李婉棣，廖學(xué)強(qiáng)，李曉可

中國石油管道局工程有限公司國際事業(yè)部，河北 廊坊

1.EPC總承包商的主要責(zé)任與義務(wù)

在EPC (engineering procurement construction)模式下，一般而言，承包商會完全負(fù)責(zé)設(shè)計、采購、施工和試運行，業(yè)主較少參與項目管理。承包商對于工程質(zhì)量負(fù)全責(zé)，必須符合業(yè)主規(guī)定的運營能力、環(huán)保、能耗等各項性能要求。以廣泛采用的 FIDIC (國際咨詢工程師聯(lián)合會)銀皮書為例，承包商的一般義務(wù)和責(zé)任有以下幾點。

1) 按照合同設(shè)計、實施和完成工程，并修補(bǔ)工程中的任何缺陷。

2) 提供合同規(guī)定的生產(chǎn)設(shè)備和文件以及設(shè)計、施工、竣工和修補(bǔ)缺陷所需的人員、貨物、消耗品及其他物品和服務(wù)。

3) 完成滿足業(yè)主要求或合同隱含要求的任何工作，以及保證工程穩(wěn)定、安全和有效運行所需的所有工作(合同未提及)。

4) 對所有現(xiàn)場作業(yè)、施工方法和全部工程的完備性、穩(wěn)定性及安全性承擔(dān)責(zé)任。

此外，業(yè)主還會要求承包商提供履約擔(dān)保，即要求承包商提交保證履行合同義務(wù)的擔(dān)保。另外，在國際工程EPC項目中，承包商必須以固定價格在約定的時間內(nèi)完成項目，否則會被要求按天支付延期違約金。

2.小額股權(quán)投資方的主要責(zé)任與義務(wù)

2.1.履行出資義務(wù)

小額股權(quán)投資方可以通過投資海外控股平臺或投資項目公司的形式直接或間接持有項目的權(quán)益，無論項目公司在其投資時是通過新成為還是通過投資現(xiàn)有項目公司成為既有項目公司的股東，其最主要的股東責(zé)任均為履行出資義務(wù)，即按照項目公司所在國的公司法和公司章程要求，按期足額向公司繳付出資或者履行其他出資義務(wù)[1]。

2.2.出資補(bǔ)足責(zé)任

項目各投資方對項目公司投資的基礎(chǔ)一般基于項目的投資估算，一旦在后續(xù)項目建設(shè)過程中，出現(xiàn)需要在前期投資基礎(chǔ)上再追加投資的情況，除非有明確約定，小額股權(quán)投資方往往需要基于股權(quán)投資協(xié)議和股東協(xié)議與其他股東一起按比例履行出資補(bǔ)足義務(wù)，貸款方在貸款協(xié)議中通常也會做出明確要求。

2.3.貸款擔(dān)保責(zé)任

項目貸款方一般會要求項目公司股東為貸款提供擔(dān)保，小額股權(quán)投資方通常需要按照其持股比例承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

2.4.完工擔(dān)保責(zé)任

視貸款合同的要求，項目公司股東可能需要在擔(dān)保責(zé)任以外按照各自的股權(quán)比例再向貸款方提供完工擔(dān)保，小額股權(quán)投資方需要按照其持股比例承擔(dān)完工擔(dān)保責(zé)任，完工擔(dān)保通常與EPC總承包合同工期銜接并保持一致性。

2.5.建設(shè)期擔(dān)保

主要投資方可能會要求小額股權(quán)投資方就EPC總承包商的合同履行在保函以外單獨再向其提供擔(dān)保，該擔(dān)保類似于業(yè)主要求EPC總承包商提供的母公司保函。但要避免該擔(dān)保與股東權(quán)利及項目公司分紅掛鉤，導(dǎo)致小額股權(quán)投資方的股東權(quán)益受損。

3.作為小額股權(quán)投資方面臨的法律風(fēng)險

3.1.資金出境障礙風(fēng)險

外匯資金出境風(fēng)險，主要是基于國家自身的外匯管理體制。小額股權(quán)投資方對項目的投資是境外投資，因此需要履行境內(nèi)各類審批、備案程序方可匯出外匯。即便小額股權(quán)投資方已經(jīng)按照政府部門的相關(guān)要求完成了各類審批備案程序，也可能因為外匯管理部門的額度影響或內(nèi)部要求，致使資金無法及時出境，從而導(dǎo)致小額股權(quán)投資方承擔(dān)違約責(zé)任風(fēng)險。

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3.2.項目公司現(xiàn)存及潛在風(fēng)險導(dǎo)致的或有風(fēng)險

由于小額股權(quán)投資方在投資項目公司時，項目公司可能在經(jīng)營中已經(jīng)產(chǎn)生負(fù)債，未披露的負(fù)債使小額股權(quán)投資方可能面臨損失。

3.3.公司內(nèi)部決策機(jī)制帶來的風(fēng)險

小額股權(quán)投資方直接或間接持有項目公司股權(quán)普遍較少，即便有權(quán)利委派董事參與公司的管理，其在股東會或董事會也無決定權(quán)，小額股權(quán)投資方會面臨股東權(quán)利被侵害的風(fēng)險。

3.4.股權(quán)被稀釋的風(fēng)險

由于小額股權(quán)投資方在股東會或董事會無決定權(quán)，一旦項目公司根據(jù)董事會或股東大會的決定需要追加投資，如果小額股權(quán)投資方不愿意追加投資，則會面臨股權(quán)被稀釋的風(fēng)險。

3.5.股權(quán)被強(qiáng)制拖售的風(fēng)險

控股股東往往會擁有拖售權(quán)(drag-along right，又稱領(lǐng)售權(quán)、強(qiáng)賣權(quán)或強(qiáng)制出售權(quán)等)。如果控股股東擬在項目建設(shè)期轉(zhuǎn)讓或出售其直接或間接持有的項目公司股權(quán)，在其行使拖售權(quán)的情況下，無論小額股權(quán)投資方是否希望繼續(xù)持股，都有義務(wù)與控股股東共同出售(視具體協(xié)議約定而定)。如果屆時EPC總承包合同還在執(zhí)行，小額股權(quán)投資方被拖售退出持股，新的股權(quán)結(jié)構(gòu)可能會對EPC總承包合同的進(jìn)程和履行產(chǎn)生影響[2]。

3.6.基于項目融資可能承擔(dān)的風(fēng)險

項目融資過程中，根據(jù)貸款方要求，小額股權(quán)投資方可能需要提供還款擔(dān)保、完工擔(dān)保。由于小額股權(quán)投資方并不控制項目公司和項目本身，一旦發(fā)生項目公司或主要投資方基于融資合同的違約，也可能被牽連從而被要求擔(dān)保責(zé)任，導(dǎo)致其投資權(quán)益受損。

3.7.利潤匯回障礙風(fēng)險

利潤匯回障礙風(fēng)險應(yīng)從2個層面考慮：小額股權(quán)投資方無控制權(quán)，無法決定項目公司的分紅；由于境外項目公司所在國外匯政策的改變和調(diào)整導(dǎo)致利潤匯出障礙，也是小額股權(quán)投資方可能面臨的風(fēng)險。

3.8.股權(quán)退出障礙風(fēng)險

影響小額股權(quán)投資方股權(quán)退出的主要情形包括：① 股東協(xié)議中雖約定了股權(quán)退出的情況，但出現(xiàn)其他股東違約導(dǎo)致股權(quán)退出面臨障礙，則必須通過爭議解決途徑解決；② 項目融資和擔(dān)保合同可能會存在股權(quán)結(jié)構(gòu)穩(wěn)定條款，從而限制小額股權(quán)投資方在貸款期限內(nèi)的退出，一旦出現(xiàn)該情況，即使股東協(xié)議中存在可以提前退出的條款，也無法實際執(zhí)行；③ 實踐中，也存在著一定條件下的并購?fù)顺龌蛏鲜型顺?，如果條件無法滿足，也無法實現(xiàn)預(yù)期退出；④ 小額股權(quán)投資方持股過程中，由于項目公司所在國政策的變動，導(dǎo)致股權(quán)退出或轉(zhuǎn)讓出現(xiàn)障礙，使得小額股權(quán)投資方不能通過預(yù)期途徑自由退出。

4.EPC總承包商與小額股權(quán)投資方關(guān)聯(lián)重點

4.1.協(xié)調(diào)好協(xié)議間的關(guān)系

在小額股權(quán)投資的模式下，由于小額股權(quán)投資方一方面投資項目公司，另一方面其自身或關(guān)聯(lián)方會作為項目的EPC總承包商，因此，建議EPC總承包合同的簽署和談判應(yīng)當(dāng)與投資相關(guān)的協(xié)議同步進(jìn)行，并互為生效條件，以確保EPC總承包的取得及實現(xiàn)。

4.2.設(shè)計好收回投資和利潤分配方案

由于小額股權(quán)投資的目的是撬動EPC總承包，在投資測算過程中，應(yīng)關(guān)注通過EPC總承包合同收回全部投資的方案和可能性?？紤]到小額股權(quán)投資可能是長期過程，建議擬定在EPC建設(shè)階段收回全部投資和適當(dāng)利潤的方案。

4.3.關(guān)注關(guān)聯(lián)交易過程中的公允定價

小額股權(quán)投資方可能同時是EPC總承包商或EPC總承包商的關(guān)聯(lián)方，在股權(quán)投資過程中，應(yīng)密切關(guān)注關(guān)聯(lián)交易的披露要求與公允定價原則。

4.4.避免提供額外擔(dān)保

由于小額股權(quán)投資方本身或其關(guān)聯(lián)方會作為EPC總承包商，基于EPC總承包合同，除獲得應(yīng)當(dāng)提供的保函外，小額股權(quán)投資方還應(yīng)爭取盡量不要提供過多額外擔(dān)保[3]。

4.5.維持總承包地位

如果因融資協(xié)議項下的任何情形導(dǎo)致貸款方處置項目，則小額股權(quán)投資方作為投資方的權(quán)益已經(jīng)受到實質(zhì)性影響，應(yīng)通過貸款協(xié)議來約定。如要求貸款方在重大事項發(fā)生而導(dǎo)致項目權(quán)益轉(zhuǎn)讓或處置時，應(yīng)協(xié)助EPC總承包商維持其地位，及確保在項目處置過程中工程款的支付。

除上述事項外，建議EPC總承包合同可相對獨立于股權(quán)投資相關(guān)協(xié)議，避免股權(quán)投資和工程建設(shè)互相影響。