屬說與最小從屬說、間接正犯的必要性等(21)閆二鵬.犯罪參與體系之比較研究與路徑選擇[M].北京:法律出版社,2014.169-216.，其中也包括共犯未完成形態(tài)問題。幫助犯脫離與幫助犯未完成形態(tài)是何關(guān)系？有學(xué)者將幫助犯脫離理論作為幫助犯中止理論“救濟對策”。該說認(rèn)為，刑法規(guī)定的犯罪中止對自動性和有效性要求極嚴(yán)，如果共犯沒有自動放棄犯罪或沒有有效阻止整體的共同犯罪，則不能成立犯罪中止。刑法對共犯解除了共犯關(guān)系，亦即切斷了共犯行為與正犯結(jié)果之間的因果關(guān)系，但不具有自動性或有效性的情形，難以有效歸責(zé)，令脫離者與其他共犯共同承擔(dān)犯罪既遂的罪責(zé)，顯然又有失公允。共犯脫離理論使那些解除了共犯關(guān)系的行為人不對脫離之后的行為承擔(dān)責(zé)任，使其比照未遂罪減輕處罰或不罰，為脫離者打開了輕罪或出罪的通道，彌補了犯罪中止理論之不足(22)劉艷紅.共犯脫離判斷基準(zhǔn):規(guī)范的因果關(guān)系遮斷說[J].中外法學(xué),2013,(4):750.。該說試圖保持共犯脫離與犯罪中止理論的“距離”，認(rèn)為二者在對任意性和有效性上的要求不同，是處于不同理論層面的問題，可以在中止理論力有不逮時，通過脫離理論為脫離者開辟一條救濟途徑。筆者認(rèn)為，該說所堅持的(共同)犯罪中止理論仍然建立在責(zé)任共犯論或不法共犯論基礎(chǔ)之上，是團(tuán)體責(zé)任本質(zhì)在共犯未完成形態(tài)理論上的具體體現(xiàn)，與因果共犯論所倡導(dǎo)的個人責(zé)任本質(zhì)在共犯未完成形態(tài)理論上邏輯進(jìn)路截然不同。如前所述，因果共犯論者認(rèn)為，共同犯罪本質(zhì)上仍是個人犯罪，連帶責(zé)任本質(zhì)上仍是個人責(zé)任。幫助犯的脫離與幫助犯的未完成形態(tài)具有理論體系上的相融性，前者是切斷了幫助行為對正犯結(jié)果的因果性促進(jìn)作用，具有時間性和有效性，包容于幫助犯未完成形態(tài)的違法性階層。幫助犯未完成形態(tài)在違法性階層上應(yīng)當(dāng)包括幫助犯的脫離(主動或被動)和幫助犯未脫離(包括脫離無效)但正犯結(jié)果未發(fā)生兩種情形。如果在有責(zé)性階層上考慮任意性，幫助犯的脫離可以分別成立預(yù)備犯、未遂犯和中止犯。因此，可以說幫助犯的脫離是幫助犯未完成形態(tài)在違法性階層的一種特殊形式。

因此，共犯脫離理論必然重構(gòu)原有基于責(zé)任共犯論或不法共犯論根據(jù)下的共犯未完成形態(tài)理論(具體情況見下表)，特別是對“一人既遂全部既遂”“一人著手全部著手”信條的修正(23)馬榮春.論共犯脫離[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報,2014,(4):123.?；诠卜笍膶僬f的觀點，在正犯預(yù)備階段與正犯預(yù)備行為建立因果關(guān)系前，該階段屬于前抽象危險階段，幫助行為沒有犯罪形態(tài)，不作刑法評價；與正犯預(yù)備行為建立因果關(guān)系后(但并未進(jìn)入正犯實行階段)，該階段屬于抽象危險階段，幫助犯的脫離存在犯罪中止、預(yù)備形態(tài)(24)日本學(xué)者山中敬一認(rèn)為共犯從屬性包括實行從屬性、罪名從屬性、可罰從屬性和要素從屬性四個方面。其中，實行從屬性是指共犯只有在正犯著手實行犯罪時才能成立，也就是正犯至少處于未遂狀態(tài)，共犯才能成立。如果按照實行從屬的觀點，此種情況不應(yīng)作刑法評價，不具有可罰性。馬克昌.比較刑法原理[M].武漢:武漢大學(xué)出版社,2002.601-602.。在正犯實行階段，未與正犯預(yù)備行為結(jié)合，且在與實行行為建立因果關(guān)系前，該階段屬于抽象危險階段，幫助行為沒有犯罪形態(tài)，不作刑法評價；與正犯行為已建立因果關(guān)系后，屬于具體危險或?qū)嵑﹄A段，幫助犯的脫離存在犯罪中止、未遂形態(tài)，應(yīng)根據(jù)刑法規(guī)定予以處罰。據(jù)此，本文所給案例中，案例1中A的行為是預(yù)備階段的主動脫離，成立預(yù)備階段的中止犯；案例2中A的心理幫助促進(jìn)了盜竊結(jié)果的發(fā)生，成立盜竊既遂；案例3-7中A的行為是實行階段的主動脫離，成立中止犯，其中案例5和6中A的阻止行為成立“立功”；案例8中A的行為是實行階段的被動脫離，成立未遂犯；案例9中A的提供鑰匙行為為B盜竊成功提供了幫助，不構(gòu)成脫離，成立既遂犯，C的行為是實行階段的被動脫離，成立未遂犯；案例10和12中A并未有效消除技術(shù)性建議的因果性貢獻(xiàn)，不構(gòu)成脫離，成立既遂犯；案例11中A并未有效消除其幫助行為的因果性貢獻(xiàn)，且其行為在A殺死C的結(jié)果中具有重要作用，不構(gòu)成脫離，應(yīng)成立既遂犯。

幫助犯脫離后的未完成形態(tài)具體情形表

綜上所述，幫助犯的脫離問題實質(zhì)上是共犯關(guān)系的中途解除問題。堅持因果共犯論的共犯處罰根據(jù)，必然贊同將因果關(guān)系切斷說作為幫助犯脫離的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即幫助行為與正犯行為設(shè)定因果關(guān)聯(lián)后，但在正犯結(jié)果發(fā)生前切斷了該因果關(guān)聯(lián)的，則成立幫助關(guān)系的脫離，脫離者僅對存在因果關(guān)系的脫離前行為承擔(dān)責(zé)任，對不存在因果關(guān)系的脫離后其他共犯的行為和結(jié)果不承擔(dān)責(zé)任。在因果關(guān)系切斷的判斷上，應(yīng)堅持事實層面和規(guī)范層面的雙重評價。一方面，在切斷事實上的因果關(guān)系層面上，應(yīng)按照“物理上的因果關(guān)系——心理上的因果關(guān)系”的順序來具體認(rèn)定是否切斷了因果關(guān)系；另一方面，在切斷規(guī)范的因果關(guān)系層面上，將脫離者在脫離前實施的對正犯結(jié)果促進(jìn)作用微弱的幫助行為，評價為與正犯結(jié)果之間不具有因果關(guān)系。傳統(tǒng)的共犯中止理論建立在責(zé)任共犯論或不法共犯論基礎(chǔ)之上，不可避免要求共犯承擔(dān)無條件的團(tuán)體責(zé)任，而因果共犯論倡導(dǎo)共同犯罪本質(zhì)上仍是個人犯罪，如果幫助者切斷了幫助行為對正犯結(jié)果的因果性促進(jìn)作用，則可以成立未完成罪。幫助犯的脫離是幫助犯未完成形態(tài)在違法性階層的特殊形式，如果具備任意性，則幫助犯的脫離可以成立中止犯。