高榮林

(湖北警官學(xué)院 法律系， 湖北 武漢 430034)

在前數(shù)字網(wǎng)絡(luò)和小數(shù)據(jù)時代，人們關(guān)注個人的行蹤信息的保護問題，各國的法律禁止人們“長時間”地跟蹤他人。因為此種行為會危及權(quán)利人的人身安全和內(nèi)心的安寧，給其造成精神上的負擔(dān)。在美國的一則案例中，被告的偵探對原告的行蹤進行了連續(xù)5個多月的刺探。由于被告?zhèn)商降尿}擾導(dǎo)致原告精神幾乎崩潰。被告被訴至法院。法院認為，被告長時間的侵入原告私人事務(wù)的行為符合“侵犯獨處權(quán)之訴”之“高度的冒犯性”的構(gòu)成要件。因此，被告的行為構(gòu)成侵權(quán)①。在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)和大數(shù)據(jù)時代，我們獲得他人的行蹤信息非常容易：無處不在的視頻監(jiān)控(高清，面部識別)，具有定位功能的手機APP,手機和汽車自帶的GPS定位裝置，車牌自動識別系統(tǒng)等高科技使得人們獲取他人的行蹤信息易如反掌。在對這些行蹤信息進行大數(shù)據(jù)分析后，就可以揭示被跟蹤者的核心隱私(敏感信息)，從而使被跟蹤者的人身安全、經(jīng)濟利益或隱私處于危險之中。因此，在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時代和大數(shù)據(jù)時代，法律有必要確立行蹤信息的隱私權(quán)，以保護人們的上述權(quán)益不受非法侵犯。

一、行蹤信息隱私權(quán)的確立

1.公開場所無隱私的理念

在前數(shù)字網(wǎng)絡(luò)和小數(shù)據(jù)時代，各國的立法和判例大都秉承“公開場所無隱私”的法律理念。在此理念的支配下，法學(xué)界一般不承認公民在公開場所的行蹤信息的隱私。

在美國的“Knotts”一案中，警方在嫌犯購買的用于制造毒品的化學(xué)物質(zhì)容器外安裝使用了傳呼機跟蹤裝置。通過該傳呼機發(fā)射的行蹤信息，追蹤到這些化學(xué)制品的運行軌跡，并最終定位到涉嫌制造毒品的倉庫。美國聯(lián)邦最高法院判決認為，在此案中，警方無需申請搜查令，就可使用傳呼機對嫌犯的車輛進行追蹤，因為傳呼機對嫌犯車輛的追蹤，與在高速公路上或在公共街道的警車追蹤并無兩樣，而且嫌犯對其汽車在公共街道上的運行軌跡并不享有合理的隱私期待?！雹?/p>

國內(nèi)也有學(xué)者人認為：“在19世紀的資產(chǎn)階級社會中，隱私概念有著制度性的表現(xiàn)。主要體現(xiàn)為對住宅、家庭和通信秘密的保障。一個人可以在‘自己的四堵墻’的私領(lǐng)域之內(nèi)，不受限制也不被監(jiān)督地全面發(fā)展自己的個性。而‘公共場所的穩(wěn)私’卻走出了這個特定的私人區(qū)域。”[1]168法律之所以認為“公開場所無隱私”，是因為行為人主動將自己的行蹤信息暴露在社會公眾的面前，社會公眾只要想觀察和搜集都可以輕易地獲得行為人的行蹤信息。既然行為人自動暴露自己的行蹤信息，其當(dāng)然不能再主張其行蹤的隱私保護。

2.行蹤信息隱私權(quán)的確立

在前數(shù)字網(wǎng)絡(luò)和小數(shù)據(jù)時代，行蹤隱私還沒有引起人們的特別關(guān)注，那么在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)和大數(shù)據(jù)時代，確立行蹤隱私權(quán)的必要性就值得學(xué)界關(guān)注了。因為，在大數(shù)據(jù)時代，聚合、分析一個人的行蹤信息，可以揭示出一個人的核心隱私(敏感信息)和生活方式，而這些信息都屬于隱私保護的范疇。

2017年5月8日，我國的兩高發(fā)布《關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》，其第1條規(guī)定：“刑法第二百五十三條之一規(guī)定的‘公民個人信息’，是指以電子或者其他方式記錄的能夠單獨或者與其他信息結(jié)合識別特定自然人身份或者反映特定自然人活動情況的各種信息，包括姓名、身份證件號碼、通信通訊聯(lián)系方式、住址、賬號密碼、財產(chǎn)狀況等。”該司法解釋首次確認了“行蹤軌跡”屬于個人信息的范圍，受到刑法的保護。有學(xué)者認為，“行蹤軌跡是關(guān)系個人隱私和安全的高度敏感信息，一旦被不法利用不僅僅侵犯個人隱私或自由，而且會危害人身或財產(chǎn)安全，司法解釋將其明確為個人信息，納入刑法保護是非常必要的。”[2]還有學(xué)者認為，“如果我們的活動信息，特別是我們的位置信息，可以輕易為他人所知曉，我們就很容易陷入對人身傷害——也就是解釋所規(guī)定的‘死亡、重傷、精神失?；蛘弑唤壖堋目謶帧⒉话埠徒箲]之中。”[3]39

在美國，承認個人行蹤信息受到保護的判例要比我國早，也有相應(yīng)的理論支持。在“Jones”(2010年)一案中，在沒有申請搜查令的情形下，警方在Jones汽車上安裝使用GPS(28天)，對其行蹤進行監(jiān)測。D.C.巡回法院判決認為，警方的行為構(gòu)成憲法第四修正案意義上的搜查。法官Ginsburg在其判決中引用了一則美國最高法院的司法判例的意見。在該判例中，F(xiàn)BI拒絕根據(jù)“信息公開法案”公開計算機化了的“罪犯的花名冊”，因為該公開行為可能會侵犯他人隱私。雖然社會公眾都可以從公開的媒體上獲取這些罪犯的名字，但是，美國聯(lián)邦最高法院判決認為，花費時間和精力從全國的公開渠道(法庭記錄、縣檔案室、地方警署)獲取罪犯的名單與直接公布計算機化的“罪犯花名冊”是完全不同的③。言外之意就是，單個罪犯的名單屬于信息公開的范圍，而經(jīng)過聚合并計算機化的花名冊則屬于FBI的秘密信息，不屬于公開的范圍。據(jù)此，法官Ginsburg認為，警方的跟蹤行為完全不同于社會公眾對嫌犯的一般觀察行為。路人也許會觀察嫌犯，甚至?xí)櫵欢螘r間，觀察其上班或回家。但是，一個人如果日復(fù)一日，周復(fù)一周地收集他人的行蹤信息：每周是否去教堂(去哪個教堂)，是不是一個嗜酒者，是不是一個運動愛好者，是不是一個忠誠的丈夫，是不是一個病患正在接受醫(yī)療幫助，其參加何種政治活動等個人行蹤信息。然后，對這些行蹤信息進行拼圖、分析就可以描繪出該人的私生活軌跡，從而侵犯他人(甚至是他家人)的隱私④。

該案上訴到美國聯(lián)邦最高法院后，法院判決認為，短時間地使用GPS監(jiān)控他人的行蹤被認為是合理的，但是，長時間(28天)的記錄個人行蹤信息(位置信息)，從而揭示個人生活細節(jié)(個人隱私內(nèi)容)，是不合理的。因此，警方的行為屬于憲法第四修正案意義上的搜查行為，在沒有申請搜查令的情形下，侵犯了被告的隱私權(quán)[4]。在該案中，美國聯(lián)邦最高法院引入了保護公民隱私的“Mosaic理論”(馬賽克理論)，即公民對關(guān)涉其個人的公開信息的片段組合享有合理的隱私期待。在大數(shù)據(jù)時代，通過對個人的公開信息碎片的聚集與組合，我們就可以描繪出該人的整體形象，從而揭示其核心隱私?！霸摪傅拇蠓ü賁otomayor認為，使用GPS定位跟蹤裝置可以精確地多方位地記錄個人的行蹤信息，對這些詳盡的行蹤信息進行分析后，我們就可以揭示一個人的政治活動、宗教信仰、職業(yè)、家庭情況，以及兩性關(guān)系等隱私信息。另一位大法官Alito也認為，長時間的使用GPS監(jiān)控他人行蹤屬于憲法第四修正案的非法搜查行為”。

美國有學(xué)者認為，該理論試圖應(yīng)對高科技時代公民隱私保護與政府執(zhí)法的問題：當(dāng)技術(shù)快速發(fā)展和社會觀念發(fā)生變遷時，如果嫌犯使用高科技犯罪使政府難于偵破案件時，美國聯(lián)邦最高法院一般會放寬憲法第四修正的解釋，賦予政府更大的執(zhí)法權(quán)，以打擊犯罪行為。相反，如果高科技賦予政府太強的執(zhí)法權(quán)從而危及公民的隱私時，最高法院又會限縮憲法第四修正案的解釋，以保護公民的隱私[5]。而“馬賽克理論”的提出正是美國聯(lián)邦最高法院試圖平衡高科技時代兩者利益的結(jié)果。不過，美國的學(xué)界對此理論也意見頗多，眾說紛紜。

二、學(xué)界對馬賽克理論的質(zhì)疑

保護公開場所個人行蹤信息的“馬賽克理論”提出后，引起美國學(xué)界的高度關(guān)注，學(xué)者們針對該理論提出以下若干問題。

1.監(jiān)控時間長短與馬賽克理論的適用

在Jones一案中，警方使用GPS(28天)侵犯了嫌犯的行蹤隱私。那么在司法實踐中，警方使用跟蹤技術(shù)監(jiān)控他人行蹤多少天或多長時間才會引發(fā)“馬賽克理論”的適用？該案沒有確立一個明確的時間標(biāo)準，這樣就會使警方在使用跟蹤技術(shù)獲取公開場所的他人行蹤信息時陷入困境：警方到底該不該申請搜查令？如果沒有申請搜查令獲取了他人公開場所的行蹤信息，又因為時間過長，侵犯他人隱私，獲取的證據(jù)又會被法院依法排除，嫌犯可能會逍遙法外。

2.何種跟蹤技術(shù)適用于“馬賽克理論”

在上述案例中，GPS跟蹤定位技術(shù)可以引發(fā)“馬賽克理論”的使用。還有哪些技術(shù)也與GPS技術(shù)一樣被限制使用獲取他人的行蹤信息？該案的判決并沒有給予說明。比如：警方在沒有申請搜查令的情形下，從電信運營商處獲得個人的電話位置信息是否適用于該理論？使用具有定位功能的手機APP獲取他人的行蹤信息呢？使用設(shè)置在公開場所的具有面部識別技術(shù)的高清攝像頭識別并獲取他人行蹤信息呢？使用設(shè)置在公共街道的車牌識別系統(tǒng)拍攝并獲取他人的汽車行蹤呢？使用無人機監(jiān)控他人的行蹤呢？以上技術(shù)單獨使用或結(jié)合使用又如何呢？等等。

3.“公開場所無隱私”和“第三人理論”的挑戰(zhàn)

“公開場所無隱私”的觀念，學(xué)界耳熟能詳，在此不再贅述?！暗谌死碚摗笔敲绹?lián)邦最高法院在解釋憲法第四修正案時確立的又一個理論，即當(dāng)我們自愿將個人的隱私信息披露給“第三方”時，我們將喪失對該隱私信息享有的合理期待，第三人甚至可以將該隱私信息披露給警方或政府的執(zhí)法人員?！霸贛iller一案中，警察在調(diào)查Miller的賬戶時，要求其賬戶所在的銀行提供所有涉及Miller賬戶的信息和交易記錄。美國聯(lián)邦最高法院判決認為，即使‘第三方’要承擔(dān)約定的保密義務(wù)，并且該信息披露給‘第三方’是出于特定的目的。‘第三方’在獲得相關(guān)隱私信息后，把該信息披露給警方，并不違反憲法第四修正案”⑤。在Smith一案中，“在Smith打電話時，警察使用‘電子記錄器’獲取了其電話號碼，不過，警方事先并沒有申請搜查令。美國聯(lián)邦最高法院認為，根據(jù)‘第三方’理論，在Smith將其電話號碼‘自愿’披露(打電話時，電話號碼會自動發(fā)送到電話公司的設(shè)備上)給電話公司后，其就應(yīng)該承擔(dān)電話公司可能向警方披露該信息的風(fēng)險?！雹拊赪hite一案中，“在不知情的情形下，White向攜帶竊聽設(shè)備的警方臥底講述其犯罪的經(jīng)過。隨后，該竊聽錄音在庭審中成為指控犯罪White的關(guān)鍵證據(jù)。美國聯(lián)邦最高法院判決認為，公民對其自愿披露給‘第三人’的信息不具有合理的隱私期待，其應(yīng)該承擔(dān)‘第三人’向警方披露該信息的風(fēng)險?！雹吒鶕?jù)上述“公開場所無隱私”的法律理念和“第三人理論”，既然行為人自愿將其行蹤信息暴露在社會公眾眼前，其也就喪失了對其行蹤信息的隱私保護的訴求。

4.一個數(shù)學(xué)難題

一個數(shù)學(xué)難題，即零不管加多少次，其結(jié)果都是零。警方或他人可以使用跟蹤技術(shù)“短時間”地獲取他人的碎片行蹤信息，也即個人的碎片行蹤信息不受法律的保護(假設(shè)該碎片信息為零)，則長時間地獲取更多的不受法律保護的碎片行蹤信息也不應(yīng)該受到法律的保護——即碎片信息加碎片信息等于零加零，結(jié)果仍然是零。正如有學(xué)者評論：如果個人對其行蹤信息“享有合理的隱私”期待，就沒有必要援引“馬賽克理論”，我們可以以“合理的隱私期待”要求政府保護我們的隱私信息。相反，如果我們對碎片化的私人行蹤信息不享有合理的隱私期待，這些碎片化的信息的集合也不應(yīng)該受到法律的保護[6]。

三、對上述質(zhì)疑的回應(yīng)

1.關(guān)于監(jiān)控時間長短問題的回應(yīng)

有美國學(xué)者認為，對于獲取并匯聚他人公開場所的行蹤信息超過48小時的，警方應(yīng)該有“合理的根據(jù)”(probable cause)，并向法院申請搜查令(warrant)。超過20分鐘的，警方要有“合理的懷疑”(reasonable suspicion),并獲取法院的命令(a court order)。不超過20分鐘的，警方可以自主決定是否使用跟蹤技術(shù)獲取他人在公開場所的行蹤信息，但是，警方必須善意地相信使用該跟蹤技術(shù)有利于達到其執(zhí)法目的。在使用跟蹤技術(shù)時，時間中斷的，不滿20分鐘的，不引發(fā)“馬賽克理論”的適用。時間中斷后又繼續(xù)的，可以疊加時間以確定是否符合20分鐘或48小時。該學(xué)者提出的上述的時間限制的理由是：48小時是警方必須將其逮捕的嫌犯提交法院審查的時間限制；20分鐘是警方在街道上進行攔停執(zhí)法的時限[7]。以上學(xué)者提出的時間限制標(biāo)準，值得商榷。因為不管是48小時，還是20分鐘，都可能無法獲得他人的核心隱私信息(敏感信息)。比如，獲取他人在公園里或街道上散步的行蹤信息就不會侵犯其隱私權(quán)。在特定的情形下，少于20分鐘的跟蹤也可能會侵犯他人的核心隱私(敏感信息)，比如獲得他人進入同性戀酒吧、性病診所和某宗教教堂的行蹤信息等等。因此，我們不能以監(jiān)控或跟蹤的時間的長短決定是否適用“馬賽克理論”，而是根據(jù)監(jiān)控或跟蹤獲取的信息的隱私性(敏感性)及其聚合的具體情形來判斷是否適用該理論。

2.何種跟蹤技術(shù)適用于“馬賽克理論”的回應(yīng)

其實，根據(jù)美國學(xué)界的相關(guān)論述，非接觸性的定位跟蹤技術(shù)都適用于該理論。比如：使用GPS(手機或汽車自帶)獲取他人的行蹤信息；通過車牌識別技術(shù)和面部識別技術(shù)獲取他人的公開場所的行蹤信息；通過手機基站定位獲取他人的行蹤信息；通過手機APP和社交網(wǎng)站獲取他人的行蹤信息；等等。如“在Earls一案中，新澤西州上訴法院判決認為，對于公開場所的手機位置信息或行動軌跡，被告不享有合理的隱私期待。但是，新澤西州最高法院卻認為，銀行客戶與手機用戶一樣，為了獲得相關(guān)服務(wù)，他們‘被迫’(不是自愿的)披露自己的某些隱私信息。手機離不開身體的時代，對于手機位置信息的定位跟蹤具有高度的冒犯性。該跟蹤信息會揭示個人的核心隱私：如宗教信仰、所參加的政黨、購物的商店、出入的醫(yī)院，甚至性取向等，而上述這些信息都是我們不愿與他人共享的私人信息。由此，新澤西州最高法院判決認為，警方必須基于‘合理的根據(jù)’獲得搜查令后，才能獲取手機用戶的‘歷史位置信息’?！雹喈?dāng)然，以上技術(shù)可以單獨或結(jié)合使用，都適用于“馬賽克理論”。

不過，在以上技術(shù)手段中，如果警方使用無人機跟蹤他人獲得其行蹤信息(哪怕是很短時間)的，一般要事先申請搜查令。比如，聯(lián)邦議員Austin Scott提出的無人機法案就規(guī)定：“政府執(zhí)法人員應(yīng)該基于合理的根據(jù)，并在申請搜查令的情形下，才能使用無人機進行監(jiān)控。否則，政府執(zhí)法人員使用無人機進行犯罪監(jiān)控獲得的所有犯罪證據(jù)將會被依法排除。不過，該法案也設(shè)置一些使用無人機的例外：比如邊境巡邏、對公共安全造成即刻威脅、恐怖威脅等?！盵8]佛羅里達州也通過“無人機立法”禁止政府執(zhí)法人員在沒有申請搜查令的情形下使用無人機搜查證據(jù)。但是，在國土安全機關(guān)有確切警報顯示有人或組織將對美國發(fā)起恐怖主義攻擊時，或?qū)θ松?、財產(chǎn)帶來即刻危險時，或為了防止嫌犯逃跑或毀滅證據(jù)時，該法案允許政府執(zhí)法人員使用無人機進行偵查。也即警方使用其他技術(shù)(除無人機以外)短時間地獲取他人的碎片行蹤信息(公開場所)，無需申請搜查令。但是，在使用無人機之前必須申請搜查令。為什么對無人機的使用這么嚴格呢？其可能的緣由是：無人機對人們的人身安全(墜落傷人)、財產(chǎn)安全(墜落損壞財產(chǎn))、隱私利益(高清攝像裝置)的侵犯要遠遠超過前述的技術(shù)手段。所以警方使用無人機獲取他人公開場所的行蹤信息，只要沒有搜查令，即構(gòu)成對他人隱私的侵犯，沒有時間長短的限制。

3.對“公開場所無隱私”和“第三人理論”的回應(yīng)

“公開場所無隱私”的觀點在前數(shù)字網(wǎng)絡(luò)和小數(shù)據(jù)時代是合理的。但是，在信息和數(shù)字技術(shù)高度發(fā)達的今天，該觀點不再符合時代的需要。在前數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時代，社會公眾無法用電子(或數(shù)字)產(chǎn)品“永久地”記錄公眾場所的人和事。人們能做的，就是用眼睛看，用耳朵聽，聽或看對于人和事的記憶往往是碎片化的和易丟失的。因此，在前數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時代，“公開場所無隱私”的觀點于學(xué)界和社會公眾都可以接受。

但是，在數(shù)字時代，人人都是自媒體，可以拍攝并上傳(網(wǎng)絡(luò))公開場所的人和事，一旦在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表，他們將永久地被定格在網(wǎng)絡(luò)上，被人們永久地搜索和瀏覽，給當(dāng)事人隱私造成的侵犯是巨大的。另外，在大數(shù)據(jù)時代，人們還可以聚合碎片化的個人信息，經(jīng)過大數(shù)據(jù)分析后，就可以揭示他人的隱私信息或預(yù)測他人生活方式，即使這些碎片化的信息都是公開的。因此，在數(shù)字信息時代“公開場所無隱私”的觀念需要修正。比如，“在Torres一案中，在獲得允許后，美國警方在被懷疑為恐怖組織的活動場所安裝了視頻監(jiān)控裝置，并因此發(fā)現(xiàn)了恐怖分子制作炸彈的行為。美國聯(lián)邦第七巡回法院在平衡了對隱私的侵入程度(根據(jù)犯罪的嚴重程度與場所的隱私利益)與監(jiān)控的必需性后，認為，允許對該場所進行監(jiān)控是適當(dāng)?shù)?，因為恐怖活動從本質(zhì)上講是非法的，并且這個地方并非私人之地?！雹嵩谀撤N程度上，該案實際上承認了“公開場所的隱私權(quán)”。國內(nèi)也有學(xué)者認為，在高科技時代，社會公眾在公開場所擁有一定的隱私權(quán)[1]168。

至于“第三人理論”是否適用數(shù)學(xué)網(wǎng)絡(luò)時代，美國學(xué)者也提出了不同的看法?！癝mith”案持異議的大法官Marshall認為，“在我們迫不得已的情形下，為了特定的商業(yè)目的‘自愿的’將個人相關(guān)信息(個人金融信息、電話號碼)交付給第三方時，其不應(yīng)該承擔(dān)向第三方披露的風(fēng)險?！雹庠凇癑ones”案中，“大法官索托馬約爾認為，‘第三方理論’并不適合網(wǎng)絡(luò)數(shù)字時代。為使用電子郵件，我們會將電子郵件地址披露給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商；我們會將在網(wǎng)絡(luò)上購買的雜貨、藥物和書籍的信息披露給網(wǎng)絡(luò)零售商。也許有人可能會認為，用隱私信息交換便利是值得的，或是抱著‘不可避免的’心態(tài)接受這種‘隱私權(quán)的減少’。但我并不認為針對限定用途而自愿向第三方披露的所有信息，會只因為‘第三方理論’而被剝奪第四修正案的權(quán)利?！盵9]另外，在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時代，“第三方”理論賦予警方或政府執(zhí)法人員太強(利用各種高科技手段監(jiān)控社會公眾)的執(zhí)法權(quán)，不利于公民隱私權(quán)的保護，這也不符合民主社會限制權(quán)力的憲政精神。因此，“第三方”理論不符合數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時代的隱私保護要求，需要加以修正。

總之，不管是“公開場所無隱私”的觀點，還是“第三方理論”，都無法適用于網(wǎng)絡(luò)數(shù)字時代(尤其是大數(shù)據(jù)分析技術(shù)高度發(fā)達的時代)。因為即使是在公開場所，行為人主動披露的個人行蹤信息，經(jīng)過大數(shù)據(jù)分析仍然可以揭示其核心或敏感的隱私信息。

4.對所謂的“數(shù)學(xué)難題”的回應(yīng)

從數(shù)學(xué)的角度分析，零不管加多少次，其結(jié)果都是零。但是，從社會科學(xué)的角度分析，也有1+1大于2的理論，或部分功能經(jīng)過協(xié)同整合后，其功能大于部分功能簡單的相加?；剞D(zhuǎn)到“馬賽克理論”，如果一個人一天一次進入精神病醫(yī)院(該信息不受保護或者被稱為是數(shù)學(xué)上的“零隱私”)，我們無法揭示出該個人的詳細隱私信息，其可能的推測是：該人到精神病醫(yī)院看望朋友或上廁所或看醫(yī)生或上班等等一些可能性的結(jié)果。如果一個人一天兩次或三次進入同一家精神病醫(yī)院，我們推論的結(jié)果可能是：看望住院的朋友或親人，或在精神病醫(yī)院上班或該人生病看醫(yī)生等等。如果一個人一周、一個月、或一年經(jīng)常去同一家精神病醫(yī)院，則我們可以肯定的是：該人在該醫(yī)院上班，或者其或家人在該精神病醫(yī)院住院。這樣我們就可以從一個人到精神病醫(yī)院的次數(shù)(該碎片的行蹤信息不受保護或者稱作是上文中的數(shù)學(xué)上的“零隱私”)推測出該人或其家人患有精神病(應(yīng)該受到法律保護的隱私或稱之為“正隱私”)。也即對“零隱私”的聚合和分析就可以得到“正隱私”。

同理，通過觀察一個人去教堂、同性戀酒吧、參加的政治團體、進入的住宅小區(qū)、購物場所等的次數(shù)，經(jīng)過聚合和分析，就可以推測其宗教信仰、性取向、政治信仰、住宅地址、消費習(xí)慣等個人核心隱私。由此，我們就可以看到，“零隱私”的聚合也可以得到“正隱私”。這正是用“馬賽克理論”保護我們行蹤隱私的奇妙之處。正如該理論的名字“馬賽克”那樣，我們在進行馬賽克拼圖(比如拼一副肖像畫)游戲時，每一片馬賽克無法顯示隱私信息(零隱私)，但是，在拼圖完成時呈現(xiàn)在我們眼前的就是一副完整的肖像畫(正隱私)。其實，“馬賽克理論”并不是“Jones”案的首創(chuàng)，其來源于美國聯(lián)邦政府保護國家安全信息的實踐。“‘馬賽克理論’是一種信息協(xié)同效應(yīng)理論。在美國海軍部的《信息自由法》規(guī)章中，把該理論定義為，當(dāng)把顯然無害的零碎信息鑲嵌起來時，可以構(gòu)成有破壞性信息?！盵10]從該理論的起源來講，其是為了保護國家的信息安全，避免因為無用信息的協(xié)同效應(yīng)危及國家安全。同理，在公民的信息隱私日益受到國家或他人威脅的情形下，在信息隱私日益成為基本人權(quán)的國際社會里，我們也有必要運用“馬賽克理論”保護我們?nèi)找嬲湟暤男雄欕[私或其他信息隱私。

四、結(jié)論及對我國相關(guān)立法的借鑒

國內(nèi)研究行蹤隱私的文章寥寥無幾，兩高的“司法解釋”將行蹤信息作為個人信息加以保護，確實有些出乎意外。正如有學(xué)者所言：“法律首次將蹤跡信息明確納入保護范圍，國內(nèi)法學(xué)界的相關(guān)研究基本上是缺失的。信息產(chǎn)業(yè)界人士對蹤跡信息的挖掘與利用研究頗多，較為充分地展示了這一信息的經(jīng)濟價值，但僅限于單純的技術(shù)分析，相關(guān)的政治與法律意涵未能涉及，且沒有結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的最新發(fā)展實際，存在進一步深入的空間。”[3]39

現(xiàn)代社會確立公開場所的行蹤隱私確有必要，因為行蹤隱私具有以下法律價值。一是保護人身安全。如果我們的行蹤隱私完全被他人掌控，我們的人身安全就會處于危險中，可能會被他人襲擊，甚至被殺害。二是保護經(jīng)濟利益。一旦我們的行蹤被商家精準定位、分析，我們的消費習(xí)慣就會被描繪出來，商家就會源源不斷地向我們發(fā)送精準的目標(biāo)廣告，其中不乏價格歧視和詐騙信息。三是保護隱私。我們一般不期望自己的行蹤信息被他人監(jiān)控，特別是我們?nèi)メt(yī)院、去教堂、參加政治團體、同性戀俱樂部等行蹤信息，因為這些信息一旦被他人掌控和泄露將會給權(quán)利人造成巨大的精神傷害。在論證了保護行蹤隱私的法律價值以后，就此對我國的相關(guān)立法加以評述。

我國兩高的“司法解釋”規(guī)定，非法獲取、出售或者提供行蹤軌跡信息五十條以上的就可以認定為情節(jié)嚴重，就可以入刑。我們對此規(guī)定的看法是：在行蹤信息的民法和行政法保護還未在學(xué)界達成共識時，就直接將其納入刑法保護，是否有違刑法的謙抑性，值得探討。另外，根據(jù)以上“解釋”，如果偵查人員在沒有申請搜查令的情形下收集了他人的行蹤信息超過五十條，是不是也屬于“非法”行為，也應(yīng)該受到刑事處罰呢？最后，如果偵查人員或行為人搜集他人的行蹤信息(超過50條)，但是，沒有涉及核心隱私或敏感信息時(不符合馬賽克理論)，是否仍然應(yīng)該受到處罰呢？顯然，超過五十條就入刑的規(guī)定是值得商榷的，不合情理或法理。

筆者以為，我國未來的立法或司法判例可以借鑒美國的判例或理論，將個人的行蹤信息納入到法律保護的框架內(nèi)。建議以下立法：

一是規(guī)定：行為人(非政府執(zhí)法人員)非法采用跟蹤技術(shù)收集(包括收集后，出售或提供給第三方的情形)他人公開場所的行蹤信息，從而揭示他人核心隱私或敏感信息的(符合馬賽克理論，而不是數(shù)量的要件)，被侵犯的公民可以提起民事訴訟保護其行蹤隱私。因此給權(quán)利人造成人身傷害或財產(chǎn)損害的，根據(jù)其嚴重程度分別給以行政處罰或刑事處罰。

二是規(guī)定：偵查機關(guān)采用跟蹤技術(shù)收集嫌犯在公開場所的行蹤信息時，必須符合《刑事訴訟法》的相關(guān)程序，先申請搜查令，再跟蹤。否則，獲得的相關(guān)證據(jù)將會被依法排除。有了搜查令，即使基于收集的行蹤信息推測出嫌犯的核心隱私或敏感信息，“馬賽克理論”也無法適用。相反，如果在沒有申請搜查令的情形下，偵查人員采取跟蹤技術(shù)獲取嫌犯公開場所的行蹤信息，在聚合、分析后，如果可以推測出嫌犯核心隱私或敏感信息，將適用“馬賽克理論”，偵查機關(guān)因此獲取的證據(jù)就會因為侵犯嫌犯的隱私而被依法排除。

注 釋：

① Pinkerton Detective Agency,Inc., V.Stevens,132 S.E.2d 119(Ga.App.1963)。

② United States v．Knotts，460 U.S.276,277(1983。

③ U.S.Department of Justice V. Reporters Committee for Freedom of the Press,489 U.S.749(1989)。

④ United States V.Maynard,615 F.3d 544,(D.C.Cir.2010)。

⑤ United States V.Miller,425,U.S.435,443 (1976)。

⑥ Smith V.Maryland,442 U.S.735,743-44(1979)。

⑦ United States V. White, 401 U.S. 745(1971)。

⑧ State V.Earls，70 A.3d 630(N.J.2013)。

⑨ United States V. Torres,751 F.2d 875,880-81(7th Cir.1984)。

⑩ Smith V.Maryland,442 U.S.735,743-44(1979)。