胡峻峰

(華東政法大學(xué) 法律學(xué)院， 上海 200333)

一、問題之提出

自西方法律思想傳入美洲大陸以來，美國法律制度及其維護其制度的主要機構(gòu)——聯(lián)邦法院，一直被視為司法公正的標(biāo)桿。美國聯(lián)邦法院作為民主制度中重要一環(huán)，在保障公民權(quán)利、維護國家秩序方面發(fā)揮著舉足輕重的作用。然而，當(dāng)我們放下先入為主的推崇，細細審視其具體運作流程之際，會發(fā)現(xiàn)其本身存在弊端。杰羅姆·弗蘭克作為美國現(xiàn)實主義的代表人物，擔(dān)任過律師、法官、大學(xué)教授等不同職務(wù)，通過其自身的司法實踐經(jīng)歷，在其著作《初審法院——美國司法中的神話與現(xiàn)實》中深刻揭示了美國聯(lián)邦法院尤其是初審法院存在的種種問題，打破了一直以來廣為流傳的司法神話，為大眾呈現(xiàn)出真實的美國司法現(xiàn)狀。通過弗蘭克的現(xiàn)實主義思想，我們可以更全面而深刻地認(rèn)識美國司法制度，發(fā)揮揚棄精神，從而更好地建構(gòu)我國的司法制度，最大程度保障公民權(quán)利和維護社會秩序。

二、司法神話的破滅——對美國司法機關(guān)運行過程的重新解讀

在一個民主國家中，公民應(yīng)當(dāng)知道公共權(quán)力機關(guān)的真實狀況。而事實上，對于公民權(quán)利的守護者——聯(lián)邦法院，無數(shù)普通公民卻知之甚少。弗蘭克認(rèn)為，報紙雜志等媒體中介在報道法院行為方面的準(zhǔn)確度嚴(yán)重不足。此外，法律人也沒有用可以理解的語言向圈外人解釋司法體系的運作[1]1。司法過程因人的參與，不可避免涉及人類自身的失誤和弱點[1]2。因此需要勇敢地承認(rèn)并揭露出這些錯誤，才能進行有針對性的司法改革，達到完善司法制度之目的。

(一)訴訟的真相——斗爭與權(quán)利

“訴訟(litigation)”一詞來源于兩個拉丁詞——“l(fā)itis”和“ago”,其原意為“前去爭吵、去斗爭、去辯論、去打斗”。后來，“l(fā)itigation”引入法律界，就被理解為“訴諸法律”的通常含義[1] 6。從歷史發(fā)展角度去觀察訴訟的演變過程，可以找到其本身真實的含義。在初民或古代社會，當(dāng)個人與個人之間出現(xiàn)矛盾爭議，或是認(rèn)為自身權(quán)益受到他人侵害，便會采取某些手段去平息爭議，維護權(quán)益。和現(xiàn)代社會最大的不同在于，他們不會去訴諸類似法院的任何機構(gòu)，而是用暴力手段去完成這一斗爭的過程。當(dāng)人類逐漸進入文明社會，為避免大規(guī)模和混亂無序的個人斗爭，一些新的機制便應(yīng)運而生。這些特殊的機制可以用大多數(shù)人認(rèn)為合適的方式，去解決爭議。通過這種方式，現(xiàn)代組織社會要求出現(xiàn)爭議時，不允許通過私人暴力加以解決，現(xiàn)代國家一直近乎絕對地壟斷著使用暴力的權(quán)力[1]7。通過歷史發(fā)展的脈絡(luò)可以歸納出，所謂“訴諸法律”，就是放棄把私人戰(zhàn)爭作為獲得個人權(quán)利的手段，就是接受由社會選定的人做出關(guān)于權(quán)利的裁決[1]8。

當(dāng)我們把注意力集中在當(dāng)前的社會制度上時，我們可以發(fā)現(xiàn)法院的第一個功能是為特定的爭端提供具體的裁決，從而避免可能導(dǎo)致社會混亂的斗爭。在一個民主國家中，法庭的斗爭取代了私人斗爭；而在具體的司法過程中，法庭之上控辯雙方各據(jù)一席，以語言和文字作為武器，來達到打敗對方的目的。簡而言之，法律訴訟的主要部分就是一種在法庭上進行的私人斗爭。一項法律權(quán)利就是一件勝訴了的法律訴訟，一項法律義務(wù)就是一件敗訴的法律訴訟[1]9。

論及法律權(quán)利，傳統(tǒng)的理論假定為：當(dāng)法律規(guī)則確定之時，法律權(quán)利亦相應(yīng)地確定[1]13。傳統(tǒng)理論卻未發(fā)現(xiàn)，當(dāng)爭議出現(xiàn)之際，法律權(quán)利的規(guī)定是模糊和可變的。正因為法律權(quán)利的模糊和可變，爭議雙方才需要前往裁決機構(gòu)——法院，去尋求一個確定性的權(quán)利。和世間不會存在兩片脈絡(luò)相同的樹葉相類似，在司法運行的過程中，也不會存在兩件完全相同的案件、相同的審判者、相同的訴訟策略以及相同的判決。在爭議的案件未被起訴和裁決，相應(yīng)的法律權(quán)利和義務(wù)即不可知的[1]14。

(二)事實確定性的迷思

一般說來，法律規(guī)則的結(jié)構(gòu)形式包括假設(shè)條件、行為方式和法律后果。假定條件是法律規(guī)則中有關(guān)適用該規(guī)則的條件和情況的部分，包括適用條件和主體行為條件；行為方式是法律規(guī)定的具體行為規(guī)則的方式。換言之，一條法律規(guī)則指示：如果存在某些事實，法院則應(yīng)當(dāng)將可知的后果適用于這些事實[1]15。通過對法律規(guī)則的解釋，我們可以發(fā)現(xiàn)其主要靈魂在于對事實的認(rèn)定。法院運作的傳統(tǒng)理論可以用公式予以說明：R×F=D(1)。一個理想的方式是，當(dāng)我們確定規(guī)則R和事實F時，判決D即可自然推導(dǎo)而出。而在司法運行過程中，規(guī)則R可能是相對確定的，事實D卻是模糊和不可知的。在具體的案件審理中，雙方對于案件事實的爭議往往是最大的；同樣，對于案件事實的認(rèn)定也是艱難的。

法庭需要對爭議事實作出認(rèn)定，就必須借助相應(yīng)的證據(jù)材料，其中,證人證言發(fā)揮著巨大作用。但不容忽視的是，證言的可信性和可靠性是值得懷疑的。證人不是感光板或光碟[1]18，即使其絕對誠實，也存在著許多可能導(dǎo)致證言發(fā)生錯誤的原因。首先，證人在觀察事件之時就可能發(fā)生錯誤。人類對于事物的觀察會受到自身生理或心理的局限，從而對事實的認(rèn)識產(chǎn)生偏差。其次，假定證人對于事件的原始觀察未出現(xiàn)錯誤，仍然可能錯誤地記憶了正確觀察[1]19。在回憶過去正確觀察之時，證人可能會加入主觀想象，從而造成與正確觀察的誤差。最后，證人在法庭上陳述其原始回憶時，錯誤可能會再次出現(xiàn)。證人對于事實的回憶需要以語言為載體，但證人并非總是優(yōu)秀的陳述者，在不經(jīng)意間可能會不準(zhǔn)確地、錯誤地陳述所觀察到的事實。而證人的這些錯誤，即使最先進的現(xiàn)代科技也不能夠發(fā)現(xiàn)和避免。測謊儀不能夠顯示證人所證明的事實在原始觀察中所出現(xiàn)的錯誤，也不能揭示下意識偏見所造成的錯誤[1]22。

在認(rèn)定案件事實的過程中，與證人一樣重要的是由法官和陪審員構(gòu)成的裁判團體。證人是案件事實的見證者，而法官和陪審員是法庭事實的見證者，由于同樣的原因，他們也存在相同的缺點，從而造成對于案件事實的認(rèn)知偏差。

在美國法院(2)的裁判過程中，其裁判的主要依據(jù)是案件事實。認(rèn)定案件事實的主要證據(jù)材料——證人證言并非都是準(zhǔn)確無誤的，案件裁判者對于案件事實的認(rèn)定同樣會出現(xiàn)偏差，事實確定性實際上是可望而不可及的目標(biāo)。

(三)對法袍崇拜的破除

在司法神話的構(gòu)建中，法官是其中重要的一環(huán)。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，經(jīng)過專門訓(xùn)練的法官是公正的代名詞，法官很少甚至不會發(fā)生錯誤，尤其是在法庭之上，當(dāng)法官穿上特定的服飾，這種古老而笨拙的法袍給予法官一種神化，似乎法官在這一刻成為了上帝在人間的代言人，他將給予爭議雙方最公平的判決。

然而，這種認(rèn)識是值得警惕和批評的。當(dāng)法官在脫下外在厚重神圣的法袍之后，他也和普通人一樣，有著正常人通常所具有的優(yōu)點和不足之處[1]157。法官在裁判案件的過程中，并不總是正確的，事實上，法官在適用法律規(guī)則時，會受到自身政治觀點的影響，而這種政治觀點通常來自所受的教育、社會連帶關(guān)系以及所處的社會環(huán)境。拋開這種法官適用法律規(guī)則的自身立場來看，其判決的做出還受其他因素的影響，尤其是個人心理和生理狀態(tài)。法官作為人，當(dāng)其身體疲憊時，對于案件事實把握的準(zhǔn)確性就會降低；當(dāng)其生氣時，其自由裁量的刻尺便會更嚴(yán)格。作為庭審活動的親歷者和裁判者，其在觀察法庭雙方的法庭表演時，會受到律師辯護策略的刻意引導(dǎo)，對案件事實的認(rèn)定和法律規(guī)則的適用便難免偏離。此外，在庭審過程中，大多數(shù)法官會不自覺地帶著主觀情緒去看待某些當(dāng)事人，其更相信擁有自己所欣賞特質(zhì)之人所說的話，而所厭惡之人言語的證明力相應(yīng)降低。布魯爾大法官曾言：“大法官的生活和個性應(yīng)當(dāng)成為所有人警惕的對象，法官的判決應(yīng)當(dāng)接受最廣泛的批評。在世界歷史中，把活著的某個人或某群人搬上神壇并飾以神圣光輝的時代，已經(jīng)一去不復(fù)返了。”[1]159法官應(yīng)當(dāng)脫下法袍，走下神壇，以一種更謙虛的態(tài)度坦然面對自身的缺陷并努力修正。

(四)法律確定性的迷思

在傳統(tǒng)的司法神話中，法律規(guī)則總是可以給爭議提供一個唯一準(zhǔn)確的裁判結(jié)果。西方現(xiàn)代的法律理性追求的目標(biāo)就是使法律在一種可計算的方式下運作，最好像一臺機器那樣精確無誤[2]。這種法律理性被稱為法律形式主義。法律形式主義認(rèn)為，法律系統(tǒng)呈一種簡單的邏輯結(jié)構(gòu)，是由一般原則和規(guī)則組成的完全集合；在這種情況下，系統(tǒng)內(nèi)的所有問題都可以以演繹的方式解決。每一個法律系統(tǒng)都是由公理和定理組成的邏輯上封閉的、 固定的系統(tǒng)[3]。在形式主義者所構(gòu)建的神話中，法律是確定的，可以始終對法律糾紛提供準(zhǔn)確的答案。

法律規(guī)則是固定不變的，而適用法律規(guī)則則存在一套嚴(yán)密的邏輯結(jié)構(gòu)，通過特定的法律推理過程得出法律確定性的答案。弗蘭克深入批判了這種看似論證嚴(yán)密的理論體系。他認(rèn)為，法律的抽象理性是無法反映法律真實的，現(xiàn)實世界是豐富多彩而又千變?nèi)f化的，立法者和法官的能力限度無法使法律體系做到十全十美，法律形式主義強調(diào)概念、強調(diào)邏輯，追求法律體系的嚴(yán)密，但是這種追求卻走向了極端，使法律體系變得封閉保守僵化，無法對現(xiàn)實中出現(xiàn)的新問題做出及時、有效的回應(yīng)。實際真相是：事實上，對所有可能的法律精確情況的普遍看法都是基于一種誤解。在很大程度上，歷史和現(xiàn)在的法律是模糊和多變的，并且在將來的社會中繼續(xù)變化下去[4]。

三、司法神話的再造——重塑司法公正的可能路徑

從哲學(xué)上看，對于某一事物進行批判的目的，不是為了批判而批判，而是為了更加準(zhǔn)確地認(rèn)識事物，在批判之后將其建設(shè)得更加完善。弗蘭克通過“事實懷疑論”的理論，對美國流傳甚廣的司法神話進行了深刻而無情的揭露，這并非是為了降低法律的地位，削弱法律的價值，而是幫助人們更清晰準(zhǔn)確地認(rèn)識司法過程。通過揭露現(xiàn)行司法過程中存在的問題，有針對性地加以解決，從而建設(shè)更加完善的司法系統(tǒng)，在某種意義上重塑司法的神圣性。

(一)重建法院判決的格式塔

通過弗蘭克對法院及法官的批判，我們可以得出司法神話破滅的主要原因之一，就在于法官個人因素對于裁判結(jié)果公正性的影響。經(jīng)過法律職業(yè)訓(xùn)練的法官，在很多方面和普通人一樣會被欺騙，會受個人生理或心理因素影響，并不能總是做出公正的判決。因此，重新構(gòu)建司法神話，實現(xiàn)司法公正的最重要路徑就是降低法官在裁判案件過程中摻雜的個人因素，減少法官的失誤，提高其認(rèn)識案情和適用法律的準(zhǔn)確性。

提高法院判決準(zhǔn)確性的路徑在傳統(tǒng)的法學(xué)方法中似乎難以找到，因此，弗蘭克引入社會科學(xué)方法中的格式塔理論模型，用心理學(xué)的方法來削弱傳統(tǒng)法院判決中存在的缺陷。格式塔的基本論題是：所有的思維活動都是在一定形式、范式和結(jié)構(gòu)中進行的，人們對于情景的反應(yīng)是整體性的，它不是視覺、聽覺、味覺和觸覺的結(jié)合，而是一個有組織的統(tǒng)一體。它不僅是不相等的，而且多于其部分的總和，并且這是在分解的基礎(chǔ)上形成的[1]283。將這種理論模型投射到法官裁判案件的過程中，可以發(fā)現(xiàn)理想的裁判模型應(yīng)該是法官通過整個審判過程，在整體觀察了爭議雙方的書面材料和庭上表現(xiàn)之后，利用既定的思維模式做出判決。在格式塔模型中存在著諸多元素，這些元素按照一定的順序被激活，從而最大程度上相互關(guān)聯(lián)，并滲透到整個認(rèn)知結(jié)構(gòu)，實現(xiàn)認(rèn)識準(zhǔn)確性的最大化。

反映在司法審判的過程中，元素的激活表現(xiàn)在法律命題、事實命題和價值命題的出現(xiàn)[5]。一般而言，在類似案件中，法官經(jīng)常想到的一些命題首先出現(xiàn)，并且最初被激活；還有一些相反的命題和一些需要仔細思考的命題，它們的初始激活較弱。這些命題的順序受法官的潛意識影響，而法官們會意識到它們出現(xiàn)的先后順序并進行必要的調(diào)整。除了序列調(diào)整外，法官將對命題及其子集進行一般理解，然后他的眼睛處于兩個子集，即兩個備選判決結(jié)論，也被稱為“結(jié)論”和“困境”之間的兩個子集來回比較。在法官一次次的比較和博弈中，裁判結(jié)果最終出現(xiàn)。通過法官的這種整體性思維，充分衡量案件中出現(xiàn)的各個要素，可以將不利于公正裁判的負面因素影響降到最低，以實現(xiàn)裁判正確的目的。

(二)打通法律確定性與靈活性之間的橋梁

在傳統(tǒng)的司法神話中,法律是確定的,司法判決可以被準(zhǔn)確預(yù)測出,公民生活在一種有著穩(wěn)固秩序的法律社會中。然而，通過弗蘭克的無情揭露我們可以發(fā)現(xiàn)，法律的確定性無疑是一個不可實現(xiàn)的虛假命題。法律調(diào)整的對象在不斷變化，因此需要法律與之同時變化，以適應(yīng)現(xiàn)實的需要，這導(dǎo)致法律始終處于不確定的狀態(tài)之中。而事實上，法律是需要確定的，這才能夠滿足人類對于安寧社會秩序的渴求，與此同時，在法律的運行過程中，其靈活性也是實現(xiàn)最大公平正義的重要方式。因此作為制度的構(gòu)建者，需要在法律確定性的需求與法律靈活性的需求這兩者此消彼長卻又相互依存的特性中，打通彼此溝通轉(zhuǎn)化的橋梁，從而形成一種可以良好應(yīng)對現(xiàn)實和未來復(fù)雜、多變生活的法律制度，重塑法律神話。

就法律的確定性而言，大陸法對其的維護主要在于制定法的唯一性和權(quán)威性。從查士丁尼編纂《國法大全》到拿破侖制定《德國民法典》，成文法典始終是法院裁判案件的唯一依據(jù)。即使在20世紀(jì)法官發(fā)揮主觀能動性之后，法律確定性的價值并沒有失去原有的光輝和價值，成文法典仍然被放在崇高的位置上，法官們在法律的發(fā)展過程中仍然呈現(xiàn)出克制和謹(jǐn)慎保守的態(tài)度(3)。普通法對法律確定性的維護主要是通過司法活動中的兩個重要原則體現(xiàn)出來的：一是制定法解釋的排他性規(guī)則，一是遵循先例原則[6]。即使在司法能動主義盛行的沃倫時代，先例的重要性仍然排在第一位。

想要實現(xiàn)法律確定性和靈活性的雙重價值追求，最主要的方法是在尊重制定法和先例的基礎(chǔ)上，給予法官合理的自由裁量權(quán)。自由裁量權(quán)本身的存在意味著，在同一情況下，不同的判決主體可以作出不同的判決?；诤馄皆瓌t，普通法系的法官享有十分廣泛的自由裁量權(quán)，然而，值得注意的是，這種自由裁量權(quán)不被視為對法律“確定”的威脅。相反，真正的“確定”是堅持遵循“先例”的原則來實現(xiàn)的。法官自由裁量的關(guān)鍵在于處理好法律確定和個案正義之間現(xiàn)實存在的張力。

(三)建立和完善法律職業(yè)共同體

弗蘭克在其代表著作《初審法院》中，對初審法院運行的過程有著詳細而又深入的闡述，從中可以得知法院判決出現(xiàn)偏差的重要原因在于訴訟過程中各方利益主體的博弈。尤其是大量律師會使用不正當(dāng)?shù)姆绞矫沈_法官，基于此，法官也會對于訴訟過程的律師行為產(chǎn)生不信任。此外，法官和律師以及其他訴訟參與者對于同一法律規(guī)則產(chǎn)生不同的理解，會導(dǎo)致對于同一案件事實和法律認(rèn)定出現(xiàn)矛盾。因此，欲重塑司法的權(quán)威和公信力，需要訴訟參與各方共享一套價值觀和方法論，比如建立和完善法律職業(yè)共同體。

法律職業(yè)共同體由律師、檢察官、法官與法學(xué)者等法律職業(yè)群體組成，是意義共同體、事業(yè)共同體、解釋共同體和利益共同體，該共同體具備一致的專業(yè)知識、相同的法律思維方式、共同的法律語言等[7]。雖然接受過相似的法律職業(yè)教育，但是不同法律職業(yè)的具體使命是存在巨大差異的。法官需要充當(dāng)中立裁判者的角色，不偏不倚地給出判決；律師需要最大程度為當(dāng)事人爭取權(quán)益；檢察官需要代表國家起訴犯罪。在很多場合下，三種不同的法律職業(yè)群體存在直接的利益對立和沖突，并逐漸演化為彼此的不信任，形成職業(yè)群體之間的隔閡，從而導(dǎo)致裁判結(jié)果的不公正。

一個健康的法律職業(yè)共同體需要克服上述弊端，消除不同職業(yè)之間的隔閡，使利益紛爭在一個有益的框架內(nèi)得以解決，成為一個利益迥異群體所共同向往的互動體。這種“互動”使用精神、信仰和職業(yè)道德的工具，團結(jié)法律人，互相尊重、相互支持、相互包容、相互理解，接受成員之間的差異，它允許個體思維、創(chuàng)造和碰撞，甚至支持成員之間的合法對抗[8]。

建立和完善法律職業(yè)共同體需要從兩種不同的路徑去實現(xiàn)。一是減少不同群體之間的理解差異，即正確理解和執(zhí)行法律所產(chǎn)生的差異[9]。法諺有云：“法律未經(jīng)解釋不得適用?！痹谥袊@一成文法國家，訴訟的依據(jù)是法律條文。法律條文是概括和抽象的，因而在理解和實施的過程中會出現(xiàn)諸多分歧。消除這種分歧的方法是讓不同的法律群體接受同樣的職業(yè)教育。當(dāng)前全國統(tǒng)一的法律資格考試是一次有益的嘗試，除了職業(yè)資格考試之外，更重要的是提供職業(yè)教育的學(xué)校階段。學(xué)校需要傳授給學(xué)生不同法律群體理解和實施法律的不同思維，并深刻剖析不同思維之間的聯(lián)系和區(qū)別。任何一種思維都不是孤立存在的，在從事具體的法律職業(yè)時，需要運用不同的法律思維去對待具體的案件和法律規(guī)則，求同存異，在最大程度上減少彼此間的分歧，在同一語境之中完成對話。另一種路徑是不同的法律職業(yè)群體需要達成共識，以什么標(biāo)準(zhǔn)和方式來解決矛盾和分歧。具體而言，對于同一個案，存在多種的解決方式。比如有些法官是嚴(yán)格按照法律規(guī)則裁判案件，而有些則以上級的指示為主；對于法理和情理之間的沖突，不同的法官則傾向不同。因而需要建立完善和嚴(yán)格的依法治國體系，將所有可能影響案件訴訟的因素都納入到法治的軌道中，這樣，法律職業(yè)共同體中的個體也就達成了以法律規(guī)則的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)來解決矛盾與分歧的共識。

四、結(jié)語

無情的揭露不是為了達到否定事物的目的，而是實現(xiàn)更好追求的手段，這也是美國現(xiàn)實主義運動及其代表性人物弗蘭克身上最寶貴的特質(zhì)。在對法學(xué)傳統(tǒng)思想的批判中，弗蘭克對司法機關(guān)的運行過程進行了重新解讀，揭示了司法神話的真相。對于司法運行中存在的事實不確定、法律不確定以及對于法官群體的盲目崇拜等問題，需要通過不同的路徑予以解決。通過建立法院判決的格式塔規(guī)則，確定和完善法官的自由裁量權(quán)以及建立和完善法律職業(yè)共同體等方法來減少或消除司法運行中存在的種種問題，以重新確立司法權(quán)威，再塑司法神話。

注釋：

(1)在這里，我們用R代表法律規(guī)則，F(xiàn)代表案件事實，D代表案件的判決。這一公式由弗蘭克于1932年提出。

(2)主要是初審法院。美國法院系統(tǒng)中初審法院主要負責(zé)事實的認(rèn)定和規(guī)則的適用，而上訴法院只負責(zé)規(guī)則的適用，對案件事實不再審理。

(3)法官通常只是利用法典中的一般性原則對法律規(guī)定作出新的解釋，而不是直接改變法律的內(nèi)容。