張金鋼

一、互聯(lián)網(wǎng)金融視角下的惡意透支行為概述

互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展方興未艾，有力地推進(jìn)了第三方支付平臺和相關(guān)金融工具的興起與發(fā)展?！拔浵伝▎h”作為一種消費(fèi)信貸產(chǎn)品，是由螞蟻微貸⑴提供給消費(fèi)者“這月買、下月還”的一種網(wǎng)購金融服務(wù)。它是一種新型的金融工具，具有還款方式的強(qiáng)制性、透支額度的有限性和高度的信息依賴性特點(diǎn)，與傳統(tǒng)金融工具相比具有顯著的差異，從而導(dǎo)致了法律關(guān)系的獨(dú)特性。

在討論法律關(guān)系之前，應(yīng)當(dāng)厘清和界定惡意透支行為的范疇。在《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于修改〈關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉的決定》（以下簡稱《解釋》）中，將惡意透支行為定義為：“持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第196條規(guī)定的‘惡意透支’?！惫P者認(rèn)為，在互聯(lián)網(wǎng)金融背景下，該定義應(yīng)當(dāng)進(jìn)行修正。首先，“螞蟻花唄”的還款具有一定強(qiáng)制性，在約定還款日期界至?xí)r，相關(guān)權(quán)利人可以從與該信用賬戶綁定的銀行卡中直接扣除相關(guān)款項(xiàng)；其次，在透支額達(dá)到上限時，客戶無法繼續(xù)實(shí)施透支行為，也不會存在超過規(guī)定限額的可能。因此，筆者將“惡意透支”定義為：賬戶所有人以非法占有為目的，通過信用賬戶透支錢款無法歸還或者拒不歸還的行為。

二、惡意透支行為的法理學(xué)分析

先看惡意透支行為可能侵害的法益。從表面上看，該行為可能侵害3種法益：一是侵害金融機(jī)構(gòu)對于財(cái)產(chǎn)的占有（或者說是所有）；二是侵害信用管理制度；三是侵害個人信用。但是，就個人信用而言并不存在所謂的侵害，因?yàn)楦鶕?jù)芝麻信用服務(wù)合同的相關(guān)規(guī)定，信用的“收益”或者是低信用所承擔(dān)的風(fēng)險都屬于個人，所以屬于專屬利益。在被他人冒用賬戶惡意透支的情況下，或許可以將信用解釋為一種財(cái)產(chǎn)性利益，認(rèn)定其存在法益侵害而入罪。由于個人對自身信用的“有意降低”，在本質(zhì)上與毀壞自己所有的財(cái)物一樣，并不具有刑法上的處罰必要，因此，在該“惡意透支”的范疇內(nèi)是無法實(shí)現(xiàn)“侵害信用”的。下面探討兩種可能的惡意透支行為。

（一）財(cái)產(chǎn)犯罪視角下的惡意透支行為

1.“螞蟻花唄”賬戶內(nèi)財(cái)產(chǎn)占有的可能性證成

學(xué)界對于銀行賬戶內(nèi)資金的占有存在不同的觀點(diǎn)：有觀點(diǎn)主張通過否認(rèn)觀念上的占有、占有輔助等民法概念，認(rèn)為存款本身僅僅是一種債權(quán)憑證，與刑法上的占有概念并無直接聯(lián)系，銀行的存款由銀行所占有。另有觀點(diǎn)認(rèn)為，“存款的占有”不是由取款可能性對存款事實(shí)上的支配而奠定其基礎(chǔ)的。為了肯定對“存款的占有”并不要求存款者具有支配存款的可能性，而是要認(rèn)定存款者具有正當(dāng)?shù)娜】顧?quán)限［1］。但是，無論在銀行存款問題上采取何種觀點(diǎn)，也不論銀行存款與信用透支形式上有多大的相似性，二者在合同性質(zhì)上都存在重大差異?！按婵顐鶛?quán)的發(fā)生根據(jù)是存款人和銀行之間締結(jié)的存款合同。關(guān)于存款合同的性質(zhì)，民法理論普遍將其定義為消費(fèi)寄托合同?！保?］

根據(jù)“螞蟻花唄”服務(wù)合同相關(guān)條款的規(guī)定，可以看出在使用“螞蟻花唄”時，至少有4個主體3種法律關(guān)系存在：消費(fèi)者與商家形成的買賣關(guān)系；消費(fèi)者與阿里巴巴小額貸款公司形成的借貸合同關(guān)系；阿里巴巴與商業(yè)保險公司的服務(wù)合同關(guān)系。與消費(fèi)寄托不同，由于消費(fèi)者一開始并不享有債權(quán)，更不存在向借貸公司主張返還原物或者種類、數(shù)量、品質(zhì)相當(dāng)之物的請求權(quán)，因此，不存在通過“取款權(quán)限”或者“觀念占有”而獲得財(cái)產(chǎn)占有的適用空間。財(cái)產(chǎn)在相關(guān)法律關(guān)系產(chǎn)生之前當(dāng)然屬于阿里巴巴小額貸款公司，而在法律關(guān)系產(chǎn)生之后，相關(guān)財(cái)產(chǎn)將被直接“轉(zhuǎn)移”至諸如支付寶等第三方支付平臺。問題在于，由于行為人并未直接經(jīng)手財(cái)產(chǎn)，即便在買賣合同履行完畢前，行為人通過撤銷或者解除合同，財(cái)產(chǎn)也會直接從還款額度扣除，并不會使行為人的支付寶賬戶余額增加。這是否會因此而否認(rèn)行為人的占有，致使財(cái)產(chǎn)犯罪失去構(gòu)成的可能性？雖然在不同犯罪中占有范圍并不相同，但是，無論是日本的通說還是我國臺灣地區(qū)的通說都認(rèn)為，只有在事實(shí)上具有能夠支配標(biāo)的物的狀態(tài)下才能夠構(gòu)成占有。而且，在主觀上，對其事實(shí)上的支配應(yīng)當(dāng)具有概括的抽象的支配意識；在客觀上，占有是指事實(shí)上的支配，其不僅包括物理支配范圍內(nèi)的支配，而且還包括社會觀念上可以推知的財(cái)物支配狀態(tài)。換言之，事實(shí)上的支配并不以現(xiàn)實(shí)的占有為必要。根據(jù)主體對財(cái)物的支配力、財(cái)物的形狀和性質(zhì)，可以認(rèn)為他人占有財(cái)物也屬于事實(shí)上的占有［3］。因此，雖然行為人并未直接控制財(cái)產(chǎn)，但是，從學(xué)理上亦可以推定其占有了財(cái)產(chǎn)，符合構(gòu)成取得罪和交付罪的前提條件。

2.對詐騙罪適用的否定

從比較法理論看，惡意透支行為存在兩種模式：一種是以德國為代表將惡意透支行為進(jìn)行單獨(dú)定罪。德國刑法典第266條b款規(guī)定，濫用接受支票或信用卡的機(jī)會，誘使簽發(fā)者支付并造成其遭受損失的，處3年以下自由刑或罰金刑［4］。另一種是將該行為解釋為詐騙等犯罪。從日本刑法理論看，主要有3種觀點(diǎn)：一是認(rèn)為商家既是受騙人也是被害人，構(gòu)成第一款詐騙；二是認(rèn)為行為人通過商家這一中介而欺騙了信用卡公司向商家墊付價款，從而使自己獲得利益，因而構(gòu)成第二款詐騙；三是認(rèn)為商家是被欺騙人，而信用卡公司是被害人，從而主張三角詐騙［5］。

由此引出一個問題，即在惡意透支這種情形中誰是受騙人？誰是受害人？對此，筆者并不同意日本刑法理論的3種觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，受騙人與受害人均為借貸公司。理由如下：《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第249條規(guī)定：“有下列情形之一，進(jìn)行信用卡詐騙……（四）惡意透支的……”該法規(guī)定的“信用卡”，是指由商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的具有消費(fèi)支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部或者部分功能的電子支付卡，而金融機(jī)構(gòu)則是指專門從事貨幣信用活動的中介組織。從定義上看，顯然借貸公司屬于金融機(jī)構(gòu)的范疇，“花唄”的性質(zhì)也符合信用卡的定義。然而，正如前文所述，由于互聯(lián)網(wǎng)金融下的消費(fèi)借貸并不嚴(yán)格符合法條所規(guī)定的惡意透支行為，因此，在適用該條文時存在著一定的障礙。在尋求解決途徑時，需要明確什么行為可能構(gòu)成欺騙行為，而行為的對象又是誰？所謂欺騙，是指虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相。倘若認(rèn)為其行為方式是作為的，則必須認(rèn)為透支行為是“實(shí)行行為”。但是，無論是對借貸公司還是商家而言，既不可能也沒有理由將外觀表征完全合法的借貸行為和消費(fèi)行為判斷為是欺騙。相反，借貸公司對行為人非常信賴，認(rèn)為依照其過去的消費(fèi)水平、還款習(xí)慣，現(xiàn)在的工作、收入、資產(chǎn)等可以按期歸還借款。否則，借貸公司就不會給予行為人相當(dāng)?shù)男庞迷u級以及財(cái)產(chǎn)。而對普通商家而言，其并不在乎交易對方訂立合同的動機(jī)、目的，亦不會在乎對方給付財(cái)產(chǎn)的來源，其僅僅關(guān)注行為人是否會在規(guī)定的時間內(nèi)，將相應(yīng)數(shù)額的財(cái)產(chǎn)劃歸至自己的控制范圍之內(nèi)。在此層面上，筆者認(rèn)為，單純的“借”就已經(jīng)可以構(gòu)成實(shí)行行為。而從不作為的角度看，行為人違反了誠實(shí)信用原則，沒有告知借貸公司其已經(jīng)喪失了清償能力，違反了在約定期限界至?xí)r的還款義務(wù)。然而，這兩種思路都有缺陷，即行為人僅僅在實(shí)施借貸行為或在處于負(fù)債狀態(tài)時才具有告知義務(wù)。但是，如果借貸時告知借貸公司其已經(jīng)喪失了還款能力，那么，就不可能獲取貸款，更不存在所謂的“騙”。而處于負(fù)債狀態(tài)時，行為人無論是否告知或在還款日期內(nèi)是否歸還，都無法據(jù)此推定借貸行為是否出于何種狀態(tài)與目的，也無法認(rèn)定為惡意。所以，應(yīng)當(dāng)將惡意透支認(rèn)定為是由“明知無清償能力而進(jìn)行借貸”和“拒不履行還款義務(wù)”兩個方面構(gòu)成。在承認(rèn)二者的前提下，對于惡意透支行為而言，商家僅是這個行為中的“跳板”，而最關(guān)鍵的借貸行為與還款行為都是基于合同的相對性而在借貸公司與行為人之間發(fā)生的，故受騙人與受害人并未分離，二者均指向借貸公司。

即便明確了“受騙人”與“受害人”，但是，各國的刑法理論與審判實(shí)踐表明，詐騙罪（既遂）在客觀上必須表現(xiàn)為一個特定的過程：行為人實(shí)施欺騙行為—對方陷入或者繼續(xù)維持認(rèn)識錯誤—對方基于認(rèn)識錯誤處分或交付財(cái)產(chǎn)—行為人取得或者使第三人取得財(cái)產(chǎn)—被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失［6］。如前文所述，從形式角度看，在惡意透支中行為人實(shí)施的借款行為是完全合法的，甚至也是借貸公司所希望發(fā)生的。也就是說，在借貸合同中得到有效承認(rèn)的一個合法行為，將該行為視為欺騙行為存在重大疑問。此外，即便認(rèn)為合法行為可以是欺騙行為的一種，借貸公司何時陷入錯誤認(rèn)識也不無疑問。對借貸公司而言，其完全是基于行為人的信用記錄，而為其設(shè)定了一定限額的貸款權(quán)限。而這種信用記錄在消費(fèi)借貸發(fā)生之前就已經(jīng)存在，與貸款行為本身并沒有直接的關(guān)系。或者說，即便是存在錯誤認(rèn)識，這種錯誤認(rèn)識也不可以歸責(zé)于行為人。在行為人陷入困境之前，所有的資產(chǎn)、收入、消費(fèi)、開支等都是客觀真實(shí)存在的，至少應(yīng)當(dāng)承認(rèn)為了騙取單筆數(shù)額僅有幾萬的消費(fèi)而偽裝出長期的、超出其真實(shí)能力的生活消費(fèi)水平是不合理的。而且，即便有這種行為，其信用額度也應(yīng)當(dāng)由相應(yīng)部門在審慎調(diào)查后確定。如果是自身疏忽而歸責(zé)于行為人，那么，這也是違反刑法的責(zé)任主義的。只有在欺騙行為發(fā)生在錯誤認(rèn)識之前，才有可能成立詐騙罪。這就意味著任何人的資信水平在任何一刻高于實(shí)際的還款能力就將成立詐騙罪。

3.對盜竊罪適用的否定

在否認(rèn)了詐騙罪適用的可能性之后，也有部分學(xué)者認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)罪一般分為取得罪與毀棄罪。取得罪可以分為轉(zhuǎn)移占有的取得罪與不轉(zhuǎn)移占有的取得罪。事實(shí)上，盜竊罪是轉(zhuǎn)移占有的取得罪中的兜底犯罪，即凡是值得科處刑罰的非法轉(zhuǎn)移占有進(jìn)而取得他人財(cái)產(chǎn)的行為，只要不符合其他犯罪的構(gòu)成要件的，則一定符合盜竊罪的構(gòu)成要件［7］。該觀點(diǎn)認(rèn)為，交付罪是取得罪的一種特殊形式，“交付”行為是“取得”的一種特殊形式。并進(jìn)一步指出，對行為的評價是不能離開結(jié)果的。離開了死亡結(jié)果，就不可能有殺人概念。換言之，一個行為是否屬于殺人行為，不可能單純從行為的外表進(jìn)行判斷，而是要根據(jù)行為是否致人死亡以及是否具有致人死亡的危險性得出結(jié)論。基于同樣的理由，某一行為是否屬于盜竊行為，也不能單純從其行為的外表進(jìn)行判斷，而要根據(jù)其行為是否非法轉(zhuǎn)移了銀行對現(xiàn)金的占有從而導(dǎo)致銀行遭受財(cái)產(chǎn)損失得出結(jié)論［7］。

筆者不同意以上分析。首先，關(guān)于“法益”概念在犯罪中究竟是何種范疇，是入罪要件還是出罪要件，以及在考量犯罪構(gòu)成時是更注重行為亦或是結(jié)果本身存在爭議。日本學(xué)者平野龍一指出：“處分行為的有無，劃定了詐騙罪與盜竊罪的界限。被害人處分財(cái)物時是詐騙罪而不是盜竊罪；被害人沒有處分財(cái)物時，即行為人奪取財(cái)物時是盜竊罪?！保?］其次，“從財(cái)產(chǎn)控制關(guān)系上看，盜竊罪與詐騙罪都屬于侵犯了他人對財(cái)產(chǎn)的占有，但盜竊罪中的非法占有是通過行為人實(shí)施秘密竊取行為主動實(shí)現(xiàn)的；詐騙罪的非法占有則不是一廂情愿就能夠?qū)崿F(xiàn)的，而必須同時獲得受害人的配合，即行為人獲得對財(cái)物的非法占有，是通過受害人實(shí)施的財(cái)產(chǎn)處分行為獲得的?！保?］

盜竊與詐騙存在一定差異，關(guān)鍵在于處分行為。而處分行為則是當(dāng)事人基于一定的認(rèn)識，主動將自己所有或者占有的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移至他人的控制范圍內(nèi)?？梢姡I竊是完全違背行為人的意愿，至少是超出了行為人處分的范圍，如假借打電話為名盜竊手機(jī)的行為。財(cái)產(chǎn)脫離受害者的控制是一個被動的過程。詐騙則是虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，使行為人做出真實(shí)但存在瑕疵的意思表示，其脫離控制是一個主動的過程。而在惡意透支中，借貸公司在客觀行為上主動交付了財(cái)產(chǎn)，主觀上也有交付財(cái)產(chǎn)的意思表示，而不是他人通過不法行為如虛假賬號、黑客技術(shù)等獲得。通過結(jié)果倒推行為，從社會危害反知行為構(gòu)成的邏輯在此種情況下不存在成立的可能性。

（二）社會管理秩序視角下的惡意透支行為

還有學(xué)者認(rèn)為，濫用自己名下的信用卡的行為（惡意透支）的本質(zhì)是濫用信用，即濫用信用卡發(fā)行者給予會員（持卡人）的信用，侵害了信用卡發(fā)行者與會員（持卡人）之間的信賴關(guān)系，從根本上破壞了信用卡制度，妨害了利用信用卡從事正常的交易活動［10］。從立法上看，我國法律認(rèn)為信用卡制度是值得保護(hù)的。理論界主要有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，惡意透支行為侵犯了銀行的財(cái)產(chǎn)，破壞了社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，應(yīng)當(dāng)作為一種犯罪行為予以懲罰，只有這樣才能維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序，使信用卡行業(yè)持續(xù)、健康的發(fā)展。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在社會環(huán)境發(fā)生巨大變化的情況下，一概將惡意透支行為規(guī)定為犯罪不合時宜，惡意透支實(shí)際上是民法中借貸合同的一種類型，應(yīng)當(dāng)通過民事訴訟途徑來解決［11］。此外，在立法選擇上，除了按照目前我國將惡意透支規(guī)定為信用卡詐騙罪的一種情形外，還存在著將惡意透支規(guī)定為背信罪的情形。有學(xué)者指出，惡意透支應(yīng)獨(dú)立成罪，因?yàn)檫@種行為的本質(zhì)是濫用信用，即濫用信用卡發(fā)行者給予持卡人的信用，侵害了信用卡發(fā)行者與持卡人之間的信賴關(guān)系，會對信用卡發(fā)行者的利益造成損害。也就是說，惡意透支行為具有一定的背信性質(zhì)，而其他幾種信用卡詐騙行為的實(shí)質(zhì)是欺詐，對信用卡的信譽(yù)以及信用卡發(fā)行者之外的社會公眾的利益都可能造成損害。從國外的刑法理論與立法例來看，德國、瑞士等國家的刑法也是將這種惡意透支信用卡的行為作為特殊的背信行為進(jìn)行單獨(dú)規(guī)定。而且，在大陸法系國家的刑法中，詐騙罪與背信罪是不同的，背信罪的行為人不是通過騙取，而是通過在法律上看來是利用合法的手段取得他人的財(cái)產(chǎn)，進(jìn)而損害他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)［12］。

對比以上幾種觀點(diǎn)，筆者傾向于否認(rèn)將網(wǎng)絡(luò)惡意透支行為定性為犯罪，理由是：第一，惡意透支行為本質(zhì)上是一種不履行借款合同義務(wù)的行為，民間亦存在“借錢不還”的行為，但卻鮮有人認(rèn)為這種行為突破了民法的調(diào)整范圍，應(yīng)當(dāng)納入刑法的調(diào)整范圍。倘若通過以“保護(hù)金融秩序”為由，否定網(wǎng)絡(luò)借貸與民間借貸在本質(zhì)上的一致性，就有可能存在保護(hù)特定主體的嫌疑，違反了“法律面前一律平等”的原則。第二，互聯(lián)網(wǎng)借貸的目的通常是為了進(jìn)行消費(fèi)，而且有數(shù)額的限制，其社會危害、影響后果相對于民間借貸并不十分嚴(yán)重，因此，也不具有特殊保護(hù)的合理性。第三，信用卡制度本身就存在風(fēng)險，而這種風(fēng)險是應(yīng)當(dāng)由信用卡公司通過科學(xué)的投資模式與信用評級制度來進(jìn)行控制，但國家也必須建立制度，通過完善法律來降低犯罪率。未來的金融發(fā)展必然會更加依賴于市場，更加注重個人信用。刑法的過早介入，可能會阻礙經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型與發(fā)展，而這種結(jié)果是與保護(hù)金融秩序的目的背道而馳的。

三、結(jié)語

互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展，一方面促進(jìn)了第三方支付平臺和相關(guān)金融工具的興起與發(fā)展；另一方面也對傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)犯罪理論、刑法觀念、現(xiàn)行刑法體系等產(chǎn)生了一定的沖擊。在此背景下，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎地審視刑法調(diào)整的范圍，堅(jiān)持刑法的謙抑性原則，為金融市場的健康發(fā)展創(chuàng)造一個寬松自由的環(huán)境。正如馮象教授所指出，中國發(fā)展中所遇到的問題，多樣性程度僅僅只有美國可以相比，而相關(guān)法律問題的復(fù)雜性，也呼喚更先進(jìn)的立法與更多法律人的參與。就當(dāng)前而言，對互聯(lián)網(wǎng)金融視角下的惡意透支行為的定性還沒有形成共識，希望通過更加深入的研究，統(tǒng)一認(rèn)識，打擊犯罪，切實(shí)維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)金融秩序。

注釋：

⑴“螞蟻微貸”是為小微企業(yè)和網(wǎng)商個人創(chuàng)業(yè)者提供互聯(lián)網(wǎng)化、批量化、數(shù)據(jù)化的小額貸款的一種服務(wù)，其致力于幫助小微企業(yè)解決融資難問題，用信用創(chuàng)造財(cái)富，其前身為“阿里小貸”。