《民法總則》第一條明確了適應中國特色社會主義發(fā)展要求是我國民法典制定的指導思想。而在民法典物權編規(guī)定農(nóng)民集體所有權則是這一指導思想的具體體現(xiàn)。從全國人大常委會所公布的《民法典各分編(草案)》物權編的內(nèi)容來看，對農(nóng)民集體所有權采取了照搬《物權法》規(guī)定而基本不作變動的辦法。這樣做可能是為了避免是否在民法典物權編規(guī)定農(nóng)民集體所有權的爭論，但完全照搬顯然會失去借民法典編纂完善農(nóng)民集體所有權制度的機會。正確的做法應當是在堅持民法典物權編規(guī)定農(nóng)民集體所有權制度的前提下，通過民法典編纂對農(nóng)民集體所有權制度加以完善。為此，本文不討論立法政策上，農(nóng)民集體所有權是否應該規(guī)定在民法典物權編之中，而是在民法典物權編規(guī)定農(nóng)民集體所有權制度的情況下，就如何科學規(guī)定農(nóng)民集體所有權制度加以探討。而民法典物權編對農(nóng)民集體所有權的完善，相對于物權法的既有規(guī)定而言，最關鍵的是應當界定農(nóng)民集體所有權的類型的本質(zhì)屬性。因此，本文擬從回應目前關于農(nóng)民集體所有權性質(zhì)的不同認識入手，提出對農(nóng)民集體所有權類型本質(zhì)屬性界定的看法和立法建議，以期對民法典物權編關于農(nóng)民集體所有權制度的完善有所裨益。

一、所有權的類型本質(zhì)屬性概述

我國《民法典分則物權編草案》照搬了《物權法》第五章國家所有權和集體所有權、私人所有權的規(guī)定，按照所有制標準劃分所有權類型，這是由我國的基本國情決定的。我國《憲法》第6條規(guī)定：“中華人民共和國的社會主義經(jīng)濟制度的基礎是生產(chǎn)資料的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制。”這樣的經(jīng)濟制度基礎決定了我們不可能僅僅以私人所有權進行物權制度的設計，因此，就有了所有權類型的劃分，集體所有權就作為其中的一個類型為立法所規(guī)定?！段餀喾ā泛臀餀嗑幉莅戈P于集體所有權的規(guī)定主要是規(guī)定農(nóng)民集體所有權，城鎮(zhèn)集體所有權只有一個條文，所以本文只論述農(nóng)民集體所有權，本文使用的集體所有權、農(nóng)民集體所有權、農(nóng)民集體土地所有權都指同一概念。

物權編(草案)第四章規(guī)定的是所有權的一般規(guī)定，主要是以權能列舉方式規(guī)定了所有權的定義和所有權人為他人設定用益物權和擔保物權的權能。第五章規(guī)定的國家所有權、集體所有權、私人所有權的同質(zhì)性就在于都是所有權，都應當具備第四章一般規(guī)定的所有權的定義和權能性質(zhì)，這是所有權的一般屬性，也是所有權平等保護的基礎。而所有權的類型屬性則是指各類所有權的不同性質(zhì)，這是指在所有權一般屬性基礎上各個類型所有權的個體特性，是由所有制本質(zhì)屬性決定的所有權的特性，是相對于一般屬性的差異性，也可以是對一般屬性的增強或者限制。例如，全民所有制的性質(zhì)決定了國家所有權的主體只能是國家，國家所有權由國務院代表國家行使。這就是國家所有權相對于集體所有權、私人所有權所表現(xiàn)出的差異性。國家為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權限和程序可以征收集體所有的土地和組織、個人的房屋及其他不動產(chǎn)。這便是對國家所有權的強化和對集體所有權和私人所有權的限制。由所有制性質(zhì)決定的各類所有權的特性是所有權類型的本質(zhì)屬性，與所有制無關的財產(chǎn)即使為各類主體所享有都是同質(zhì)的所有權。在討論所有制與所有權的關系問題中，學者們經(jīng)常說，所有制不同于所有權，不能把所有制與所有權相混淆。但是在認識二者關系時也必須強調(diào)所有制對于所有權類型屬性的決定作用是不能否定的。例如，全民所有制生產(chǎn)資料的所有權不可能由私人享有，只能由國家享有；即使國家進行國有資產(chǎn)出資而由國有企業(yè)享有國家出資給企業(yè)的生產(chǎn)資料的法人所有權，也不能就此否認全民所有制由國家享有所有權。因為，企業(yè)法人的所有權是與股東的股權相連結(jié)的，是股東將其所有權轉(zhuǎn)換成了股權的實現(xiàn)方式而由企業(yè)法人享有的所有權。因此，企業(yè)法人所有權不能作為獨立的所有權類型，不能是與國家所有權、集體所有權、私人所有權相并列的所有權類型。另外，所有制不同于所有權，也是指所有制是生產(chǎn)資料的所有制，所有權是關于能夠成為所有權客體的一切特定物的所有權，其客體也包括著非生產(chǎn)資料的財產(chǎn)。如果是與所有制無關的財產(chǎn)，也就是非生產(chǎn)資料財產(chǎn)，不論由國家享有所有權、集體享有所有權還是由私人享有所有權、法人所有權都是同質(zhì)性的，無需強調(diào)類型特質(zhì)。即使與所有制有關，屬于生產(chǎn)資料財產(chǎn)，也不一定都要體現(xiàn)所有制的特質(zhì)，也要看是什么樣的財產(chǎn)，有一些財產(chǎn)就是體現(xiàn)所有制特質(zhì)的財產(chǎn)，例如，自然資源型財產(chǎn)、所有制專屬性財產(chǎn)當然體現(xiàn)所有制的特質(zhì)，法律規(guī)定屬于國家所有的自然資源屬于國家所有，城市的土地屬于國家所有，農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地除依照法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于農(nóng)民集體所有，這就體現(xiàn)所有制性質(zhì)。對這類財產(chǎn)的市場交易規(guī)則是有限制的，例如礦業(yè)權的轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)過批準才能生效。而一般性財產(chǎn)只是在所有制內(nèi)部管理上體現(xiàn)所有制特性，而在所有權交易的市場規(guī)則上并不體現(xiàn)所有制特點。一輛汽車全民所有、集體所有還是私人所有、法人所有在市場交易規(guī)則上都沒有區(qū)別，就不體現(xiàn)所有制屬性。從這個意義上講，不能把所有權與所有制混淆了，所有權可以與所有制沒有關系。但也不能因此否定所有制與所有權有關的，甚至決定所有權性質(zhì)的內(nèi)容，以至于否定所有權的類型劃分。

二、民法典物權編界定集體所有權類型本質(zhì)屬性的必要性

《物權法》規(guī)定了農(nóng)民集體所有權，但并沒有明確其類型的本質(zhì)屬性，以致于人們對于什么是農(nóng)民集體所有權并不清楚，出現(xiàn)了關于農(nóng)民集體所有權“主體不明、權能不全”的普遍認識?；谶@樣的認識，在理論上有的學者認為“集體土地所有權本質(zhì)上是國家通過否定農(nóng)民土地私有權而建立的資源攝取的權力管道。在重建土地個人財產(chǎn)權的時代背景下，既然無法恢復集體化之前的所有權，就只能以使用權的方式重建新的財產(chǎn)權體系。這就要求取消集體土地所有權，在尊重土地使用權益的前提下實現(xiàn)集體土地的國有化，由國家依法建立統(tǒng)一的土地財產(chǎn)權?！盵注]李鳳章：《通過“空權利”來“反權利”：集體土地所有權的本質(zhì)及其變革》，《法制與社會發(fā)展》2010年第5期，第16-28頁。有的學者提出將集體土地所有權人的權利抽空，不再給予其任何具體的土地權利內(nèi)容與空間，讓這種現(xiàn)在本來就沒有任何實際意義的集體土地所有權，在法律和事實上繼續(xù)“虛化”，對于土地利用權(承包土地使用權、農(nóng)村建設用地使用權、宅基地使用權)而言，應該做“實”，并在法律上最大限度地明晰土地利用權。農(nóng)村土地產(chǎn)權制度改革的最終目標乃是在繼續(xù)鞏固和嚴格保護農(nóng)民的土地利用權基礎上，宣布將有其名無其實的集體土地所有權歸為國家所有。[注]劉?。骸锻恋厮袡鄧要氄佳芯俊罚本悍沙霭嫔?，2008年，第435頁；劉?。骸段覈w土地所有權法律制度改革———方向與出路》，劉云生主編：《中國不動產(chǎn)法研究》第五卷，北京：法律出版社，2010年，第231-242頁。有的學者則否定集體所有權之上土地承包經(jīng)營權的用益物權性質(zhì)，將其解釋為自物權，認為集體所有權建立之前就已經(jīng)存在經(jīng)過土改產(chǎn)生的農(nóng)民土地私有權，因此承包經(jīng)營權的效力大于集體所有權。[注]孫憲忠：《推進農(nóng)地三權分置經(jīng)營模式的立法研究》，《中國社會科學》2016年第7期，第145-163頁。這種觀點實質(zhì)上是以成員的承包經(jīng)營權取代集體土地所有權。這說明在是否堅持農(nóng)民集體所有權，在對農(nóng)民集體所有權的性質(zhì)認識等重大問題上，學界還有重大分歧，有必要通過立法界定農(nóng)民集體所有權類型的本質(zhì)屬性。

最近以來政策上一直強調(diào)土地承包經(jīng)營權的長久化，[注]習近平在《決勝全面建成小康社會 奪取新時代中國特色社會主義偉大勝利——在中國共產(chǎn)黨第十九次全國代表大會上的報告》中指出：“保持土地承包關系穩(wěn)定并長久不變，第二輪土地承包到期后再延長三十年?！币灾劣?018年12月29日由全國人大常委會修改通過的《農(nóng)村土地承包法》第9條規(guī)定，耕地承包期屆滿后再延長三十年。這就使得集體土地所有權長期處在承包經(jīng)營權的定限之下，給人一種集體所有權幾乎名存實亡的感覺。那么到底集體所有權是不是民法上的所有權制度，如果是，是否應該由所有權主體依照法律規(guī)定自主決定用益物權的設定事項。本來設定于土地所有權之上的用益物權都是有期限的，如果沒有期限，用益物權永久地壓制著所有權，所有權的支配權不能回復，所有權制度就失去了作用。因此，用益物權的效力只在期限內(nèi)有效，期限屆滿，所有權以其彈力性回復圓滿支配。如果用益物權需要續(xù)期，也是所有權權能行使范圍的事情，由所有權人意志決定。但對農(nóng)民集體土地所有權與設立其上的集體成員的土地承包經(jīng)營權作出這樣的不同于傳統(tǒng)物權原理的規(guī)定，也需要從農(nóng)民集體所有權類型的本質(zhì)屬性加以解釋。如果不界定農(nóng)民集體所有權類型的本質(zhì)屬性，就不能解釋這些立法規(guī)定。

還有正在進行的對集體土地所有權上的土地承包經(jīng)營權、宅基地使用權的三權分置和權能擴充改革，集體土地股份化改革，擴權到什么程度，股份化到什么程度也應當與集體土地所有權的性質(zhì)相適應，以不違背農(nóng)民集體所有權的性質(zhì)為限度。對這些農(nóng)地改革項目無論是開展試點還是頂層設計，都必須考慮農(nóng)民集體所有權的性質(zhì)，處理好堅持農(nóng)村土地集體所有權與具體改革目標和措施的關系。即使摸石頭過河也應當把集體所有權的性質(zhì)這塊石頭摸著，才能有明確的方向。否則，可能會動搖農(nóng)民集體所有權這個基礎。

立法的科學性既取決于立法政策的正確性，也取決于立法技術的科學性。而法律規(guī)范的明確性則是其科學性的應有之義。如果立法上規(guī)定了集體所有權，誰也不清楚什么是集體所有權，甚至對其本質(zhì)內(nèi)涵做錯誤的理解，認為其有名無實，一再強調(diào)將其做空、虛置，與其這樣還不如不做規(guī)定。立法政策上強調(diào)農(nóng)村土地改革必須堅持集體土地所有制不動搖，那么立法技術上就應當科學規(guī)定集體所有權的制度規(guī)范，反映農(nóng)民集體所有權的本質(zhì)屬性和規(guī)律。因此，民法典物權編關于農(nóng)民集體所有權的制度規(guī)范首先應當明確界定集體所有權類型的本質(zhì)屬性。在此基礎上才能完善農(nóng)民集體所有權的主體制度、權能制度和客體制度等方面，使農(nóng)民集體所有權真正有名有實，發(fā)揮其應有的制度作用。

三、農(nóng)民集體所有權類型本質(zhì)屬性的爭論

集體所有權的本質(zhì)到底是什么？有的學者解釋為：“集體土地所有權本質(zhì)上是國家通過否定農(nóng)民土地私有權而建立的資源攝取的權力管道?！盵注]李鳳章：《通過“空權利”來“反權利”：集體土地所有權的本質(zhì)及其變革》，《法制與社會發(fā)展》2010年第5期，第16-28頁。這顯然是將非本質(zhì)現(xiàn)象當作了本質(zhì)。如果國家權力攫取集體資源那是違背集體所有權本質(zhì)的，即使發(fā)生過國家權力通過集體土地所有權攫取集體資源的事實，那也是損害集體所有權的，違背其本質(zhì)的。如果說建立農(nóng)民集體所有權的本質(zhì)是國家要借此攫取集體資源，那國家為什么不在否定農(nóng)民土地私有制的同時直接建立土地國有制，而非要從無到有地建立農(nóng)民集體土地所有制。因為按照馬克思、恩格斯和列寧、斯大林關于社會主義土地所有制實行國有制的經(jīng)典理論以及蘇聯(lián)建立集體農(nóng)莊并實行土地國有制的實踐樣板，我國當時要實行土地國有制是順理成章的，但是我們黨卻獨創(chuàng)性地實行了農(nóng)民集體土地所有制，沒有實行農(nóng)村土地的國有制。顯然集體所有制的本質(zhì)并不是國家借以攝取集體資源的權力工具，即使在國家工業(yè)化原始積累過程中，集體所有權客觀上有助于國家取得農(nóng)村資源，但這也不是集體所有權的本質(zhì)。

有的學者認為，“從歷史發(fā)展過程看，農(nóng)民入社才有了集體，而不是先有集體所有權、然后才從集體中派生出農(nóng)民家庭或者個人的地權。而且更為重要的是，現(xiàn)在的農(nóng)村集體恰恰是具體的農(nóng)民成員組成的集體，農(nóng)民享有成員權。農(nóng)民的土地承包經(jīng)營權，恰恰是根據(jù)自己在集體中的成員權取得的權利，這跟傳統(tǒng)民法中的用益物權完全不一樣。實際上，我們應該承認農(nóng)民集體是一個個具體的單一農(nóng)民共同的資格形成的，農(nóng)民本身享有最終所有權。農(nóng)民的土地承包經(jīng)營權，恰恰是行使他們自己的權利的一種方式。所以農(nóng)民家庭或者個人對土地的權利，本質(zhì)上是一種‘自物權’。如果用傳統(tǒng)民法中‘用益物權派生于所有權’的理論來理解我國農(nóng)戶承包經(jīng)營權和集體所有權的法律關系，就是把農(nóng)民家庭和個人排斥在集體之外。因此，這種觀點從法律政策上看是錯誤的……把現(xiàn)在我國法律規(guī)定的以自然村落形成的集體，以及集體土地所有權理解為社會主義土地公有制的法律形式，至少這是很狹隘的觀念。仔細閱讀土地革命建國初期的文獻，我們就會知道20世紀50年代，建立以農(nóng)民個人所有權、股權為基礎的合作社，才是我國建立社會主義的農(nóng)業(yè)土地法權思想的初衷?！盵注]孫憲忠：《推進農(nóng)地三權分置經(jīng)營模式的立法研究》，《中國社會科學》2016年第7期，第152頁。這種觀點表達了一個重大的認識問題，就是我國現(xiàn)行法律規(guī)定的農(nóng)民集體土地所有權是否是土地公有制的法律形式？集體土地公有制本來在我國《憲法》上是有明確規(guī)定的，我國《物權法》是依據(jù)《憲法》制定的，將集體所有權作為與國家所有權、私人所有權并列的類型規(guī)定的，它不是私人所有權，就是公有制的一種法律形式。但這一觀點對此提出了質(zhì)疑，這就涉及我們在農(nóng)村土地制度改革中堅持農(nóng)村土地的集體所有權是否堅持集體土地公有制的法律形式的所有權？因此，有必要對這一問題加以論述。

(一)從農(nóng)民私有土地入社到集體土地所有權產(chǎn)生是土地制度性質(zhì)的質(zhì)變：產(chǎn)生了土地集體公有制，否定了土地私有制

土地問題的本質(zhì)是農(nóng)民的生存問題。解決農(nóng)民的生存就要解決農(nóng)民的土地問題。從孫中山領導的舊民主革命以民生主義提出“平均地權、節(jié)制資本”“實行耕者有其田的政策”，到共產(chǎn)黨領導的新民主革命實行土地改革，給農(nóng)民分配土地，都是為了解決農(nóng)民的生存問題。隨著20世紀50年代初期土地改革的完成，建立了農(nóng)民土地私有制，實現(xiàn)了耕者有其田的目標，標志著民主革命任務的完成。土地改革為無地、少地的農(nóng)民分配了土地，農(nóng)民就獲得了生存的條件。而關鍵的問題是農(nóng)民如何保有自己分得的歸其所有的土地，從而保有生存的條件。[注]韓松：《農(nóng)村集體經(jīng)濟有效實現(xiàn)的法律制度的價值目標和功能定位》，《西北農(nóng)林科技大學學報》2014年第3期，第1-9頁。由于小農(nóng)土地私有制在其發(fā)展過程中，農(nóng)民一旦遇到天災人禍又通過土地的買賣重新分化，使農(nóng)民通過土地改革獲得的土地得而復失，形成新的地主和貧雇農(nóng)。為了鞏固土地改革的成果，中國共產(chǎn)黨在全國農(nóng)村領導農(nóng)民進行了土地所有制的社會主義改造。在這個改造過程中，先是引導農(nóng)民組織不涉及土地所有制而僅僅是臨時幫工性質(zhì)的互助組；再組建初級合作社，實行農(nóng)民土地入社并保留農(nóng)民土地股權分紅權，實行按勞分配和股金分紅結(jié)合的分配制度；最后又取消了入社農(nóng)民的土地股權，組建社員土地公有的高級合作社，再后來在更大范圍組建高級聯(lián)合社和人民公社，實行了農(nóng)民的集體公有制?？梢娹r(nóng)村土地的質(zhì)變過程就是從否定農(nóng)民對入社土地的股權為標志的，入社農(nóng)民享有土地股分紅權的時候，雖然土地入了社但仍然是私有制的；土地股權被否定后農(nóng)民私人與土地的所有權關系被割斷了，土地成為集體公有的土地，不再為任何個人私有，成為了具有社會主義性質(zhì)的所有制。這是一個基本的歷史事實。即使20世紀50年代我們黨有過建立以農(nóng)民個人所有權、股權為基礎的合作社的農(nóng)業(yè)土地法權思想，但隨著對土地所有制的社會主義改造的完成，還是否定了土地私有制，建立了農(nóng)民集體土地公有制。即使后來認識到當時集體公有化的做法操之過急，但并沒有否定集體公有制建立的成果。正因為建立集體公有制的過程中付出了代價，我們黨才對集體公有制的成果倍感珍惜。[注]參見薄一波：《若干重大歷史決策與事件的回顧》上冊，北京：中共黨史出版社，2008年，第282-283頁。在改革開放時期，也只是改變了集體經(jīng)濟的組織形式，采取土地承包制的經(jīng)營形式，將集體統(tǒng)一經(jīng)營退回到家庭經(jīng)營，而沒有從所有制上由公有制退回到私有股權制，更沒有退回到個人的土地私有制。相反，中央一再強調(diào)必須堅持農(nóng)村土地集體所有制不動搖，無論怎么改都不能把集體土地所有制改沒有了。因此，農(nóng)村土地的集體公有制從來沒有變化，變化的僅僅是經(jīng)營方式。因此，將農(nóng)民集體土地所有權界定為集體公有制的法權形式并不狹隘。

(二)農(nóng)民個人在集體公有制中并不享有最終的所有權，成員權與其最終所有權無關

誠然，集體土地所有權是在對農(nóng)民的土地私有權進行社會主義的集體公有化改造中產(chǎn)生的，但農(nóng)民在土地改革時取得的土地私有權經(jīng)過集體的公有化改造成為了農(nóng)民集體的土地所有權，農(nóng)民私有的土地所有權就被消滅了，農(nóng)民集體的所有制就成了一種社會所有制，不再是私有制。因此而失去土地的農(nóng)民個人取得了對集體所有權的成員權，其成員權的取得是一種身份權，是每個集體成員都具有的平等的身份權，與其入社的財產(chǎn)多少無關，社員權不同于股東的股權，不是入社財產(chǎn)所有權的轉(zhuǎn)化形式，不是入社財產(chǎn)價值的對價權利，成員權的取得基于純粹的集體成員身份，不存在對價交換。[注]孟勤國教授認為：“集體所有權是具有特定成員標志的團體所有權，其團體組織的存在不是基于財產(chǎn)結(jié)合的事實，而是自然人以一定身份的結(jié)合，是為了實現(xiàn)一定的共同生產(chǎn)和生活目的?！泵锨趪骸段餀喽Y(jié)構(gòu)論》，北京：人民法院出版社，2002年，第167頁。

在集體所有制的集體經(jīng)營階段，集體成員的成員權并沒有現(xiàn)在這么豐富的內(nèi)容，主要是集體成員參與集體勞動和按勞分配實現(xiàn)個人利益，集體成員從集體取得的個人財產(chǎn)利益就是按勞分配利益，這是勞動所得，不是個人的產(chǎn)權收益分配。在改革以后的土地承包經(jīng)營形式中，由于改革了集體統(tǒng)一經(jīng)營的模式，集體成員不再從事集體勞動，集體成員從集體所有權實現(xiàn)的個人利益也就不再表現(xiàn)為按勞分配，因此集體成員的成員權內(nèi)容就發(fā)生了變化，其中一項重要內(nèi)容就是有權承包集體發(fā)包的土地，取得對承包地的經(jīng)營權。承包經(jīng)營權的取得也是以集體成員的身份權取得的，是人人平等公平分配的，不是按出資權、股權分配的。對沒有實行承包的集體其他財產(chǎn)收益或者集體土地所有權被征收后的補償收益，集體成員以其成員權也有參與集體收益分配的權利。當集體成員具有了集體成員身份就取得成員權，其依據(jù)成員權從集體取得財產(chǎn)權利和利益，是無償分配的，集體成員經(jīng)過集體分配法律事實取得財產(chǎn)權利，其從集體所取得的財產(chǎn)權利是其個人的權利。成員個人從集體取得的財產(chǎn)權利，因其取得的法律事實和財產(chǎn)權利的內(nèi)容不同可以是經(jīng)營權、使用權，也可以是所有權。例如依據(jù)成員承包權取得對集體土地的承包經(jīng)營權，依據(jù)成員的申請權取得對集體土地的宅基地使用權，依據(jù)成員對集體財產(chǎn)收益分配權取得的財產(chǎn)所有權。這里集體成員承包集體土地的承包權、對集體宅基地使用的申請權、集體資產(chǎn)收益分配權都是集體成員的成員權的內(nèi)容，只有以成員權分配取得的歸成員所有的財產(chǎn)的所有權才是自物權，但成員權本身也不是所有權。從高級社階段否定了入社農(nóng)民的股權分紅權時起就已經(jīng)徹底割斷了農(nóng)民個人與集體公有制財產(chǎn)的私有制關系，農(nóng)民個人只能以集體成員的身份所取得的成員權從集體所有權上分配獲得個人的財產(chǎn)利益，但對集體公有制的財產(chǎn)不能再保有個人私有的最終所有權。即使集體解散，成員也不能像公司法人解散后股東分配法人的剩余財產(chǎn)那樣取得對集體土地和集體積累財產(chǎn)的所有權。在集體解散后，對集體公有制財產(chǎn)只能按照公有制的歸繳原則處理。這在合作社公共積累財產(chǎn)的處理中是這樣，[注]強調(diào)不可分割的公共積累是現(xiàn)代合作經(jīng)濟的基本特征；它不僅為社會主義合作組織所接受，也被資本主義國家的合作組織所認同。例如1981年公布的《法國農(nóng)產(chǎn)品收購和銷售合作社示范章程》明文規(guī)定：在合作期間，任何儲備金在任何情況下均不得分給社員。當合作社解散，其清算后的資產(chǎn)超過合作社的資本時，盈余要轉(zhuǎn)歸其他合作社或者其他農(nóng)業(yè)總體性利益事業(yè)。聯(lián)邦德國1983年制定的《營利合作社和經(jīng)濟合作社法》規(guī)定，在社員退社時，對于合作社的儲備金和其他財產(chǎn)，他無權提出任何要求。合作社解散過程中留下的不能分配的財產(chǎn)可移交給合作社所在地的鄉(xiāng)鎮(zhèn)，這筆基金的利息可用作公共事業(yè)。參見汪海粟：《社區(qū)合作經(jīng)濟論》，北京：經(jīng)濟科學出版社，1996年，第68-69頁。在集體公有制中就更應如此。正因如此，為了維護集體成員的利益，才強調(diào)農(nóng)民集體土地所有權必須毫不動搖地堅持，依據(jù)集體土地所有權的性質(zhì)，不允許發(fā)生成員以最終所有權分配剩余財產(chǎn)而解散集體所有制，更不允許剝奪成員集體所有權解散集體所有制。因此，如果認為集體成員還保有對集體財產(chǎn)的最終所有權，那就不是公有制而是私有制了。這不符合集體公有制建立的歷史事實，也不符合集體公有化法律事實的效果。

(三)集體成員以成員權取得的對集體財產(chǎn)的使用權和經(jīng)營權不是自物權

集體成員以成員權取得的對集體土地的承包經(jīng)營權、宅基地使用權不是所有權，其取得依據(jù)也并非成員所有權而是成員權。集體的土地雖然來自于原來農(nóng)民入股到集體的土地，但成員承包集體所有的土地并不是取回所有權，因此，承包經(jīng)營權不是自物權。集體成員個人對承包地的經(jīng)營權是對集體所有的土地的經(jīng)營權，雖然集體是由一個個具體的成員構(gòu)成，但每個成員并不等于集體，成員集體才是集體所有權的主體，成員個體只是構(gòu)成集體的成員，但不是集體。集體所有權作為集體公有制的法權形式，也不是集體成員的按份共有和共同共有。以按份共有權和共同共有權行使對共有財產(chǎn)的權利是共有人的自物權，但以成員權取得對集體財產(chǎn)的經(jīng)營權并不是自物權，是成員個人對集體土地的權利。就如同公司股東對公司法人財產(chǎn)承包經(jīng)營不能說是自物權一樣。如果將集體成員以成員權所取得的承包經(jīng)營權解釋為自物權，就混淆了成員權與財產(chǎn)所有權的關系；將承包經(jīng)營權作為集體成員的自物權，也就等于將承包當成了分割集體所有權的私有化方式，從而否定了集體所有權。但目前我們從政策上并沒有否定農(nóng)村土地社會主義改造的成果，反而更加強調(diào)要堅持集體土地所有權不動搖。

土地改革的完成建立了農(nóng)民土地私有制，農(nóng)民取得了自物權性質(zhì)的土地私有權，只是完成了民主革命階段的任務；對農(nóng)村土地所有制的社會主義改造的完成，則是完成了社會主義階段的土地革命任務，由此所建立的土地公有制和集體所有權是農(nóng)村土地制度的革命性變革，是土地權利制度性質(zhì)的飛躍，否定了土地私有制。在土地改革中，雖然農(nóng)民付出過相應的社會革命代價，卻沒有付出財產(chǎn)對價。土地改革中農(nóng)民分得土地是無償分配的是不爭的事實，革命戰(zhàn)爭年代農(nóng)民付出過代價也沒有人否認，但是討論問題的概念必須統(tǒng)一。正因為農(nóng)民付出過戰(zhàn)爭的代價，我們黨才可以在奪取政權后無償?shù)亟o農(nóng)民分配土地所有權。這是農(nóng)民跟隨共產(chǎn)黨鬧革命的成果。但共產(chǎn)黨領導的農(nóng)民革命不同于歷史上的農(nóng)民起義，并不僅僅滿足于打土豪分田地，而是有革命理論指導和遠大理想的。農(nóng)民取得土地私有權的民主革命任務的完成僅僅是階段性的，其前途是要進入到社會主義。正因如此，在社會主義改造完成土地集體所有制的過程中也沒有給農(nóng)民的土地私有權進行財產(chǎn)對價的補償，沒有保留股權性質(zhì)的權利，農(nóng)民取得的僅僅是集體成員的身份，集體成員的身份也僅僅是集體經(jīng)濟組織的勞動者身份，并沒有從集體所有權的財產(chǎn)權利層面設計集體成員的權利。這就意味著在集體所有權中的土地生產(chǎn)資料是徹底的集體公有化的。

集體成員個人享有的對集體土地的承包經(jīng)營權雖然來自于集體所有權，但不是成員個人的所有權，不是成員的自物權，只能是成員個人對集體土地的經(jīng)營權。因此，可以通過承包經(jīng)營權實現(xiàn)集體所有權的目的，但不能說承包經(jīng)營權就是成員的自物權。更不能把集體成員從集體所有權中以承包方式取得對集體土地的經(jīng)營權與集體所有權來自于農(nóng)民的土地私有權相聯(lián)系，解釋承包經(jīng)營權的自物權性質(zhì)。作為農(nóng)民承包經(jīng)營權客體的承包地是集體公有的土地，其性質(zhì)與傳統(tǒng)用益物權的不同也僅僅表現(xiàn)為是集體成員個人對成員集體公有財產(chǎn)的用益物權，不是成員個人的自物權。因為自物權的概念是對自己物的所有權，并不是自己的物權。正因為承包經(jīng)營權是集體成員個人對集體公有財產(chǎn)的用益物權，因此不是自物權，也不會發(fā)生將其解釋為用益物權就會排除集體成員的問題。這才是承包經(jīng)營權與傳統(tǒng)私有制基礎上的土地用益物權相區(qū)別的特點。承認集體成員對集體土地的承包經(jīng)營權是用益物權，與堅持承包經(jīng)營權長期不變沒有矛盾，不一定非得將土地承包經(jīng)營權解釋為集體成員的自物權才能堅持，相反，如果將集體成員對承包地享有的承包經(jīng)營權界定為自物權而不是對集體所有的土地的用益物權，將導致集體所有權的消滅，與三權分置政策相違背。因此，否定農(nóng)民集體所有權的集體公有制法律形式以及承包經(jīng)營權用益物權性質(zhì)的觀點并不能令人贊同。

四、對農(nóng)民集體所有權類型本質(zhì)屬性的界定

馬克思論述社會主義的所有制“是在資本主義時代成就的基礎上，也就是說在協(xié)作和對土地及靠勞動本身生產(chǎn)的生產(chǎn)資料共同占有的基礎上，重新建立個人所有制”。[注]《馬克思恩格斯選集》第2卷，北京：人民出版社，1972年，第267頁。農(nóng)民集體土地所有制就是農(nóng)村一定范圍人的群體對土地共同占有基礎上的個人所有制。也就是由群體共同所有土地實現(xiàn)群體中每個個人的利益。群體不可分割地共同所有土地，就是土地的集體公有制，排除了私人對土地的所有，確保群體中的每個人都能平等地實現(xiàn)土地利益，從而實現(xiàn)了個人所有制。也就是在土地集體共同占有基礎上重新建立的個人所有制。因此，集體土地所有制就是對土地聯(lián)合為集體的成員個人所有制。這種所有制反映在法權制度上就是集體土地所有權，其本質(zhì)是農(nóng)村一定社區(qū)的成員集體對本集體土地不可分割地共同所有基礎上實現(xiàn)成員個人的利益。所謂不可分割，就是不可將土地所有權分割為單獨的個人的私有權，從而保障每個集體成員都能夠?qū)w土地享有利益，實現(xiàn)耕者有其田、居者有其屋，防止富者兼并土地、窮者失去土地。這也就使集體土地對集體成員具有了社會保障功能。[注]韓松：《堅持農(nóng)村土地的集體所有權》，《法學家》2014年第2期，第36-40頁。因此，農(nóng)民集體土地所有權的實質(zhì)就是通過農(nóng)民集體公有制排除任何人對農(nóng)村土地的私人所有權，確保在每一個集體范圍內(nèi)人人平等地集體享有土地所有權。作為集體成員的個人只能作為集體的一員享有集體土地所有權，脫離開集體不再享有土地所有權。

農(nóng)民集體所有權的這一本質(zhì)特征反映在農(nóng)民集體所有權制度上，應當作出如下明確的界定。

(一)農(nóng)民集體所有權的主體是特定集體的成員集體。集體所有權的主體不是一個抽象的集體，而是各個具體特定的集體，集體的含義是構(gòu)成這個集體的成員的集體，也就是人的群體。這是集體土地公有制的性質(zhì)決定的。集體成員公有制的土地，排除私人所有權，只能為構(gòu)成集體的成員集體所有。

對于集體所有權的主體究竟采取集體組織法人所有還是成員集體所有這一問題，[注]王利明教授認為：“農(nóng)民集體所有實際上是指集體所有，它是與全民所有的概念相對應的，但農(nóng)民集體對土地的所有權都是指個人聯(lián)合起來的具有法人資格的組織，每個組織才是集體所有權的具體主體?！蓖趵鳎骸段餀喾ㄕ摗罚本褐袊ù髮W出版社，1998年，第529頁。高飛教授認為：“主張將作為集體所有權主體的農(nóng)民集體改造為股份合作社法人?！备唢w：《集體土地所有權主體制度研究》，北京：法律出版社，2012年，第257頁?，F(xiàn)有學說都有一定道理，也無本質(zhì)不同。但是我們在討論的時候應當首先明確學術史和制度史變化。農(nóng)村集體所有制建立的初衷之一就是要解決幾千年來農(nóng)民一盤散沙的問題，把農(nóng)民組織起來。因此隨著農(nóng)民集體所有制的建立，農(nóng)民集體組織也建立起來。農(nóng)民集體所有權就是農(nóng)民集體組織的所有權，在改革開放以前就是生產(chǎn)隊、生產(chǎn)大隊和公社集體組織，但主要是生產(chǎn)隊集體組織。直至20世紀80年代，民法學教科書中所論述的農(nóng)民集體所有權的概念和主體仍指集體組織。例如，1982年出版的由佟柔教授主編的高校法學教材《民法原理》中就寫到，集體所有權的主體是“具有法人資格的各個集體組織”“勞動群眾集體所有財產(chǎn)雖然主要來源于參加集體組織的各個成員，但其所有權主體則是勞動者集體組織本身，集體的某個成員或部分成員，不是集體所有權的主體”。[注]佟柔主編：《民法原理》修訂本，北京：法律出版社，1986年，第173頁。而且在當時強調(diào)大公無私、“斗私批修”的觀念下，認為公有只能公于集體組織，否定成員在集體中的個人利益，成員個人利益僅僅是以集體勞動者身份取得按勞分配利益，而不再具有其他財產(chǎn)利益。

農(nóng)村改革后取消了集體勞動和經(jīng)濟核算，但集體公有制的土地和財產(chǎn)還在，勞動群眾還在，因此，集體公有就公于勞動群眾的集體，由勞動群眾集體成員承包集體公有的土地從事家庭經(jīng)營。由此，1986年4月頒布的《民法通則》第74條規(guī)定：“勞動群眾集體組織的財產(chǎn)屬于勞動群眾集體所有?！?007年頒布的《物權法》第59條則明確為“農(nóng)民集體所有的不動產(chǎn)和動產(chǎn)，屬于本集體成員集體所有?！边@才在法律制度上將集體所有權的主體明確為本集體成員集體，從而將空洞、抽象的公有制落實在了集體成員。這一規(guī)定具有很大的進步性，符合集體公有制的本質(zhì)，由集體成員集體直接享有了集體所有權。明確了集體所有權的主體是成員集體，從而為以成員權為基礎完善集體所有權制度提供了可能。本集體成員集體就是特定的原來的生產(chǎn)隊后來的村民組集體、原來的生產(chǎn)大隊后來的村集體的各自成員的全體，其主體是明確的，在實踐中都知道本集體是哪個集體，本集體的成員有哪些人，成員集體就是本集體的所有人。但許多學者總是認為主體不明，一定要論證只有集體組織法人才能作為集體所有權的主體，一味地否定成員集體作為集體所有權的主體，實際上只是回歸到集體組織所有而無較大的創(chuàng)新。

(二)集體所有的目的是實現(xiàn)集體成員的集體利益，即每個成員平等的個人利益。所有權的本質(zhì)是所有者的意志自由和利益的體現(xiàn)。集體所有權是集體成員集體的意志和利益的體現(xiàn)，集體所有的土地是集體成員生存和發(fā)展的保障，集體所有權無論采取什么樣的實現(xiàn)方式，都要體現(xiàn)集體成員的集體意志，實現(xiàn)集體成員的集體利益，即每個集體成員能夠享有的利益。

(三)集體成員對集體所有權不可分割。屬于集體所有的土地為構(gòu)成該集體的成員集體所有，每個成員都平等地構(gòu)成所有者的集體分子，是公有者成員，但每個成員都不是集體土地的私有者，不享有對集體土地的私人的、個人的所有權，也不享有對集體土地的最終所有權。他不像按份共有那樣，共有者之間有明確的應有份額，也不像共同共有那樣，在共有關系終止時就要分割為單獨所有，而是在集體所有中每個集體成員都有平等的權利，具有抽象的潛在的應有份，并不將其應有份明確劃分出來，其不得要求分割對集體所有權的應有份退出集體，在退出集體時也不得要求分割集體所有權客體財產(chǎn)。在當前進行的土地股份化改革中必須注意股份制因素的引入以不違背集體所有權的本質(zhì)為底線，股份制是私有制的實現(xiàn)方式，也可以作為公有制的實現(xiàn)方式，但不得借股份改革將集體土地公有制化公為私。[注]2016年12月發(fā)布的《中共中央國務院關于穩(wěn)步推進農(nóng)村集體產(chǎn)權制度改革的意見》明確指出：“農(nóng)村集體經(jīng)營性資產(chǎn)的股份合作制改革，不同于工商企業(yè)的股份制改造，要體現(xiàn)成員集體所有和特有的社區(qū)性，只能在農(nóng)村集體經(jīng)濟組織內(nèi)部進行。股權設置應以成員股為主，是否設置集體股由本集體經(jīng)濟組織成員民主討論決定。”集體成員以其取得的土地承包經(jīng)營權入股就可以采取股份制的經(jīng)營形式。集體將集體經(jīng)營性建設用地使用權入股也可以采取股份制的形式。集體對集體資產(chǎn)的統(tǒng)一經(jīng)營中可以將集體成員參與集體收益分配的權利股份化，集體成員可以取得對集體經(jīng)營資產(chǎn)的股份，以其股份參與集體經(jīng)營資產(chǎn)的收益分配，但該股份不得分割集體資產(chǎn)為私有。

(四)集體成員以集體成員身份在集體所有權行使中享有成員權。成員權是成員構(gòu)成集體的核心要素。集體所有權的本質(zhì)是在對集體土地和財產(chǎn)不可分割地共同所有的基礎上實現(xiàn)集體成員的個人利益。成員集體意志的形成和成員個人利益的實現(xiàn)都是通過成員權實現(xiàn)的。正因為集體成員在集體所有權的主體構(gòu)成中享有成員權，才能保障集體公有制利益平等地為每個集體成員所享有。由此決定了集體所有制不是空洞的、抽象的公有制，而是在集體成員不可分割地共同占有基礎上實現(xiàn)的個人所有制，而不是私有制；也決定了只要落實和強化保障集體成員的成員權就不會因為堅持集體公有制而損害集體成員利益，任何將集體公有制與集體成員個人利益對立起來的觀點都是不可取的。因此，成員權在集體所有權制度構(gòu)成中至為重要。在集體所有權行使中，成員權包括成員參與集體所有權管理的共益權利和成員個人享受集體利益的自益權。成員參與集體所有權管理的成員權內(nèi)容包括參與集體財產(chǎn)管理事項的決策、制定集體所有權的管理規(guī)約、選舉集體財產(chǎn)管理者、對集體財產(chǎn)管理進行監(jiān)督等等。成員權的自益權內(nèi)容包括對集體土地的承包權，即有權承包集體發(fā)包的土地的權利；有權申請使用集體土地建造住房的權利；對集體財產(chǎn)的收益或者集體土地被征收補償款參與分配的權利等等。

(五)集體所有權的權能包括一般所有權都具備的占有、使用、收益和處分權能，除此，由農(nóng)民集體所有權的本質(zhì)屬性決定農(nóng)民集體所有權還應當具有管理權能和使集體成員受益的權能。[注]韓松：《農(nóng)民集體土地所有權的權能》，《法學研究》2014年第6期；韓松：《論農(nóng)民集體土地所有權的管理權能》，《中國法學》2016年第2期。集體所有權本質(zhì)上是集體成員的集體意志和利益的實現(xiàn)。在所有權行使中集體成員集體意志形成和按照集體意志行使權利都離不開管理。因此，管理權能為集體所有權所必須。管理權能包括集體成員對集體所有權事務的民主管理和集體組織的管理。集體所有權的目的是要在不可分割地共同占有土地和生產(chǎn)資料的基礎上實現(xiàn)成員的個人利益，因此集體成員有從集體所有權受益的權能，或者說集體所有權具有使集體成員從集體所有中受益的權能，這是集體所有權達至其目的最直接的權能。例如，使集體成員享受集體公共設施和公益事業(yè)或者平等地給集體成員個人分配利益。

(六)集體所有權的權能行使需要集體組織的管理或者代表。農(nóng)民集體所有權是本集體成員的集體權利，其主體具有群體性，因此就需要集體所有權行使的管理組織或者代表組織，并建立集體組織的權力機制，包括集體所有權行使的決策機制、管理機制、監(jiān)督機制等。

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(七)集體所有權的權能受到法律的限制。集體所有權是集體公有制的所有權形式，為了維護集體公有制，集體所有權的權能受到限制；農(nóng)民集體土地和自然資源所有權的行使不得損害公共利益，不得損害集體成員子孫后代的利益。集體土地和自然資源所有權的行使受限制，這是集體所有權不同于私人所有權的地方。例如，集體所有權主體不得分割集體所有權為私有；為了維護集體成員的利益，政策和法律可以限制集體所有權，例如承包經(jīng)營權期滿后，集體成員可以繼續(xù)承包。為了社會公共利益，集體所有權受到限制，例如，為了公共利益國家可以依照法定的權限和程序?qū)w土地實行征收；為了維護糧食安全，國家對耕地實行特殊保護，嚴格限制農(nóng)地轉(zhuǎn)為建設用地。

五、關于完善民法典物權編農(nóng)民集體所有權的法律條文建議

《民法典物權編草案》中照搬了《物權法》中第55條、56條、57條、59條、60條共五個條文，規(guī)定了農(nóng)民集體所有權，本文從界定農(nóng)民集體所有權的類型本質(zhì)屬性的要求，也就是從以上所論述的農(nóng)民集體所有權的本質(zhì)屬性所決定的規(guī)范表達，提出如下完善建議。

(一)在第55條之后增加一個條文界定農(nóng)民集體所有權的性質(zhì)

第××條 農(nóng)民集體所有權是指農(nóng)民集體的成員集體以保障本集體成員的生存和發(fā)展為目的，對屬于本集體所有的土地及其他自然資源和財產(chǎn)依法管理和占有、使用、收益、處分，并使集體成員受益的權利。

(二)對第56條的完善建議

《物權編草案》第56條照搬了《物權法》第56條關于農(nóng)民集體所有權主體的規(guī)定。其規(guī)定本集體成員集體為農(nóng)民集體所有權的主體。但對于何謂“本集體成員集體”因主體不明確一直以來備受指責。而對于如何明確農(nóng)民集體比較多的觀點是主張將集體所有權主體規(guī)定為集體經(jīng)濟組織，以至于《民法總則》已經(jīng)規(guī)定了集體經(jīng)濟組織法人，但事實上在承包制的經(jīng)營體制下，大量的農(nóng)村并沒有法人化的集體經(jīng)濟組織。但集體成員存在，成員集體就存在，成員集體應當是所有權的主體，已經(jīng)成立了集體經(jīng)濟組織的集體，可以由集體經(jīng)濟組織作為集體所有權行使的代表，沒有成立集體經(jīng)濟組織的，則由村民委員會、村民小組代表農(nóng)民集體行使所有權。這在理論上講得通，實踐中也符合現(xiàn)實。所以本條規(guī)定和第57條的規(guī)定，應當堅持，不要輕易改變。但為了避免對本集體成員集體不明確的指責，應當在本條增加第2款，對本集體成員集體的范圍作出規(guī)定。而將本條的第2款集體成員的決定事項，另起一條規(guī)定。從而在邏輯上前一條規(guī)定農(nóng)民集體所有權的主體，后一條規(guī)定集體成員的成員權中的民主管理權。

第××條 農(nóng)民集體所有的不動產(chǎn)和動產(chǎn)，屬于本集體的成員集體所有。

(三)建議在第56條后增加一個條文規(guī)定農(nóng)民集體成員的成員權中的民主管理權

第××條 農(nóng)民集體成員依據(jù)法律規(guī)定和集體財產(chǎn)管理章程，參與本集體所有權行使的民主管理。下列事項應當依照法律規(guī)定的程序由本集體成員決定：

(一)土地承包方案以及將土地發(fā)包給本集體以外的組織或者個人承包；

(二)個別土地承包經(jīng)營權人之間承包地的調(diào)整；

(三)土地征收補償?shù)荣M用的使用、分配；

(四)集體經(jīng)營性建設用地的經(jīng)營方案和經(jīng)營收益的使用、分配；

(五)集體出資的企業(yè)的所有權變動等事項；

(六)法律規(guī)定的其他事項。

(四)建議在規(guī)定了集體成員的民主管理權后，再增加一個條文規(guī)定集體成員對集體所有權利益的受益權，這是集體成員的自益權。建議規(guī)定如下內(nèi)容：

第××條 集體成員依據(jù)法律規(guī)定和本集體財產(chǎn)管理章程享受本集體所有權的利益。

(一)本集體土地和其他自然資源實行承包經(jīng)營的，有取得承包經(jīng)營權的權利；

(二)為居住需要依法定程序取得對本集體土地的宅基地使用權；

(三)本集體土地和其他不動產(chǎn)被征收的，在集體分配補償款時有參與分配的權利；

(四)本集體經(jīng)營收益或者其他福利分配中有參與分配的權利；

(五)享受集體所有權的其他利益。

(五)建議在第57條之后增加一個條文規(guī)定對農(nóng)民集體所有權的限制

第××條 農(nóng)民集體所有權的行使必須遵守國家關于土地和自然資源管理的法律規(guī)定和制度；不得買賣土地和自然資源所有權，不得將集體土地和自然資源所有權分割為集體成員私人所有。