蔡 睿

一、引言

“人生而自由，卻無往不在枷鎖之中?！盵注]盧梭：《社會契約論》，商務印書館1980年版，第8頁。在奉行意思自治的民法之下，人們可以自由地締結(jié)合同，為自己“立法”。[注]明確合同具有法源地位，最典型者為《法國民法典》第1134條第1款：依法成立的契約，在締結(jié)契約的當事人間具有法律的效力。然而，自由亦非沒有邊界，限制個人自由以實現(xiàn)人人自由之并存,亦為自由題中之義。此外，現(xiàn)代國家為保障公共利益、社會秩序以及為實現(xiàn)特定政策目標，也會對合同自由加以干預，其手段是在法律中增設強制性規(guī)定，將公法中的強制性規(guī)定引入私法，使之產(chǎn)生私法上效果的，即是民法中的法律行為適法規(guī)范。[注]《德國民法典》第134條、《法國民法典》第1131條和第1133條、《意大利民法典》第1343條、《奧地利民法典》第879條、《瑞士債法典》第20條、我國臺灣地區(qū)“民法”第71條、大陸《民法通則》第58條第5項、《合同法》第52條第5項、《民法總則》第153條第1款。

我國民事立法過去十分注重“公的管制”，法律行為適法規(guī)范也貫穿于我國民事立法的始終。1981年頒布的《經(jīng)濟合同法》規(guī)定“違反法律和國家政策、計劃的合同”無效；1986年《民法通則》則規(guī)定“違反法律或者社會公共利益的民事行為無效”。彼時的法律行為適法規(guī)范未區(qū)分強行法與任意法，更未區(qū)分強行法之類型，且不少判決將該項所稱“法律”解釋為包括規(guī)章在內(nèi)的廣義法律，導致司法實務中許多違反任意法或取締規(guī)定的行為被認定無效，損及交易安全和當事人權(quán)益。[注]參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2011年版，第204頁。及至20世紀90年代初，市場化改革的號角響起，在這一背景下，1993年《經(jīng)濟合同法》將“違反法律和國家政策、計劃”修訂為“違反法律和行政法規(guī)”，1999年統(tǒng)一合同法更進一步限縮為“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”。[注]2009年，最高人民法院發(fā)布的《合同法司法解釋二》第14條，更進一步將《合同法》第52條第5項的“強制性規(guī)定”限縮為“效力性強制性規(guī)定”。放松管制、擴大自治，逐漸成為我國合同立法的趨勢。

2017年10月1日正式生效的《民法總則》集全國民眾之智慧，開啟了中國民法典時代的到來?！睹穹倓t》第153條第1款規(guī)定的法律行為適法規(guī)范，繼承自《合同法》第52條第5項，而又增加但書規(guī)定，實為一大亮點。這一目的保留條款的引入，增大了違法合同效力認定的彈性，擴大了私人自治的范圍，但也加大了法官適用法律的難度和責任。如何看待《民法總則》的這一轉(zhuǎn)變，如何把握立法變革背后帶來的方法論和認識論上的突破，值得法律解釋者予以深入思考。筆者不揣知識淺陋，在此做出一些努力，就教于方家。

二、違法合同效力評價路徑之轉(zhuǎn)向

(一)《合同法》時代的評價標準：規(guī)范分析進路的迷霧

對于法律行為適法規(guī)范，《德國民法典》第134條以及我國臺灣地區(qū)“民法”第71條均設但書規(guī)定，因此，學界公認以上條款除具有引致規(guī)范的功能外，兼具有解釋規(guī)則的性質(zhì)。[注]Vgl.Claus-Wilhelm Canaris，Gesetzliches Verbot und Rechtsgeschaeft, Heidelberg 1983, S.14f.與之不同，我國《合同法》第52條第5項未設但書規(guī)定，在文義上給人以一經(jīng)違反強制性規(guī)定合同就歸于無效之感，顯得過于絕對。正是意識到這一問題，《合同法司法解釋二》第14條將《合同法》第52條第5項的“強制性規(guī)定”限縮為“效力性強制性規(guī)定”，進而使后者具有了解釋規(guī)則與概括條款屬性。[注]參見韓世遠：《民法的解釋論與立法論》，法律出版社2015年版，第21-23頁。2009年最高人民法院發(fā)布《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)第15條更進一步以“管理性強制性規(guī)定”與“效力性強制性規(guī)定”相對，違反后者法院應認定合同無效，違反前者則“應當根據(jù)具體情形認定其效力”。[注]需指出的是，司法解釋將《合同法》第52條第5項的“強制性規(guī)定”作目的論限縮，意在強調(diào)僅在合同違反“效力性強制性規(guī)定”時方才無效，但根據(jù)《指導意見》第15條的說法，違反管理性強制性規(guī)定，合同也有可能無效，其立場似已發(fā)生游移。實際上，在司法裁判中，因違反市場準入條件，而被認定合同無效的案件大量存在，如違反特許經(jīng)營的規(guī)定訂立的合同，被法院較為一貫地認定為無效。參見陳允斗與寬甸滿族自治縣虎山鎮(zhèn)老邊墻村民委員會采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案，最高人民法院(2011)民提字81號民事判決；李曉吉與楊春艷特許經(jīng)營合同糾紛上訴案，(2014)遼民三終字第123號民事判決。

司法解釋引入“效力性強制性規(guī)定”與“管理性強制性規(guī)定”這一對概念，并非其獨創(chuàng)，史尚寬先生在其著作中就有效力規(guī)定與取締規(guī)定的區(qū)分，史先生認為，強行法得為效力規(guī)定與取締規(guī)定，前者著重違反行為之法律行為價值，以否認其法律效力為目的；后者著重違反行為之事實行為價值，以禁止其行為為目的。[注]史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第330頁。據(jù)考證，史先生這一區(qū)分，又源自于日本學說，[注]參見蘇永欽：《以公法規(guī)范控制私法契約——兩岸轉(zhuǎn)介條款的比較與操作建議》，載《人大法律評論》2010年卷，法律出版社2010年版，第6頁。在日本，將民法內(nèi)的強制性規(guī)定稱為強行法規(guī)，而民法外的強制性規(guī)定則稱作管制法規(guī)，管制法規(guī)常常未就違反法律行為的私法效果作出規(guī)定，需要通過解釋以決定之。[注][日]我妻榮：《新訂民法總則》，于敏譯，中國法制出版社2008年版，第246頁、第248-249頁。違反將導致私法上行為無效的，被稱為“效力規(guī)定”，不產(chǎn)生私法上效果的被稱為“(單純的)取締規(guī)定”。[注]參見[日]大村敦志：《基本民法Ⅰ 總則·物權(quán)總論》，有斐閣2007年版，第66-67頁。轉(zhuǎn)引自韓世遠：《民法的解釋論與立法論》，法律出版社2015年版，第20頁。

合同違反效力性強制性規(guī)定的無效，在司法層面，帶來的進一步問題是如何識別“效力性強制性規(guī)定”？對此，實務界人士提出正反兩個標準。在肯定性識別上，首先判斷該強制性規(guī)定是否明確規(guī)定了違反的后果。其次，若沒有規(guī)定違反將導致無效的后果，但違反該規(guī)定如使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會利益的，也應當認為該規(guī)定是效力性強制性規(guī)定。在否定性識別上，若強制性規(guī)定僅是為了行政管理或紀律管理的需要，一般不認為是效力性強制性規(guī)定。一般而言，效力性強制性規(guī)定針對的都是行為內(nèi)容，而管理性強制性規(guī)定很多時候單純限制的是主體資格。不過，該人士又話鋒一轉(zhuǎn)，認為“上述兩個方面的判斷不能以偏概全，還要結(jié)合合同無效的其他因素考慮”。[注]參見沈德詠、奚曉明主編：《最高人民法院關于合同法司法解釋(二)理解與適用》，人民法院出版社2009年版，第112-113頁。正是因為區(qū)分不易，上述《指導意見》第16條進一步規(guī)定：“人民法院應當綜合法律法規(guī)的意旨，權(quán)衡相互沖突的權(quán)益，諸如權(quán)益的種類、交易安全以及其所規(guī)制的對象等，綜合認定強制性規(guī)定的類型?！钡@樣一來，實際上使這一區(qū)分虛化為一個分析的框架，從這一對概念本身，并不能推出合同違反某一具體強制性規(guī)定的法律效果。

與區(qū)分標準的模糊相對應的是司法裁判論證思路的分歧，在有的判決中，法院會整理多個涉及規(guī)范內(nèi)外的理由，得出相關強制性規(guī)定為“效力性”或“管理性”的結(jié)論，進而作為合同效力評價的前提。[注]例如在(2013)粵高法審監(jiān)民提字第53號案件中，法院認為雖然涉案承包合同未依《農(nóng)村土地承包法》第18條第3項經(jīng)村民會議同意，但雙方已全面履行合同義務， 故該“民主決議原則”僅為“管理性強制規(guī)范”，違反該規(guī)定不影響合同效力。在實踐中，也有判決省略區(qū)分說理環(huán)節(jié)，徑直認定某強制性規(guī)定為“效力性”或“管理性”規(guī)定，進而認定合同有效還是無效。例如在中建六局土木工程有限公司訴沈陽永來房地產(chǎn)有限公司建設工程施工合同糾紛案，最高人民法院直接認定《中華人民共和國建筑法》第7條規(guī)定的：“建筑工程開工前，建設單位應當按照國家有關規(guī)定向工程所在地縣級以上人民政府建設行政主管部門申請領取施工許可證”，屬于管理性強制性規(guī)定，并非司法解釋所規(guī)定的“效力性強制性規(guī)定”。即使被申請人永來房地產(chǎn)公司在涉案建筑工程開工前沒有申請領取施工許可證，也不影響雙方簽訂的建設工程施工合同的效力。參見最高人民法院(2015)民申字第1477號民事判決書。還有的判決，是在認定相關強制性規(guī)定是否屬于“效力性強制性規(guī)定”后，再結(jié)合其他規(guī)范內(nèi)外的理由，認定違反強制規(guī)范的合同是否無效。[注]例如在(2014)皖民二終字第00114號判決書中，二審法院除了認定《公司法》第16條第1款非“效力性”強制規(guī)范，還從該條未明定擔保合同無效僅為決策程序之規(guī)制，如果認定擔保無效有害交易安全等角度論證涉案保證合同應為有效。有學者將前一種思路概括為描述型進路，將后一種思路概括為要件型進路。前者將論證的結(jié)論又作為論證的前提，實則是循環(huán)論證、同義反復；后者將“效力性”與“管理性”規(guī)定的區(qū)分僅作為得出結(jié)論的必要而非充分條件，實則是使“效力性”強制性規(guī)定變得名不副實。[注]參見姚明斌：《效力性強制規(guī)范裁判之考察與檢討——以<合同法解釋二>第14條的實務進展為中心》，載《中外法學》2016年第5期。

綜上而言，以強制性規(guī)定屬于“效力性”還是“管理性”作為決定合同是否無效的標準，實則是將判斷重心放在強制性規(guī)定性質(zhì)的甄別上，可稱作是一種規(guī)范分析進路。然而這種規(guī)范進路存在的問題在于，效力性與管理性強制性規(guī)定并不是先定的，而是以合同違反規(guī)范的效果為標準作出的區(qū)分，違反將導致合同無效的為效力性強制性規(guī)定，不導致無效的則可歸入管理性強制性規(guī)定，反過來將之作為認定合同效力的原因，無疑從邏輯上存在倒果為因的問題，正如蘇永欽教授所言，這實際上是在“以問答問”。[注]參見蘇永欽：《違反強制或禁止規(guī)定的法律行為》，載蘇永欽：《私法自治中的經(jīng)濟理性》，中國人民大學出版社2004年版，第43頁。因此，這一對概念的區(qū)分除了提示裁判者違反強制性規(guī)定的合同并非一律無效，或者隨著審判經(jīng)驗的積累，這一對概念可作為速記符號在審判中快速認定合同效力之外，對裁判的指導功能實際上非常有限。

(二)《民法總則》的新起點：基于規(guī)范目的的個案衡量進路

在《民法總則》的制定過程中，從一審稿到三審稿，草案均吸收了司法解釋的做法，規(guī)定違反法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定的法律行為無效。[注]《民法總則草案》(一審稿)第155條、《民法總則草案》(二審稿)第147條、《民法總則草案》(三審稿)第155條。但在最終頒布的《民法總則》中，立法者卻改弦更張，刪除了“效力性”字樣，而增加“但是強制性規(guī)定不導致該民事法律行為無效的除外”這一但書規(guī)定。從這一轉(zhuǎn)變可以看出，立法者沒有接受在司法實踐中已被廣泛應用的“效力性規(guī)定”與“管理性規(guī)定”這一對概念，而是選擇了與德國和我國臺灣地區(qū)類似的規(guī)范目的保留模式，這對我們在違法合同的效力判斷問題上，走出規(guī)范分析進路的迷霧，轉(zhuǎn)而求助于具體規(guī)范目的的考察，提供了一種新的思路和可能。

由于但書規(guī)定的存在，從《民法總則》第153條第1款規(guī)范本身，并不能得出違反某一強制性規(guī)定的合同究竟是有效還是無效，毋寧說他只是對法官作出了授權(quán)，讓其在具體個案中予以分析判斷，而判斷的依據(jù)則是該強制性規(guī)定是否導致民事法律行為無效，申言之，取決于對具體強制性規(guī)定的解釋，而具體強制性規(guī)定的規(guī)范目的則在其中起著主導作用。從比較法上看，規(guī)范目的說(Normzwecktheorie)也是現(xiàn)今德國學界和實務界的通說，《德國民法典》第134條規(guī)定的無效只在同“法律的旨意和目的”相符時才予以考慮。[注]參見[德]迪特爾·施瓦布：《民法導論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第469頁。就違反法律禁令的法律行為的效力，德國聯(lián)邦最高法院也傾向于個案考察，并明確強調(diào)法律禁令的意義和目的(Sinn und Zweck)始終是起決定作用的，而每條規(guī)定的意義和目的各不相同需個別考察。[注]Vgl. Claus-Wilhelm Canaris，Gesetzliches Verbot und Rechtsgeschaeft, Heidelberg 1983, S.11.在具體的解釋原則上，正如梅迪庫斯教授強調(diào)的，還應使法律制度不存在評價上的矛盾，如果法律禁止人們從事某項行為，那么，就不可能通過法律行為為人們設定從事該項行為的義務。例如，根據(jù)第134條規(guī)定，使一方當事人負有實施某項刑事犯罪行為的合同是無效的。如果一項行為既為法律所禁止，同時卻又可以成為合同約定的要求，那么這就會使法律制度變得自相矛盾，令人難以承受。[注]參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2013年版，第484頁。

規(guī)范目的保留條款的引入，為違法合同的效力判斷提供了一個基于規(guī)范目的的分析思路，但這一思路如何在實踐中展開，仍是一個值得進一步思考的問題。盡管有學者主張法律行為適法規(guī)范中的 “強制性規(guī)定”不限于公法上的強制性規(guī)定，尚應包括私法上的強制性規(guī)定；[注]耿林：《論中國法上強制性規(guī)定概念的統(tǒng)一性——兼評金可可教授<強行規(guī)定與禁止規(guī)定>》，載王洪亮等主編：《中德私法研究》(13卷)，北京大學出版社2016年版，第44-47頁。但不容否認的是，法律行為適法規(guī)范的主要功能仍是溝通公法強制與私法自治的管道，即通過它在民法中引入公法強制性規(guī)定，作為對合同效力的評價依據(jù)。[注]參見謝鴻飛：《合同法學的新發(fā)展》，中國社會科學出版社2014年版，第487頁。公法上的規(guī)定并非以法律行為為規(guī)制對象，其關注的焦點在于命令或禁止當事人為特定行為，而對違反這些規(guī)定的效果也多以公法上的制裁為主，因此，其對法律行為效力的影響更多的是一種間接的、計劃外的影響。如同行政行為應堅持“謙抑性”原則一樣，公法上的規(guī)定對法律行為效力的影響也應有所適度，職是之故，通過引入行政法上的“比例原則”作為評價違法合同效力的依據(jù)，自然也是順理成章，這點也已引起部分學者的注意。[注]參見黃忠：《比例原則下的無效合同判定之展開》，載《法制與社會發(fā)展》2012年第4期；鄭曉劍：《比例原則在民法上的適用及展開》，載《中國法學》2016年第2期；紀海龍：《比例原則在私法中的普適性及其例證》，載《政法論壇》2016年第3期。

一般認為，比例原則包含三項子原則：其一為妥當性，要求國家措施必須適合于增進或?qū)崿F(xiàn)所追求的目標之目的；其二為必要性，就是要靠以往的經(jīng)驗和學識的積累，對所追求的目的和所采取的手段之間的相當比例進行判斷，保證所要采取的手段在諸種可供選擇的手段中是最溫和的、侵害最小的；其三為法益相稱性，要求干預的嚴厲程度與理由的充分程度之間要非常成比例，要求以公權(quán)力對人權(quán)的“干涉份量”來斷定該行為合法與否，要使人民因公權(quán)力的行使受到的損害比起公權(quán)力由此獲得的利益來講，要小得多，要合算的多。[注]參見余凌云：《行政法講義》，清華大學出版社2010年版，第81-85頁。具體到違法合同無效的判定，在比例原則下，需要考慮哪些因素？對此不妨參考《國際商事合同通則》(PICC)的規(guī)定，該示范法第3.3.1條第3款就確定合理救濟的考量因素予以了列舉，這些因素包括：被違反之規(guī)則的目的；該規(guī)則旨在保護的人群之類別；依被違反之規(guī)則可以施加的制裁措施；違反的嚴重性；當事人一方或雙方是否知道或應當知道該項違反；是否合同的履行必然導致該違反行為以及當事人的合理期待。[注]如何通過比例原則分析違法合同的效力，另可參見黃忠：《比例原則下的無效合同判定之展開》，載《法制與社會發(fā)展》2012年第4期。

比例原則為實踐中的法官判斷違法合同的效力提供了一個較為清晰的路徑，然而在利益衡量的思路下，何種利益為重、何種利益為輕有時并非清晰可見，若諸種利益難分伯仲，法官依據(jù)比例原則仍然難以得出確切結(jié)論時，該如何決斷？這就涉及第153條第1款的規(guī)范性質(zhì)問題，即適法規(guī)范本身是否提供了一個解釋規(guī)則？依弗盧梅教授的見解，《德國民法典》第134條“實際上什么都沒有說”。該條并沒有規(guī)定任何在“有疑義時”可以基于其認定違反禁止性法律的行為無效的推定規(guī)則或解釋規(guī)則。[注][德]維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第402條。與之相反，卡納里斯教授則基于公法優(yōu)位的觀點，認為第134條清晰地表明了原則——例外的關系，在有疑義時，違反禁令的法律行為無效。[注]Vgl. Claus-Wilhelm Canaris，Gesetzliches Verbot und Rechtsgeschaeft, Heidelberg 1983, S.17-19f.對于該問題，我國民法學者的立場可謂鮮明一致，均傾向于維護私法自治，認為在違法合同有效還是無效所保護的利益孰輕孰重難以權(quán)衡時，應認定合同有效。[注]參見胡智勇：《私法自治與國家強制——法律強制性規(guī)范與無效民事法律行為關系之分析與構(gòu)建》，載《重慶工學院學報》2005年第6期；寧紅麗：《民法強制性規(guī)范的反思與優(yōu)化》，載《法學》2012年第4期?？紤]到我國缺乏私法自治的傳統(tǒng)，并且我國正處于轉(zhuǎn)型時期，國家對私人生活的干預仍然太多而不是太少，因此筆者認為這種傾向性意見確是值得贊同的。

三、基于具體強制性規(guī)定和違法行為的類型化整理

以規(guī)范目的為準繩在個案中認定違法合同的效力是一條正確的道路，不過不容忽視的是，這一路徑實際上賦予了法官極大的自由裁量權(quán)，在某種程度上存在破壞司法裁判穩(wěn)定性的危險。因為當法官進行利益衡量時，不可避免地會受到各種因素的影響，如法官的個人價值取向、知識結(jié)構(gòu)、生活環(huán)境等，這些“前見”使得法院判決的不確定性成為必然。因此，在利用個案衡量思路保持違法合同效力認定的靈活性的同時，找到一種具有可操作性的方法指引法官裁判，增加判決的穩(wěn)定性，也是必須思考的問題。在這方面，經(jīng)由案例的積累而對強制性規(guī)定以及違法行為做類型化整理，或可提供幫助。以下結(jié)合國內(nèi)外學者提出的各種方案，就違法合同的效力判斷做出類型化的嘗試。

(一)基于強制性規(guī)定的類型

對于廣義的強制性規(guī)定，學說上有處分界限規(guī)范與狹義強制性規(guī)范之區(qū)分，前者多出現(xiàn)于私法，而后者多出現(xiàn)于公法。[注]對此種劃分的介紹，可參見蘇永欽：《私法自治中的經(jīng)濟理性》，中國人民大學出版社2004年版，第42頁。對于私法上的或稱處分界限的強制性規(guī)定，如《物權(quán)法》第211條關于流質(zhì)的規(guī)定、第185條第1款關于設立抵押權(quán)的書面法定要式的規(guī)定等，其規(guī)范內(nèi)容往往針對法律行為，違反這些規(guī)定往往在私法之外并無其他公法上的制裁措施，自規(guī)范目的而言，如果不否定違反這類強制性規(guī)定的合同效力，則這類規(guī)定將缺乏任何制裁后果，也就失去了強制本身的意義。與之不同，公法上的強制性規(guī)定通常都有相應的公法上的制裁措施，民事制裁只起配合作用，所以在公法制裁手段可以實現(xiàn)規(guī)范目的的時候，就沒有必要再對該行為施以民事后果上的制裁。[注]參見耿林：《強制規(guī)范與合同效力——以合同法第52條第5項為中心》，中國民主法制出版社2009年版，第225頁。職是之故，對于公法上的強制性規(guī)定的違反，應傾向于行為私法上的后果不受影響；對于私法上強制性規(guī)定的違反，則應傾向于行為私法上效力的否定性評價。

(二)基于強制性規(guī)定所保護的利益

在法律規(guī)定的背后，都蘊含著很多價值觀念，在利益法學者看來，法律規(guī)范總是體現(xiàn)著特定的利益沖突，立法者通過法律規(guī)范公開他們的利益評價。這種立法上的利益評價對法律的適用是有約束力的。因此，法律適用的主要方法也就是去發(fā)現(xiàn)這種法律規(guī)范背后的原因利益。[注]Bydlinski, Franz, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, Springer-Verlag, Wien, 2. Aufl. S.115ff.循此思路，違法合同的效力評價本身也是一個利益衡量問題，即維持合同效力的利益與強制性規(guī)定所保護的利益何者優(yōu)先的問題。

就強制性規(guī)定所保護的利益，可依不同標準予以劃分，例如從利益主體的不同劃分為國家利益、社會公共利益與私人利益，還有學者從強制性規(guī)定對合同效力影響后果上的差別，把利益區(qū)分為絕對公共利益維護型、弱勢群體等多數(shù)人利益維護型、民法理論制度維護型、當事人利益維護型以及形式要件維護型。[注]耿林：《強制規(guī)范與合同效力——以合同法第52條第5項為中心》，中國民主法制出版社2009年版，第165頁。保護利益的探明方法，可從法律的目的條款中尋得，如《建筑法》第1條規(guī)定：“為了加強對建筑活動的監(jiān)督管理，維護建筑市場秩序，保證建筑工程的質(zhì)量和安全，促進建筑業(yè)健康發(fā)展，制定本法。”有時候，一部法律的立法目的既在于保護社會公共利益，也在于保護特定當事人的利益，如《城市房地產(chǎn)管理法》第1條規(guī)定：“為了加強對城市房地產(chǎn)的管理，維護房地產(chǎn)市場秩序，保障房地產(chǎn)權(quán)利人的合法權(quán)益，促進房地產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展，制定本法?！边@時，一個具體強制性規(guī)定的保護利益就需要具體分析，例如該法第45條關于商品房預售合同登記的規(guī)定就主要關系當事人利益。由規(guī)范保護的利益出發(fā)來決定違法合同的效力，較為一致的共識是國家利益和社會公共利益優(yōu)先于合同自由，違法合同有損國家利益和社會公共利益的，應認定為無效，若違法合同僅涉及當事人利益，則一般不認定其無效。[注]參見王利明：《合同法研究》(第一卷)，中國人民大學出版社2015年版，第632頁。

(三)基于違反強制性規(guī)定的對象

以違反強制性規(guī)定的是合同當事人一方還是雙方來決定合同是否有效的做法來源于德國判例，[注]Vgl. RGZ 60, 273, 276f.亦得到部分德國學者的追隨。[注]Vgl. Schricker, Gesetzesverletzung und Sittenverstoss, 1970, S.64.在這種類型劃分下，如果合同雙方當事人都違反了法律，則這種情況應當導致無效。相反，如果只是一方當事人違反了法律上的禁令，則通常不導致無效。[注]參見[德]迪特爾·施瓦布：《民法導論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第470頁。于此最為常見的例子是買賣合同因出賣人的欺詐而成立，該法律行為違反了《德國刑法典》第263條，然而，該合同并非自始無效，而只能通過買受人基于惡意欺詐進行的撤銷使之無效。這一劃分的正當理由在于，當只有合同一方違反法律禁令時，無過錯的相對方的利益也應當被考慮，例如在締結(jié)承攬合同時，經(jīng)營者違反了《德國打擊非法勞工法》，但顧客對此并不知情，守法顧客的利益要求他仍享有履行以及保障請求權(quán)，因此該合同不因《德國民法典》第134條而無效。[注][德]漢斯·布洛克斯、[德]沃爾夫·迪特里希·瓦爾克：《德國民法總論》(第33版)，張艷譯，中國人民大學出版社2014年版，第145頁。

(四)基于強制性規(guī)定的禁止內(nèi)容

1.弗盧梅教授的觀點

在弗盧梅教授看來，應當對那些因直接涉及法律行為而使其“不法”的法定禁止，與那些涉及法律行為之實施行為的禁止性規(guī)則予以嚴格區(qū)別。就后一種禁止性規(guī)則而言，它僅直接使法律行為之實施行為不法，至于法律行為是否或在何種前提條件下也會因法律行為之實施行為受到禁止而間接具有不法性的問題，應當分別予以考察。[注]參見[德]維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第405頁。

一般來說，那些直接涉及法律行為的禁止性規(guī)定以禁止法律行為為其內(nèi)容，典型者如一般法定讓與禁止。在這種情形，禁止性規(guī)范的效力僅僅取決于法律行為本身違背禁止性規(guī)范，而無須考慮法律行為實施者的行為是否具有可歸責性。特別是，不取決于法律行為實施者是否明知或應知法律禁令。[注]參見[德]維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第405-406頁。

如果禁止性法律僅直接涉及法律行為之實施行為，則該禁止性規(guī)定完全有可能也間接涉及法律行為。如刑法中的規(guī)定一般僅針對事實行為，而間接的波及作為該事實行為原因的法律行為。此時，只有當法律行為的實施完全滿足犯罪構(gòu)成要件時，也即，不僅滿足犯罪構(gòu)成要件的客觀前提條件，而且滿足其主觀前提條件時，禁止法律行為實施的刑法規(guī)范才能作為禁止性法律規(guī)范適用于業(yè)已制定的法律行為規(guī)則。[注]參見[德]維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第406頁。

2.卡納里斯教授的觀點

卡納里斯教授將違反法律禁令的法律行為整理出四種類型：因其內(nèi)容被禁止的法律行為；因締結(jié)環(huán)境而被禁止的法律行為；因為當事人一方的身份而被禁止的法律行為；因其后果而被禁止的法律行為。[注]Vgl. Claus-Wilhelm Canaris，Gesetzliches Verbot und Rechtsgeschaeft, Heidelberg 1983, S.20-53f.

在“因其內(nèi)容被禁止的法律行為”的類型中，卡納里斯教授又劃分了四個子類型：第一，在法律行為違反針對合同雙方的禁令的情況下，合同原則上應無效。第二，在違反僅針對一方當事人的禁令時，如果單方違法是內(nèi)容性質(zhì)的，則另一方當事人必然一同從事了單方違法行為，因為他參與了法律行為內(nèi)容的形成，內(nèi)容違法也因此原則上落在雙方當事人的風險范圍內(nèi)，此時，合同也應依據(jù)第134條而被宣告無效。[注]例如國家頒布了某出口禁令，盡管通常只是針對國內(nèi)的出口商，然而要實現(xiàn)其目的，就必須使合同無效。第三，在單方違法時，應小心地檢驗它是否真的影響到法律行為的內(nèi)容，如果合同內(nèi)容與違反行為無關，則該違法不應影響合同的效力。[注]例如在受托人違反《德國刑法典》第226條將信托物出賣時，買賣合同和所有權(quán)移轉(zhuǎn)通常都和背信的要件無關，而只是完全正常的法律行為，其內(nèi)容和其他法律行為無異。因此，此處的違法只是信托人領域內(nèi)的內(nèi)部事務。Vgl.Claus-Wilhelm Canaris，Gesetzliches Verbot und Rechtsgeschaeft, Heidelberg 1983, S.27f.第四，在法律禁令恰恰是為保護另一方當事人時，卡納里斯教授提出此時的合同應單方部分無效的觀點。[注]例如違反《經(jīng)濟刑法典》(WiStG)第5條和《刑法典》第302a條的租金暴利，卡納里斯教授認為此時可以對租金請求權(quán)施以完全無效的制裁，但維持合同其他部分的效力。取代暴利租金請求權(quán)的是不當?shù)美埱髾?quán)，根據(jù)《民法典》第812條第2款，該請求權(quán)的內(nèi)容為使用租賃物的價值賠償。Vgl. Claus-Wilhelm Canaris，Gesetzliches Verbot und Rechtsgeschaeft, Heidelberg 1983, S.28f.

在“因締結(jié)環(huán)境而被禁止的法律行為”類型中，卡納里斯教授認為法律行為原則上有效，其典型例子為違反《商店關門法》而締結(jié)的買賣合同。[注]Vgl.RGZ 60,276; 103,263.不過，作為該項原則的例外，當違反保護另一方當事人的禁令時法律行為應無效。例如違反禁止在流動經(jīng)營(Reisegewerbe)中提供借貸合同中介和締結(jié)借貸合同的法律禁令，此時，根據(jù)《工商管理條例》第56條第1款第6項，該禁令只針對一方當事人，且僅針對締約環(huán)境，但是本條的理由在于保護另一方當事人免受誘導和壓力，因此違反禁令之合同仍應被宣告無效。[注]Vgl.BGHZ 71,358,360ff. Claus-Wilhelm Canaris，Gesetzliches Verbot und Rechtsgeschaeft, Heidelberg 1983, S.37.

在“因為當事人一方之身份而被禁止的法律行為”類型中，卡納里斯教授又劃分了三個子類型：若是針對雙方當事人的法律禁令，則法律行為無效，其代表為聯(lián)邦最高法院在違反《賭場條例》(SpielbVO)案中的判決。[注]Vgl.BGHZ 37, 363,365f. Claus-Wilhelm Canaris，Gesetzliches Verbot und Rechtsgeschaeft, Heidelberg 1983, S.41.若是禁令只針對一方當事人，則此時與上一種情形并沒有本質(zhì)差異，合同仍應無效。若違反的是保護另一方當事人的禁令，則上文處理內(nèi)容違法時提出的單方部分無效的方案能再次解決這個問題。[注]Vgl. Claus-Wilhelm Canaris，Gesetzliches Verbot und Rechtsgeschaeft, Heidelberg 1983, S.40-47f.

在“因其后果而被禁止的法律行為”類型中，卡納里斯教授認為此類法律行為原則上有效。如在不動產(chǎn)買賣中為了“節(jié)省”不動產(chǎn)交易稅而在公證書上寫了過低的價格，此時，并非法律行為本身違反法律禁令，因為相關的稅法規(guī)定并未禁止所涉合同，而是僅僅針對其附帶的計劃偷逃稅行為。合同本身是預備行為，尚不足以使其違法。[注]Vgl. Claus-Wilhelm Canaris，Gesetzliches Verbot und Rechtsgeschaeft, Heidelberg 1983, S.48f.不過，當法律行為與違法特別緊密相關時，如在偷漏稅案中，當偷漏稅構(gòu)成合同的“主要目的”時，合同應為無效。[注]Vgl. Claus-Wilhelm Canaris，Gesetzliches Verbot und Rechtsgeschaeft, Heidelberg 1983, S.49-50f.

(五)小結(jié)

若將以上類型的劃分作為認定違法合同無效的原則和標準，無疑是不合格的，因為這些“標準”要么過于籠統(tǒng)，要么不夠周延，可以找到許多例外。但是，如果我們不是從“標準”的角度而是從“類型”的角度去審視這些劃分，那么我們?nèi)匀粫l(fā)現(xiàn)其價值。實際上，類型化思維是建立在案件的整理積累之上，其并非是為了取代規(guī)范目的在個案衡量中的“標準”作用，而是為了輔助審判，使法官在盡可能短的時間內(nèi)作出盡可能準確的判斷，其目的在于保證判決的穩(wěn)定性。需要說明的是，以上各個類型的劃分并非相互隔絕，法官在審判過程中進行綜合的歸類，例如對某個強制性規(guī)定的分析，可以使它同時歸入“公法上的強制性規(guī)定”“公共利益保護型規(guī)定”“雙方當事人違反型”“法律行為內(nèi)容禁止型”等類型，若其落入的無效類型越多，則法官據(jù)此認定合同無效的可能性越大，判定合同違法無效的準確性也越高。

四、違法無效之對象——以“對賭協(xié)議”為例的說明

法律行為因違反強制性規(guī)定而無效，在區(qū)分負擔行為與處分行為的立法例下，須追問無效者究為負擔行為還是處分行為，這就涉及強制性規(guī)定的規(guī)制對象。

一般而言，強制性規(guī)定通常所針對的是合同的內(nèi)容，違反該強制性規(guī)定原則上僅導致負擔行為無效。為履行無效的負擔行為所實施的處分行為仍是有效的，不過由于欠缺給付原因，可以根據(jù)不當?shù)美囊?guī)定要求返還。[注]如在德國，某人通過事務處理合同被委托處理他人的法律事務，則盡管他未根據(jù)《法律咨詢法》第1條第1款第1句得到許可，但無效的仍只是事務處理合同以及必要時被授予的意定代理權(quán)，而非報酬的轉(zhuǎn)讓。參見[德]漢斯·布洛克斯、[德]沃爾夫·迪特里希·瓦爾克：《德國民法總論》(第33版)，張艷譯，中國人民大學出版社2014年版，第145頁。有些時候，強制性規(guī)定也會同時禁止負擔行為的內(nèi)容與特定物品的轉(zhuǎn)讓，那么除負擔行為外處分行為也會同樣無效，最典型者要數(shù)禁止違禁品交易的法律。[注]德國《麻醉藥品法》第29條第1款第1項對交易麻醉藥品的禁令，從中不僅可以得出買賣合同無效，而且對藥品以及作為價款被支付的金錢的轉(zhuǎn)讓行為同樣無效。參見[德]漢斯·布洛克斯、[德]沃爾夫·迪特里?！ね郀柨耍骸兜聡穹傉摗?第33版)，張艷譯，中國人民大學出版社2014年版，第145-146頁。還有的時候，強制性規(guī)定僅針對處分行為，負擔行為并不會因違反該強制性規(guī)定而無效，如我國臺灣地區(qū)舊“土地法”第30條規(guī)定：“私有農(nóng)地所有權(quán)之轉(zhuǎn)移，其承受人以能自耕者為限，并不得移轉(zhuǎn)為共有，但因繼承而轉(zhuǎn)移者，得為共有。違反前項規(guī)定者，其所有權(quán)之移轉(zhuǎn)無效?！盵注]參見王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學出版社2001年版，第282-283頁。

我國法律是否承認物權(quán)行為(sachenrechtliche Rechtsgeschaft)，在學界存有極大爭議。[注]參見柳經(jīng)緯主編：《共和國六十年法學論爭實錄(民商法卷)》，廈門大學出版社2009年版，第175頁。不過不容否認的是，接受“負擔行為”與“處分行為”作為分析范疇，在對一些法律問題的解釋上可以取得更好的效果。[注]參見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2011年版，第218-227頁。在違法合同的效力評價問題上，亦是如此，通過明確強制性規(guī)定的禁止對象，使法律行為的無效精確限縮在負擔行為或處分行為上，或可收到縮小無效合同范圍，擴大私法自治的功用。下文以資本市場近來頻繁出現(xiàn)的“對賭協(xié)議”的效力問題為例展開說明。

“對賭協(xié)議”(Valuation Adjustment Mechanism)，又稱“估值調(diào)整機制”，其實質(zhì)是投融資雙方對未來不確定事件的一種約定，根據(jù)約定事件的出現(xiàn)與否，來安排投融資雙方的權(quán)利義務。融資方利用“對賭協(xié)議”可以解決融資難問題，投資方則借由其來規(guī)避自身投資風險，常見的“對賭協(xié)議”類型主要有：股權(quán)對賭、優(yōu)先權(quán)對賭、現(xiàn)金對賭和股權(quán)回購式對賭。[注]參見韋祎、崔蕾：《“對賭協(xié)議”司法第一案的評析與啟示》，載《天津法學》2013年第2期。實踐中，由于“對賭協(xié)議”涉及違反《公司法》《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》中的強制性規(guī)定等問題，其效力一直存有爭議。[注]相關文章可參見羅文峰、李明致：《私募股權(quán)投資中對賭協(xié)議的法律效力》，載《江西社會科學》2014年第10期；唐英：《甘肅“對賭協(xié)議案”判決之評析——以法律方法的運用為視角》，載《法學論壇》2015年第1期；華憶昕：《對賭協(xié)議之性質(zhì)及效力分析——以<合同法>與<公司法>為視角》，載《福州大學學報(哲學社會科學版)》2015年第1期。拋開“對賭協(xié)議”涉及的復雜問題不談，這里僅就負擔行為與處分行為的區(qū)分之于違反強制性規(guī)定無效的問題進行說明。

實踐中存在投資方與目標股東之間的股權(quán)對賭協(xié)議，[注]例如浙商創(chuàng)投與普路通之間簽訂的對賭協(xié)議。參見“【IPO業(yè)務】近期企業(yè)境內(nèi)IPO涉及對賭條款的案例總結(jié)”，http://blog.sina.com.cn/s/blog_4a83760f0100ou5x.html，最后訪問時間：2018年6月13日。假設目標公司為股份有限公司，而參與對賭的股東又為公司的發(fā)起人或者公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員，此時有可能與《公司法》第141條的強制性規(guī)定發(fā)生抵觸，于此，“對賭協(xié)議”是否因違法而無效？若不區(qū)分負擔行為與處分行為，則“對賭協(xié)議”將因違反法律的強制性規(guī)定而無效，從效果上看這否定了公司的一條合理的融資渠道，對公司并不有利。然而，若承認負擔行為與處分行為的區(qū)分，則從“對賭協(xié)議”的內(nèi)容上看，其實質(zhì)上并不會導致股權(quán)的轉(zhuǎn)移，而只是為相關主體設定負擔，應屬于負擔行為的范疇。而《公司法》第141條禁止的是特定主體在特定時期內(nèi)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，其禁止的是股權(quán)的“轉(zhuǎn)讓”，屬于處分行為的禁止。上述“對賭協(xié)議”在簽訂時并不會導致股權(quán)的轉(zhuǎn)讓，只是設定了在特定條件下轉(zhuǎn)讓股權(quán)的負擔，因此“對賭協(xié)議”本身并不存在違反《公司法》第141條而無效的問題。

另一例子是股權(quán)回購式對賭，例如在被稱為“對賭協(xié)議司法第一案”的“蘇州海富訴甘肅世恒案”中就存在這樣的條款。實務中，“對賭協(xié)議”中約定由目標公司回購股權(quán)的，司法部門一般不承認這樣約定的效力。[注]參見黃占山、楊力：《附“對賭協(xié)議”時股東承諾回購約定的效力》，載《人民司法》2014年第10期。然而，從裁判效果上看，這樣的處理方式卻并非合理，因為“對賭協(xié)議”往往涉及一攬子交易，除股權(quán)回購條款外，往往還有投資條款以及各種擔保條款，若一概認定此類“對賭協(xié)議”違法而無效，則只能要求恢復原狀，這既不符合盡量維持合同效力的鼓勵交易原則，也不能適應經(jīng)濟生活的現(xiàn)實需要。因此，需要思考的是如何縮小違法無效對合同整體的影響。筆者認為負擔行為與處分行為的區(qū)分，對于違法“合同”無效范圍的限縮提供了一條可行的路徑：首先，投資人與目標公司簽訂的股權(quán)回購式“對賭協(xié)議”并不會導致股權(quán)回購的即時發(fā)生，它只是為目標公司設立了一個負擔，并且這一負擔行為的生效尚取決于特定條件的成就。其次，《公司法》第74條與第142條雖然分別就有限責任公司和股份有限公司回購自身股權(quán)(股份)作出限制，然而，對于股份有限公司，其仍可通過“減少公司注冊資本”的方式回購股東的股份，法律并沒有堵死股份有限公司落實股份回購條款的道路。即使對于有限責任公司，《公司法》雖然采取封閉式列舉的方式，禁止公司履行股權(quán)回購條款，但是考察該條的立法目的，其主要在于貫徹資本維持原則，保護公司其他股東和債權(quán)人利益。然而需注意的是，違背資本維持原則的實際是股權(quán)回購的履行，而非回購股權(quán)的負擔，申言之，該條真正禁止的其實是處分行為而非負擔行為。因此，作為處分行為禁止的強制性規(guī)定并不會導致作為負擔行為的“對賭協(xié)議”無效。當然，由于強制性規(guī)定的存在，這種股權(quán)回購式“對賭協(xié)議”可能最后不能履行(法律上不能)，投資人只能據(jù)此要求目標公司承擔違約責任。[注]需說明的是，合同當事人雙方對合同可能不能履行的風險均是知曉的，因此這里相對人的違約責任可以考慮過失相抵原則的適用。這種做法最大的好處在于，由于“對賭協(xié)議”仍然有效，那么附隨于“對賭協(xié)議”的各擔保條款也同樣不失去效力，因而投資人可向其他股東或保證人主張保證責任。

通過“對賭協(xié)議”的例子可以發(fā)現(xiàn)，對強制性規(guī)定禁止的對象進行精確定位，區(qū)分是負擔行為的禁止還是處分行為的禁止，可使法律行為無效的范圍得以限縮，從而在最大程度上保障意思自治的實現(xiàn)。值得注意的是，關于無效的對象，《民法總則》第153條第1款以“民事法律行為”代替《合同法》第52條的“合同”，為上述區(qū)分掃除了解釋上的障礙。

五、合同違法無效之類型

(一)《民法總則》第153條第1款之“但書”功能再審視

對于法律行為適法規(guī)范中的但書條款，傳統(tǒng)見解認為其功能有二：一為指示法律本身規(guī)定有其他效力的情況；二為提示法官注意觀察強制性規(guī)定的目的，不應將違法合同全部認定為無效。[注]參見史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第330頁；胡長清：《中國民法總論》，中國政法大學出版社1997年版，第199頁。對于傳統(tǒng)的第一種見解，適法規(guī)范既然立于《民法總則》之中，當其他法律對違法合同的效力另有規(guī)定時，依特別法優(yōu)于普通法原則適用特別規(guī)定即可，自然沒有再疊床架屋適用該規(guī)則之必要。因此，“但書”之功能主要在于第二點，它授權(quán)法官考察強制性規(guī)定的規(guī)范目的，以判定違法合同是否應歸于無效。然而，“但書”的功能是否止步于此，僅在于“規(guī)范目的說”的證明，還是有進一步挖掘其功能的可能，換言之，違法合同除了“無效”及其相對的“有效”之外，是否還包括其他的效力瑕疵類型？

從比較法上看，德國多數(shù)學者僅將第134條的“但書”作為“規(guī)范目的說”的證明，并沒有把法律行為是否違反禁止規(guī)范與違反禁止規(guī)范是否當然無效二者截然分開，而是籠統(tǒng)地視為一件事，依各禁止規(guī)范的目的來決定法律行為是否“因違反禁止規(guī)范”而無效。[注]參見蘇永欽：《私法自治中的經(jīng)濟理性》，中國人民大學出版社2004年版，第39頁。例如韋斯特法爾教授認為法院不可以再進一步對“違反”法律的法律行為效果加以調(diào)整，即不認為“但書”為另一獨立的價值補充過程，而徑認此一規(guī)定為贅文。[注]Vgl.Westphal, Zivilrechtliche Vertragsnichtigkeit wegen Verstosses gegen gewerbrechtliche Verbotsgesetze, Berlin, 1985, S.132.不過，與多數(shù)學者的認識不同，卡納里斯教授卻認為第134條這一解釋規(guī)則具有雙重功能：一是有疑義時，違反禁令的法律行為無效(unwirksam)，而非有效(wirksam)；二是作為無效的特別形式，在有疑義時為完全無效(volle Nichtigkeit)，而非諸如部分無效(Teilnichtigkeit)、效力待定(schwebende Unwirksanmkeit)、相對無效(relative Unwirksanmkeit)或類似的無效。[注]Vgl.Claus-Wilhelm Canaris，Gesetzliches Verbot und Rechtsgeschaeft, Heidelberg 1983, S.16-17f.卡納里斯教授通過對合同無效類型的區(qū)分，在第134條的傳統(tǒng)功能外拓展出一層新的功能，賦予“但書”規(guī)定的另一層含義，即通過規(guī)范目的的考察可將違法合同評價為部分無效、效力待定與相對無效等類型，可謂頗具啟發(fā)意義。

實際上，在德文中，描述無效的詞匯并非單一，除第134條所使用“nichtig”外，尚有“Unwirksam”，一般認為，前一個詞表達的是絕對無效，而后一個詞使用的范圍更廣，在不同情境表達不同意義。據(jù)王寵惠先生考證，“unwirksam”在《德國民法典》中主要在三種意義域中使用：“它有時意指(絕對)無效(如德民第111條)；有時意指法律行為并非在絕對意義上無效，而只是在某些方面或?qū)δ承┤藷o效(如德民第135條、第161條)；有時又意指法律行為尚未滿足，但隨后可能滿足一項或數(shù)項有效要件之情形(如德民第108、174、185條)[注]The German Civil Code,Translates and Annotated by Chunghui Wang,Stevens and Sons,Limited, 1907, p.600.轉(zhuǎn)引自朱慶育：《民法總論》，北京大學出版社2013年版，第229-230頁。。根據(jù)現(xiàn)今德國學者的通說，一般將“Unwirksamkeit”作為所有無效形態(tài)的上位概念，而“Nichtigkeit”只是“Unwirksanmkeit”中的最強程度。[注][德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2013年版，第372頁。在我國法中，依多數(shù)學者見解，合同效力瑕疵除存在絕對的“無效”之外，也存在“效力待定”(《合同法》第47、48、51條)、“部分無效”(《民法通則》第60條、《合同法》第56條后段)等樣態(tài)?！睹穹倓t》第153條第1款規(guī)定違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為“無效”，若將這里的“無效”理解為自始、當然、確定、絕對的不生效力，則從該款但書的“該強制性規(guī)定不導致該民事法律行為無效”中，除可得出違法合同可以有效的結(jié)論外，還可得出違法合同存在其他效力樣態(tài)的結(jié)論。

上述結(jié)論可從比例原則中獲得正當性支撐，根據(jù)比例原則中的必要性原則，公權(quán)力對私人自由的干預應適度，不能超過實現(xiàn)行政目的的需要。在法院依據(jù)強制性規(guī)定評價合同效力時，除要考慮私法上制裁的必要性之外，還應該對私法上制裁程度的必要性進行論證，也就是說，即使根據(jù)規(guī)范目的得出合同效力應受否定評價的結(jié)論，法官也應該進一步考慮合同效力受否定評價的程度，是徹底否定合同的效力，還是僅僅有限制的否定合同的效力。

綜上而言，筆者認為《民法總則》第153條第1款的但書規(guī)定，除為違法合同預留有效的可能外，還為違法合同預留了除“自始、確定、當然、絕對、完全無效外”的其他效力樣態(tài)的可能，這使得違法合同的無效類型得以豐富化，可讓法官根據(jù)需要在諸多無效樣態(tài)中選擇最為合適的方案去認定合同效力，以最大程度保證合同自由。本文以下部分結(jié)合司法解釋和實務中的問題對違法合同可能存在的無效類型進行簡要的分析說明。

(二)與絕對無效相對之無效

一般認為，無效為絕對無效，那么與之相對的自然就是相對無效。實際上，絕對無效與相對無效這對概念在比較法上即已存在，不過在不同法域?qū)ζ鋬?nèi)涵存有不同理解。在德國，相對無效是指某項行為僅僅相對于某個特定的人不生效力，而對該特定人之外的其他人則是有效的，最為典型者，即是《德國民法典》“物權(quán)編”中規(guī)定的違反預告登記的處分。[注][德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2013年版，第375頁。與之不同，絕對無效與相對無效這對概念在法國有完全不同的意涵，現(xiàn)代法國法學理論一般從無效事由以及可以主張無效的主體來區(qū)分二者。比如，當合同因違反保護社會利益的禁止性規(guī)定而無效時，是絕對無效，當合同因違反保護個人利益的禁止性規(guī)定而無效時，是相對無效；對于絕對無效，任何利害關系人均可主張其無效，而對于相對無效，只能由法律規(guī)定意在保護的特定人主張。[注]參見尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社2009年版，第233-244頁。我國學理上，有學者認為任何人均得主張，并得對任何人主張之無效為絕對無效，而一定之人或?qū)τ谝欢ㄖ瞬坏弥鲝垷o效者，謂之相對無效。[注]參見胡長清：《中國民法總論》，中國政法大學出版社1997年版，第326頁。這一理解從無效主張之主體和無效之效力范圍來界定絕對無效與相對無效，似乎同時吸收了德國和法國的區(qū)分標準，不過又有所不同，德國的相對無效是在強調(diào)相對于特定人無效，而我國似在強調(diào)不得以其無效對抗善意第三人。[注]參見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2011年版，第170頁。

相對無效在我國法中不乏其例，如《合同法》第80條規(guī)定的債權(quán)轉(zhuǎn)讓的事實未通知債務人時，對債務人不發(fā)生效力，再如《物權(quán)法》第194條第1款規(guī)定的抵押權(quán)順位變更協(xié)議未經(jīng)其他抵押權(quán)人書面同意的，不得對其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響。[注]參見崔建遠：《合同法》，北京大學出版社2013年版，第86頁。將相對無效引入違法合同的效力評價之中，作為合同無效的類型之一，可以起到軟化無效制度的僵硬性的作用。例如《物權(quán)法》第191條第2款規(guī)定：“在抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)?！北M管有不少學者從法政策的角度對該條立法提出尖銳批評，[注]參見許明月：《抵押物轉(zhuǎn)讓制度之立法缺失及其司法解釋補救——評<中華人民共和國物權(quán)法>第191條》，載《法商研究》2008年第2期。但在法律既成的情況下，如何運用解釋方法緩和該條的僵硬性，最大程度地矯正立法的弊端，也是值得思考的方向。該條作為強制性規(guī)定，并且直接指向法律行為，對違反它的法律行為的效力產(chǎn)生影響應是沒有疑問的，不過即是如此，亦可通過兩種途徑盡可能地消除其負面影響：其一，正如有學者正確認識到的，該款對抵押物轉(zhuǎn)讓的影響只及于處分行為，當事人之間的負擔行為的效力不應受到影響；[注]參見陳永強、王建東：《論抵押物轉(zhuǎn)讓的法律效果——以對我國<物權(quán)法>第191條的解釋為中心》，載《政治與法律》2009年第9期。其二，即使處分行為的效力需受該條的限制，但從該款之立法目的在于保護抵押權(quán)人的利益而非涉及公共利益的角度出發(fā)，可以將處分行為的無效限定于相對無效范疇，唯其不得對抵押權(quán)人主張，但在買賣合同相對人之間，轉(zhuǎn)讓行為仍然有效。

(三)與全部無效相對之無效

我國《民法通則》第60條、《合同法》第56條后段、《民法總則》第156條規(guī)定了民事法律行為部分無效制度。依學者解釋，民事法律行為一部無效時，原則上應全部歸于無效，例外情形，以無效部分除去不影響其他部分的效力為條件，可以認可其他部分為有效。所謂一部無效不影響其他部分效力的民事法律行為，主要情形有：其一，民事法律行為標的之數(shù)量超過法律許可范圍；其二，民事行為之標的，由數(shù)種不同事項拼合而成，其中一項或數(shù)項無效；其三，民事行為非主要條款，因違反法律禁止性規(guī)定或公序良俗而無效。[注]參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2007年版，第197頁。

實務中，存在不少合同違反強制性規(guī)定而被認定部分無效的案例，如2008年第5期《最高人民法院公報》刊登的“青島市國土資源和房屋管理局嶗山國土資源分局與青島乾坤木業(yè)有限公司土地使用權(quán)出讓合同糾紛案”中，法院認定未經(jīng)政府批準的131畝土地使用權(quán)出讓無效，但合同中經(jīng)過政府批準的84畝土地使用權(quán)出讓有效，其他合同條款仍然有效。[注]參見最高人民法院(2007)民一終字第84號民事判決書。不過需說明的是，合同因違反強制性規(guī)定而被評價為部分無效，此項評價的依據(jù)并非僅在于部分無效的一般規(guī)定之中，還在于適法規(guī)范的但書規(guī)定之上。[注]參見耿林：《強制規(guī)范與合同效力——以合同法第52條第5項為中心》，中國民主法制出版社2009年版，第341-342頁。認定合同部分無效在某些場合可起到維護誠實信用原則的作用，如須經(jīng)審批方能生效的合同，可能存在一方當事人惡意不辦理審批而使合同無效，從而逃脫合同義務的情況，此時，準確認定合同部分無效而部分有效即可實現(xiàn)公平正義。對此，正面的例子是《最高人民法院關于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定(一)》第1條第2款的規(guī)定：“合同因未經(jīng)批準而被認定未生效的，不影響合同中當事人履行報批義務條款及因該報批義務而設定的相關條款的效力。”此時，認定履行報批義務條款部分先行生效，促使一方當事人履行義務，防止其惡意抗辯，可謂十分合理而正確。

不過，這里應區(qū)分合同部分無效與合同給付內(nèi)容的變更。根據(jù)民法理論，法律行為部分無效的前提是行為成立的一體性(Einheit des Zustandekommens)和行為的可分性(Teilbarkeit)，對于后者，在通常情形下，只要涉及某項給付的范圍或者排除責任的范圍，就不能認為存在可分性，因為對過高的給付或過度的排除責任進行“維持效力的限縮”，不會使合同部分有效，而是要對合同作全部變更。[注]參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2013年版，第384頁。例如在民間借貸中，雙方當事人約定的年利率超過36%的，按照司法解釋的規(guī)定，超過部分的利息約定無效。[注]最高人民法院《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》中第26條規(guī)定：借貸雙方約定的利率未超過年利率24%，出借人請求借款人按照約定的利率支付利息的，人民法院應予支持。借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息約定無效。借款人請求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息的，人民法院應予支持。這一規(guī)定初看之下是合同部分無效的規(guī)定，然而當事人關于借款利息的約定實則是一個整體，認定超過法定利率的部分無效與其說是合同部分無效，不如說是法院行使職權(quán)變更合同內(nèi)容，以使借款利息控制在法律許可的上限。由此帶來的進一步問題是，這種依職權(quán)的法定變更是否合理？正如卡納里斯教授在解釋違反租金暴利的合同時所說，如果出租人仍然可以要求獲得法律上限所允許的租金，則無疑法院將幫助暴利者獲得最佳后果，且免除了他形成正確和經(jīng)濟上最為有利的合同內(nèi)容的風險。因此，卡納里斯教授認為此時應認定合同為“單方部分無效”(halbseitige Teilnichtigkeit)，出租人的租金請求權(quán)被認定為無效，其只享有不當?shù)美颠€請求權(quán)，但是承租人仍享有獲得租賃物的請求權(quán)。[注]Vgl.Claus-Wilhelm Canaris，Gesetzliches Verbot und Rechtsgeschaeft, Heidelberg 1983, S.28-29f.卡納里斯教授的這一建議頗具啟發(fā)意義，當強制性規(guī)定的目的在于保護合同一方當事人時，法院依職權(quán)調(diào)整合同內(nèi)容至法律所允許的上限，也許并不能很好地貫徹規(guī)范目的，這種單方部分無效的效力評價才是最為合適的選擇。并且，為了避免這種不利的合同效力評價結(jié)果的出現(xiàn)，當事人在訂約時就會慎重考慮法律的強制性規(guī)定，從而法律規(guī)范的指引作用也得以彰顯。[注]從筆者在基層人民法院實踐中了解到的情況看，司法解釋對超額利息進行職權(quán)調(diào)整而不是宣告利息條款無效的做法，在很大程度上鼓勵了高利貸者，高利貸者可以肆無忌憚地規(guī)定超高利息，只要不被起訴就可以獲得暴利，即使被起訴至法院，法院也只是將利率調(diào)整至法定上限，該司法解釋所期望達到的保護借款人的規(guī)范目的不能說完全得到實現(xiàn)。

(四)與自始無效相對之無效

關于自始無效，可于不同層面上理解：一為以無效原因之發(fā)生時間，可區(qū)分為自始無效與嗣后無效，前者指法律行為成立當時即有無效原因者，后者則指法律行為之成立與其效力之發(fā)生并非同時，而于其間發(fā)生無效原因者。[注]參見胡長清：《中國民法總論》，中國政法大學出版社1997年版，第326頁。二為以無效的溯及力之有無，可區(qū)分為自始無效與向后的無效。這里所指的自始無效是在第二個層面上使用。

《合同法》第56條前段與《民法總則》第155條規(guī)定，無效的合同自始沒有法律拘束力。因此，當合同因違反強制性規(guī)定而被確認無效時，合同當事人應相互返還各自取得的利益。然而，基于強制性規(guī)范的目的，這一效果可能并不符合被保護一方當事人的利益，例如對于禁止使用童工的強制性規(guī)定，考慮到其目的在于“保護未成年人的身心健康，促進義務教育制度的實施，維護未成年人的合法權(quán)益”[注]參見《禁止使用童工規(guī)定》第1條。，若認為招用童工的雇傭合同自始無效，令雙方返還已經(jīng)取得的利益，可能對童工更為不利。因此在這種情形下有限制合同無效的溯及力，而使其僅向后發(fā)生的必要。對此，有學者主張雇傭童工合同應“自縣級以上人民政府勞動保障行政部門發(fā)現(xiàn)并處罰招用童工行為之時無效”。[注]朱廣新：《合同法總則》，中國人民大學出版社2012年版，第280頁。從比較法上看，為解決特別是在繼續(xù)性債之關系中溯及自始無效的弊端，學者們提出了“事實合同”“自我矛盾行為禁止學說”等理論。參見耿林：《強制規(guī)范與合同效力——以合同法第52條第5項為中心》，中國民主法制出版社2009年版，第344-345頁。這一立場值得贊同，在《民法總則》生效后，其依據(jù)可來自第153條第1款的但書規(guī)定。不過這里需要額外指出的是，在上例中，合同被宣告無效之前的這段期間內(nèi)，承認合同完全有效可能也對未成年人不利，因為雇主同樣可以基于合同享有履行請求權(quán)，并且單純依靠向后無效可能導致雇主存在僥幸心理，有誘使其躲避查處的問題。因此，更加完滿的做法是，在合同被宣告無效之前，合同也只是單方部分有效，即只有未成年人基于其勞動享有報酬的這部分請求權(quán)有效。

(五)與當然無效相對之無效

一般認為，合同無效為當然無效，所謂當然無效，即無待主張，也不必經(jīng)由一定程序使其失效。[注]參見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2011年版，第168頁。可見，當然無效蘊含兩層意思：首先，不需要任何人主張，法院得依職權(quán)認其為無效，進而也沒有適用訴訟時效的問題。其次，不需要經(jīng)過任何程序，則法院或行政機構(gòu)對合同無效只是“確認”而非“認定”。不過，現(xiàn)實中違反強制性規(guī)定的合同五花八門，并非所有合同都會被起訴到法院，當事人可能私下里已經(jīng)對合同履行完畢，法院也無法知曉這些合同的存在，而去主動宣告其無效，如此一來，所謂的當然無效必將造成選擇性執(zhí)法，造成現(xiàn)實與理想狀態(tài)分離的尷尬境地。[注]參見謝鴻飛：《論法律行為生效的“適法規(guī)范”》，載《中國社會科學》2007年第6期。

實際上，并非所有的強制性規(guī)定都會涉及國家和社會公共利益，也有可能在糾紛發(fā)生時無效事由已經(jīng)消除，這時不分情況地一概認為違法合同當然無效可能既不合理，也不現(xiàn)實。因此，不妨認為違法合同在當然無效之外，還存在非當然的無效類型，這種非當然的無效或是需要特定當事人主張、或是排除特定當事人的主張、或是需要受到訴訟時效的限制、或是需要經(jīng)過人民法院的判決方才無效。筆者認為，承認違法合同非當然無效這一類型至少有以下兩點好處：

第一，可以防止特定當事人的惡意抗辯。在不少案件中，提起確認合同無效之訴的原告往往是合同一方當事人，其起訴的目的是為了推卸自己的合同義務，但實際上，在簽訂合同時，他是知道合同無效事由存在的，這種現(xiàn)象在工程承包領域尤其常見。此時，法院若對合同按當然無效處理，則無疑違背了誠實信用原則，使一方當事人“援引自己的不法而獲利”。因此，在合同違反的強制性規(guī)定無涉社會公共利益時，應駁回一方當事人主張合同無效的請求。事實上，禁止惡意抗辯的思想在司法解釋中已可見端倪，如最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第7條[注]《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋〔2004〕14號)第7條：“具有勞務作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉(zhuǎn)包建設工程違反法律規(guī)定為由請求確認無效的，不予支持?！本鸵淹黄啤逗贤ā返?72條的規(guī)定，限制一方當事人主張合同無效的權(quán)利。此外，從審判實踐來看，對只涉及雙方當事人利益和特定第三人利益的一般無效合同，法院也會考慮時效的問題。[注]參見隋彭生：《合同法要義》，中國政法大學出版社2005年版，第143頁。相關案件可參見“萬通實業(yè)公司與蘭州商業(yè)銀行借款合同糾紛案”，最高人民法院(2004)民二終字第209號民事判決書。

第二，可以維護私法自治，維持民事法律關系的穩(wěn)定。合同訂立于當事人之間，是對當事人權(quán)利義務的安排，原則上與他人無涉。有的強制性規(guī)定，特別是私法上的處分界限規(guī)定，其目的并非是為了維護社會公共利益，而只是為當事人提供一個自我解決的規(guī)則，違反這些規(guī)定，法律不賦予其強制力即可，讓當事人自己去選擇，國家沒有主動干預的必要。例如未達法定婚齡或一方患有嚴重疾病的婚姻，法律不承認其法定效力即可，若當事人反悔而提起確認無效之訴，法院就予以確認無效。若當事人沒有提起訴訟，而是安于現(xiàn)狀，法律就沒有主動干預的必要，同時也沒有讓當事人之外的其他好事者干預他人生活的理由。對此，《婚姻法司法解釋一》第7條對確認婚姻無效之訴的訴訟主體的限制，以及第8條無效事由消失后，對宣告無效請求的否定，可謂這一無效類型的規(guī)定，堪稱允當。

(六)與確定無效相對之無效

一般認為，合同的無效是確定無效，不會因為無效事由的消除或特定事由的發(fā)生而使合同“死而復活”。[注]參見[德]維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第656-657頁。不過正如拉倫茨教授所言，法律規(guī)則將特定法律效果歸屬于特定構(gòu)成要件乃是一種“適用命令”，法律之適用既然屬于規(guī)范世界，則法律效果之歸屬，不能以自然因果關系理解。[注]參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，法律出版社2003年版，第133-134頁。職是之故，無效合同甚至可以再被撤銷，[注]參見王澤鑒：《民法學說與判例研究(第四冊)》，北京大學出版社2009年版，第25頁。而令無效合同再“死而復生”，也就并非沒有可能了。

在民法理論上，與確定無效相對的，有“未決的不生效”(schwebende Unwirksamkeit)，它是指將某項兩個人之間訂立的法律行為是否發(fā)生效力的問題，交由某個第三人來決定。[注]參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2013年版，第373-374頁。我國有學者以“效力待定”來指稱這種“未決的不生效”，認為它在法律行為本身之外還欠缺某種生效要件，一旦事后具備了該要件，它就可以有效。在我國法上，《合同法》規(guī)定了效力未定的合同，依多數(shù)學者解釋，以如下三種為典型：限制民事行為能力人訂立的合同(第47條)、無權(quán)代理訂立的合同(第48條)以及無權(quán)處分訂立的合同(第51條)。[注]參見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2011年版，第205頁。由此可見，合同“未決的不生效”狀態(tài)往往存在于當事人一方或雙方某種能力或資格欠缺的情形。與之類似，我國法上存在許多對合同當事人的資質(zhì)要求的規(guī)定，或者是合同須經(jīng)審批才能生效的規(guī)定，比如《建設工程質(zhì)量管理條例》第18條、第25條對勘察、設計、施工單位的資質(zhì)要求；《外資企業(yè)法實施細則》第35條對外資企業(yè)轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)須經(jīng)批準的規(guī)定；《探礦權(quán)采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓管理辦法》第10條第3款關于探礦權(quán)、采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓合同須經(jīng)批準的規(guī)定；等等。當事人違反關于資質(zhì)或合同審批類的強制性規(guī)定訂立合同，也應該比照行為能力欠缺或無權(quán)處分的情形，認定合同屬于“未決的不生效”，其并非沒有發(fā)生效力的可能。實際上，這一認識現(xiàn)已得到司法解釋的普遍遵循，如法釋〔2009〕11號第2條[注]《最高人民法院關于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條：“出租人就未取得建設工程規(guī)劃許可證或者未按照建設工程規(guī)劃許可證的規(guī)定建設的房屋，與承租人訂立的租賃合同無效。但在一審法庭辯論終結(jié)前取得建設工程規(guī)劃許可證或者經(jīng)主管部門批準建設的，人民法院應當認定有效。”、法釋〔2005〕5號第11條[注]《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第11條：“土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準權(quán)的人民政府批準，與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的，應當認定合同無效。但起訴前經(jīng)有批準權(quán)的人民政府批準辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，應當認定合同有效?！薄⒎ㄡ尅?003〕7號第2條[注]《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第2條：“出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效?！薄⒎ㄡ尅?004〕14號第5條[注]《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第5條：“承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質(zhì)等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。”等規(guī)定，對于這類合同，若當事人能夠在一審辯論終結(jié)前、起訴前、建設工程竣工前取得資質(zhì)或獲得批準的，則合同將會被認定為有效。

與“未決的不生效”這種效力懸浮狀態(tài)不同，不確定的無效類型下還應有一種類型，合同本來已無效，但卻因合同履行完畢而被承認為有效，使當事人得以保有給付。違法合同之所以可以因履行完畢而承認其效力，其理論基礎主要在于結(jié)果考量的導向功能和法律的安定性，前者要求法官在適用法律時，不能忽略通過對已有的行為結(jié)果的評估方式，來體現(xiàn)對法律規(guī)范的目的含義的理解和把握；后者則要求法官考慮當事人對于自己的法律利益安排期待的保護。[注]參見耿林：《強制規(guī)范與合同效力——以合同法第52條第5項為中心》，中國民主法制出版社2009年版，第265-268頁。正如梅迪庫斯教授所言，合同一旦執(zhí)行完畢，情況就發(fā)生了變化。既然合同已經(jīng)執(zhí)行完畢，說明法律禁令并未能夠有效地制止執(zhí)行合同的行為。因此，這時只能考慮另外一個問題，即：堅持合同繼續(xù)無效能否在其他方面促進立法目的的達成。[注]參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2013年版，第484頁。無效作為一種私法上的制裁手段，其目的在于督促當事人遵守強制性規(guī)定，若除去這種制裁手段，則法律的預防性作用將會消失，則即使違法合同履行完畢，也不能承認其效力。反之，若私法上的制裁對于履行完畢的合同沒有意義，甚至將會悖于強制性規(guī)定的規(guī)范目的，則無效之制裁應被除去，合同應被承認為有效。對此，梅迪庫斯教授舉出了違反《商店關門法》的例子，在這種情況下，雙方當事人是將買賣合同作為即時結(jié)清的現(xiàn)金交易為履行的，任何一方當事人都不希望相互返還。并且《商店關門法》的立法宗旨在于保障雇員的休息權(quán)利，若認定商店關門之后的交易無效，而令當事人雙方相互返還已經(jīng)獲得的給付，恰恰將有違立法宗旨，因為這樣一來，雇員還得在店堂工作更長時間。[注]參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2013年版，第484-485頁。在我國，法律對承接建設工程的一方當事人往往提出相應的資質(zhì)要求，若承包人未取得相應的資質(zhì)，則其訂立的建設工程合同應被評定為無效。不過，對從事建設工程的資質(zhì)要求，其目的在于保證工程質(zhì)量，若無資質(zhì)者在訂立合同后，已完成施工，并且所完成的工程質(zhì)量也通過質(zhì)量驗收，從資質(zhì)要求限制的目的上看，顯然其目的已經(jīng)達到，已沒有再以缺乏資質(zhì)而否定合同效力的理由，此時，不妨承認建設工程承包合同的效力，使合同當事人能夠獲得履行利益。對此，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規(guī)定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持?！鄙鲜鏊痉ń忉岆m然沒有明確承認此等場合下合同的效力，但從承包人可以請求支付合同約定價款的規(guī)定上看，最高裁判機關顯然已經(jīng)意識到合同履行對違法合同效力的影響，而在實質(zhì)上承認了這類無效合同因履行完畢而得以恢復效力。

綜上所述，《民法總則》第153條第1款的目的保留條款，為司法者提供了一個判定合同效力的彈性空間，在這個空間內(nèi)，裁判者可以根據(jù)規(guī)范目的、利益狀態(tài)以及具體的合同情勢，靈活地認定違法合同的效力類型，如合同相對無效、部分無效、向后的無效、非當然的無效、不確定的無效等。需進一步說明的是，上述合同無效的類型并非窮盡式列舉，現(xiàn)實情形的復雜性決定了合同效力樣態(tài)的多樣性，這方面的空間有待法官在司法實務中去進一步開拓，此其一。其二，上文所述的各種合同無效類型并非相互區(qū)隔，而是相互交錯的，一個違法合同，其效力樣態(tài)可能同時滿足其中數(shù)種形態(tài)，如上文提到的單方部分無效與向后的無效的組合。

六、結(jié)語

民法雖為私法，但其從來就不是一個獨立王國，公法規(guī)范對私人生活的干涉從來有之，隨著“社會國”思潮的興起， 公法對私法的“入侵”更甚從前，在此背景下，如何使公法管制順利進入私人領域而又不失其妥當限度，即是考驗立法者智慧的問題?！睹穹倓t》第153條第1款仿照大陸法系代表國家的立法成例，引入目的保留條款，明確違法合同并非一律無效，可謂契合了“擴大自治、放松管制”的民事立法潮流，值得肯定。

《民法總則》第153條第1款通過但書規(guī)定，實際上賦予了具體強制性規(guī)定的規(guī)范目的在違法合同效力評價中的核心地位，在具體的實務操作中，法官的目光應在規(guī)范目的與違法合同之間來回穿梭，以比例原則為指引，審慎地認定違法合同的效力。同時，法官也應充分利用該條規(guī)定為其提供的彈性空間，以必要性原則為指導，妥當認定法律行為無效的對象及無效的類型，以實現(xiàn)對私人自治最大程度的維護。

法律行為適法規(guī)則搭建起溝通私法與公法的橋梁，善用這一規(guī)則可禁止自由的濫用，維護社會秩序，進而實現(xiàn)人人自由之并存的理想，但濫用這一規(guī)則也可能導致公權(quán)力吞沒個人自由的惡果。因此，法律行為適法規(guī)則的適用如同“針尖上的舞蹈”，考驗著我國裁判者的智慧和能力。誠如德國利益法學派的代表人物黑克所言：“在所有的改變中，方法的改變才是最大的改變。”作為概括條款，《民法總則》第153條第1款賦予裁判者更大的權(quán)力，但更大的權(quán)力意味著更大的責任，它要求我國裁判者改變以往機械適用法律條文的慣性思維，充分發(fā)揮主觀能動性，運用目的解釋與利益衡量等法學方法，使概括條款在個案中得以具體化，最終實現(xiàn)私人自治與公共利益的對立統(tǒng)一。