［以］巴勃羅·勒納，［以］阿爾弗雷多·莫德哈伊·拉貝洛 著，唐 超 譯

（1.法律與商業(yè)學(xué)院，拉馬特甘 52275；2.希伯來大學(xué)，耶路撒冷 91905；3.汕頭大學(xué)法學(xué)院，廣東 汕頭 515063）

引言

民法的（再）法典化大概是以色列立國(guó)以來民法領(lǐng)域最為雄心勃勃的法律項(xiàng)目①草案名為《民法典：財(cái)產(chǎn)法編（2006）》，稍后2010 年版本又加入了繼承法。。本文旨在勾畫以色列民法典草案的方方面面，解說混合法律文化背景下實(shí)現(xiàn)法典化的恰當(dāng)路徑，并指出如何讓民法典草案適應(yīng)并不熟悉法典化精髓的以色列學(xué)術(shù)格局。另外，法典化與司法裁量權(quán)的關(guān)系也是本文關(guān)注的內(nèi)容。

本文首先概述以色列的法典編纂進(jìn)程（第一部分），繼而展開比較法分析，試圖解說以色列所構(gòu)想者乃是怎樣類型的民法典（第二部分）?？梢赃@樣界定以色列私法的法典化，即考慮到以色列法律體制的固有特質(zhì)，在這個(gè)所謂混合法域編纂法典的整個(gè)過程。第三部分略論民法典草案的原則和指導(dǎo)思想，并與以色列現(xiàn)行法律相比較。此部分依草案結(jié)構(gòu)分為數(shù)塊（一般原則、法律行為、債、財(cái)產(chǎn)），就以色列民法在這些領(lǐng)域的主要特征稍加介紹。對(duì)整部法典爬羅掦抉的深入分析自非本文意旨，這里的目的是讓讀者更多地看到法典全貌，對(duì)法典蘊(yùn)含的理念有更具體的了解。

第四部分研討法典編纂的目標(biāo)。要分析特定法律體制下的民法典，需要探詢一些基本問題，比如對(duì)該法律體制而言確定性這個(gè)指導(dǎo)思想的價(jià)值和范圍，或者立法者對(duì)連貫性的追求應(yīng)該在何處止步。這部分指出，對(duì)法典編纂的批評(píng)總體而言涉及到如何理解今日法典編纂努力的目的。第五部分討論的問題是，能否認(rèn)為民法典草案背離了以色列法律傳統(tǒng)，并給予否定回答。第六部分考察民法典對(duì)于司法裁量權(quán)的影響，認(rèn)為法典化將會(huì)在某些方面提升司法裁判水平。

法典編纂這個(gè)法律文化現(xiàn)象本身包含諸多矛盾，需要摒棄成見予以公正分析，希望本文能深化讀者對(duì)于法典編纂的理解。

一、以色列民法的法典編纂進(jìn)程

不同于那些有著數(shù)百年傳統(tǒng)的法律體制，以色列法制發(fā)展歷程尚短，并受到諸多法制影響（包括猶太法的直接或間接影響）[1]。以色列于1948年立國(guó)之際，其私法事實(shí)上是眾多不同法律與條令的拼圖。當(dāng)時(shí)施行的是立足于伊斯蘭法的古老奧斯曼法即所謂《麥加拉》（Mejella）以及英國(guó)30 年委任統(tǒng)治期間頒布的法律。普通法也在判例法以及特定私法領(lǐng)域呈現(xiàn)其存在?！尔溂永放c普通法共同構(gòu)成了以色列的獨(dú)特法律背景①參見，公司法、匯票法或者破產(chǎn)法。。以色列立國(guó)之初即決意將奧斯曼法替換，并逐步將這想法落實(shí)。以色列的構(gòu)想是，將老古董的奧斯曼法廢棄，以新立法入替，這些新立法最終將編為歐洲大陸國(guó)家那樣的法典[2]。

這些迄今仍在生效施行的新立法是依調(diào)整對(duì)象逐件制定，各項(xiàng)主題互不相關(guān)，由不同委員會(huì)、工作組完成。最先是1962 年頒布《民事能力與監(jiān)護(hù)法》，繼而在私法的不同領(lǐng)域，各件立法相繼通過，例如1965 年《代理法》、1968 年《買賣法》、1968年《贈(zèng)予法》、1970 年《契約法（違約救濟(jì)）》、1973 年《契約法（一般規(guī)則）》以及1979 年《信托法》，等等。

逐件立法這個(gè)格外顯著的特征深刻影響了以色列民事法制的演進(jìn)。沒有統(tǒng)一的全面涵蓋的文本，各個(gè)部分都是在大約20 年的較長(zhǎng)時(shí)段里獨(dú)立頒行。這就造成了事實(shí)上已經(jīng)法典化卻又未形成有機(jī)整體法典的局面。頗有學(xué)者將這些法律看作未來民法典的基礎(chǔ)，也確實(shí)構(gòu)成眼下這部民法典草案的組成部分[3]。

1976 年，時(shí)任檢察總長(zhǎng)的阿哈隆·巴拉克教授（Aharon Barak）提出了私法法典化的構(gòu)想②阿哈隆·巴拉克后就任以色列最高法院法官，并于1995 年榮任最高法院院長(zhǎng)直至2006 年。。副檢察長(zhǎng)烏里·也丁教授（Uri Yadin）拿出了民法典第一次草案[4]，巴拉克教授領(lǐng)銜的法典編纂委員會(huì)稍后又加整葺[5]。委員會(huì)主要由來自耶路撒冷、特拉維夫幾家大學(xué)的學(xué)者組成[6]。訪問學(xué)者亦對(duì)委員會(huì)的工作大力支持，每位訪問學(xué)者都在其專業(yè)領(lǐng)域范圍內(nèi)發(fā)表了意見，來自司法部的專家也參與了委員會(huì)的內(nèi)部研討。

民法典草案主要是法學(xué)教授與文官的工作成果，由此產(chǎn)生問題：誰是合適的立法者？有些學(xué)者主張，草案闡述其意圖與觀念，亦應(yīng)聽取執(zhí)業(yè)者的想法，而不應(yīng)囿于學(xué)界意見[7]413，419。本此目的，達(dá)芙妮·巴拉克-艾雷茲教授（Daphne Barak-Erez）大力推動(dòng)為研討與制定民法典組成涵蓋更全面的班子。巴拉克-艾雷茲教授認(rèn)為，起草團(tuán)隊(duì)的成果于法律職業(yè)共同體至關(guān)重要，是以草案委員會(huì)處理的議題需要更廣泛的討論，不能局限于法學(xué)教授[7]419-422。草案起草工作事實(shí)上完全交在法律職業(yè)人尤其是學(xué)者手里，未有其他利益相關(guān)方參與，這大概就是草案的軟肋。民法典規(guī)制相關(guān)事務(wù)，不僅應(yīng)顧及法律職業(yè)人的考慮，還應(yīng)預(yù)見對(duì)其他利益相關(guān)各方可能產(chǎn)生怎樣的影響，故應(yīng)邀請(qǐng)社會(huì)各界參與討論[7]424。這個(gè)思路原則上講甚為合理；不過最好還是謹(jǐn)慎些，不要輕易排斥“法學(xué)家（professional jurists）”尤其是法學(xué)教授在法典編纂進(jìn)程當(dāng)中起到的作用。就草案處理的一些特定事宜，實(shí)業(yè)家與經(jīng)濟(jì)學(xué)家當(dāng)然可以發(fā)表意見、提出方案，但勾勒指導(dǎo)原則的核心工作仍應(yīng)交由法律職業(yè)人[8]。

法典編纂委員會(huì)時(shí)時(shí)碰頭，但并無明確進(jìn)程表③原則上每個(gè)月都要開例會(huì)，但不總是那么嚴(yán)格。中間會(huì)有不定期間隔，有時(shí)甚至幾個(gè)月。工作節(jié)奏過去幾年還是比較快的。。有些成員推薦判例法探索出來的解決方案，有些成員則更青睞外國(guó)民法典的路徑。這個(gè)項(xiàng)目是否果真意在成就一部民法典，最初甚至都不清晰④草案最初命名為《財(cái)產(chǎn)法》（Chok Dinei Mamonot）。2010 年最后版本稱《民法典：財(cái)產(chǎn)法編》（Chok Dinei Memonot（2010）HaKodificatzia Haezrachit）。。本來是依猶太法的原則在討論問題，但總有成員并不理解傳統(tǒng)猶太法律文本中的微妙差異，由于誤解和欠缺相關(guān)知識(shí)，拒絕猶太法的路徑。此外，出于其他緣故，這些成員還拒絕大陸法系的法律風(fēng)格①試舉贈(zèng)與法上的例子，贈(zèng)與人放棄對(duì)受讓人的權(quán)利，或者以色列贈(zèng)與法上提到的贈(zèng)與人豁免受讓人對(duì)自己的債務(wù)，就兩項(xiàng)制度設(shè)計(jì)間關(guān)系的討論，see Alfredo M.Rabello,An Introduction to the New Israeli Private Legislation:Harmonization of Common Law and Civil Law,in Alfredo M.Rabello ed.,European Legal Traditions and Israel,The Hebrew University of Jerusalem,1994,at 653.。這樣的情況時(shí)常發(fā)生。

歷經(jīng)20 余年努力，委員會(huì)的工作終告完成。又參考批評(píng)家的意見，對(duì)第一版草案加以檢討、修訂。

當(dāng)時(shí)，草案何時(shí)能獲最終通過還是未知之?dāng)?shù)。是否有足夠強(qiáng)烈的政治意愿推動(dòng)采納草案也并不清晰，尤其是根本不能指望全體一致。我們亦曾撰文對(duì)草案能否獲頒為法律深表懷疑②因?yàn)榉ǖ渫ㄟ^的機(jī)會(huì)看起來要比過去大，故本文更多地關(guān)注法典結(jié)構(gòu)與內(nèi)容，較少關(guān)注有關(guān)法典必要性的討論。就后者（包括當(dāng)時(shí)就法典前景感受到的失望），see Alfredo M.Rabello&Pablo Lerner,The Project of the Israeli Civil Code:The Dilemma of Enacting a Code in a Mixed Jurisdiction,in Mads Andenas et al.eds.,Liber Amicorum Guido Alpa,British Institute of International and Comparative Law,2007,at 771,816.。可今天卻對(duì)前景有了更為樂觀的看法，蓋司法部已最終決定將這個(gè)項(xiàng)目擺上以色列國(guó)會(huì)法律與憲法委員會(huì)的桌面。2011 年3 月，司法部長(zhǎng)下屬的立法事務(wù)委員會(huì)已將草案提交給國(guó)會(huì)（納入了最初版本未涉及的繼承法內(nèi)容）。這當(dāng)然不過是漫漫長(zhǎng)途的一步而已，但確是很重要的一步?，F(xiàn)在等待國(guó)會(huì)討論，看看這部草案能否成為法律。

二、以色列草案屬意的法典類型

法典編纂主要是民法國(guó)家的特征。在19 世紀(jì)也就是所謂法典化世紀(jì)，法典編纂格外流行③有些以色列學(xué)者將法典編纂與19 世紀(jì)的藝術(shù)以及此后興起的不同藝術(shù)流派勾連起來（古典主義、浪漫主義、印象主義、立體主義等等），試圖在藝術(shù)流派的演化與法律觀念的演化之間建立對(duì)應(yīng)關(guān)系：法典編纂之于法律，即如浪漫主義之于藝術(shù)。這些學(xué)者主張，法典編纂屬于浪漫主義時(shí)代，但正如藝術(shù)多樣，在當(dāng)今時(shí)代也可以有其他形式的法律。See Sharon Nevo&Uriel Procaccia,Revolution!On the New Civil Code,4 L.&Bus.95（2006）[希伯來語].，部分要?dú)w功于法德兩國(guó)堪稱典范的民法典引領(lǐng)時(shí)代風(fēng)騷[9]33。那個(gè)世紀(jì)的法典化進(jìn)程也是理性化的進(jìn)程[10]，受到歷史法學(xué)派的深刻影響[11]。

雖說有些普通法國(guó)家也有法典[12]425，428，但一般而言這些法典編纂都算不得成功④當(dāng)然，法典編纂不成功并不意味著對(duì)法典編纂完全失去興趣。See Gunther Weiss,The Enchantment of Codification in the Common Law World,25 Yale J.Int’l L.425,470（2000）.。是以有些學(xué)者相信，法典化將滌蕩普通法對(duì)以色列法制的影響，進(jìn)而將民法典草案理解為大陸法系的輸入路徑[13]。還有些學(xué)者將以色列草案與《法國(guó)民法典》《德國(guó)民法典》以及《美國(guó)統(tǒng)一商法典》相比較，得出結(jié)論，認(rèn)為以色列的法典化與普通法密切相關(guān)，進(jìn)而主張《美國(guó)統(tǒng)一商法典》模式是理解以色列法典編纂進(jìn)程的有益參照[14]199。注意到下面這個(gè)現(xiàn)象，當(dāng)感到饒有趣味：以色列草案對(duì)外公布的那段時(shí)間，發(fā)表于國(guó)外的大多數(shù)論文，作者都是有著明顯美國(guó)法背景的以色列學(xué)者，對(duì)大陸法系卻無直接了解。不掌握歐陸各國(guó)語言，當(dāng)然難免這結(jié)果，好多以色列學(xué)者就德國(guó)法、意大利法或者法國(guó)法所發(fā)議論，都是基于英美兩國(guó)的英文資料。

民法典草案并非以色列法制里的“孤兒”，實(shí)則以色列立法中早有法典?！缎谭ā发菀陨行谭ㄔ缇帪榉ǖ?，1994 年改革后又添加了序言?！镀飘a(chǎn)法》《公司法》[15]，皆為各類法典；當(dāng)然，這些法律不管在內(nèi)容還是風(fēng)格上也都反映了普通法的影響，這也正合乎以色列法制混合不同法律傳統(tǒng)的特征。此外，在諸如1970 年《契約法（違約救濟(jì)）》、1979年《信托法》之類法律中，普通法的原則同樣顯而易見。侵權(quán)法繼續(xù)適用1947 年《侵權(quán)條令》，遵循的也是普通法模式⑥See Tort Ordinance,1947,S.H.O.G.1944.有專門的小組委員會(huì)負(fù)責(zé)編纂侵權(quán)法。。還有大片私法領(lǐng)域，例如匯票⑦在以色列法上，1973 年以后，對(duì)價(jià)非復(fù)為契約訂立要件，但匯票仍以對(duì)價(jià)為生效要件。See Alfredo M.Rabello,Israele senza causa e senza consideration,in L.Vacca ed.,Causa e contratto nella prospettiva storico-comparativistica,Torino,1997,at 407.，也編入了類似法典風(fēng)格的立法中，但顯然偏向普通法的概念。

民法典草案納入了若干顯然立足于大陸法系的概念：對(duì)誠(chéng)實(shí)信用的要求，法律不理會(huì)瑣事原則，以及不得使惡人自其惡行中獲益的原則。同時(shí)，草案序言中包含了草案所用術(shù)語的定義，諸如何謂成年人或未成年人，何者構(gòu)成人身傷害，何者構(gòu)成作為以及反過來何者算是不作為。納入定義乃是普通法風(fēng)格的遺痕，與大陸法系法典所用立法技術(shù)并不搭調(diào)。

在其論混合法域的專著中，弗農(nóng)·帕爾默（Vernon Palmer）提出將混合法域的學(xué)術(shù)群體區(qū)分為純粹主義派與實(shí)用主義派[16]。純粹派仍忠實(shí)于“傳統(tǒng)大陸法”并努力避免普通法的“污染”，實(shí)用派則致力于探索令人矚目的或者第一流的解決方案。雖說以色列的學(xué)術(shù)群體深受實(shí)用主義浸染[17]，卻也有不少以色列學(xué)者堪稱“美國(guó)進(jìn)路”的純粹派。是以，若草案果真得到批準(zhǔn)，在法學(xué)院里肯定也是基于美國(guó)文獻(xiàn)來講授，這當(dāng)非妄說[18]782-813。

將以色列草案與其他范例尤其是路易斯安那、魁北克的立法相比較①應(yīng)該指出，在魁北克，大陸法與普通法的流動(dòng)相互作用固為可能，主要是因?yàn)榭笨藢W(xué)者操英法雙語，對(duì)法國(guó)法與英美法都甚為熟稔。兩大法律傳統(tǒng)的并立共存不僅是法律移植或者歷者演變的結(jié)果，而且也是為了在不同文化與歷史現(xiàn)實(shí)間尋求妥協(xié)——魁北克人將法國(guó)法律傳統(tǒng)視作自己文化遺產(chǎn)的重要內(nèi)容，但又不能割舍英國(guó)法治。這些顯然不同于以色列法制。，考察這些混合法域的法典化情況，當(dāng)甚有助益②就以色列法制的混合法域特質(zhì)，see Alfredo M.Rabello&Pablo Lerner,Comparative Law and Legal Education in Israel,in Israeli Reports to the 16th International Congress of Comparative Law 1（2006）.。不過，將以色列與這些混合法域相比較的時(shí)候也當(dāng)謹(jǐn)記，當(dāng)今世界，恐怕任何法律體制多多少少都會(huì)吸納一些混合因素[19]。可即便以傳統(tǒng)方式來理解混合法律體制，即將之理解為民法與普通法的混合，以色列法與路易斯安那、魁北克法的區(qū)別也是顯而易見的。路易斯安那與魁北克并非獨(dú)立國(guó)家，而是普通法國(guó)家的州或省。以色列卻并非如此。在路易斯安那與魁北克，法典化和歷史因素息息相關(guān)，表達(dá)了保存特定文化特性的愿望。另外，尤其是在魁北克，民法典飽受法國(guó)文化及法語熏陶，這也是無關(guān)以色列的因素。以色列的情況則是，過去的法律成果雖已碎片式法典化，但以色列法律文化的基本模式是朝向普通法的，草案無意改變此點(diǎn)。

草案反映了以色列法律文化的特殊性，包括以色列法律文化的一切矛盾與弊端。這部法典或可視作“混合法域的獨(dú)有模式（mixed-jurisdictionsui generis-model）”，難以歸類[20]。

三、以色列民法典草案之于現(xiàn)行法

（一）草案是否改變了現(xiàn)行法

在大陸法系的法律文化下，法典化意味著擺脫過去的束縛[9]90-96。例如，法國(guó)共和七年風(fēng)月30日法律第7 條即宣布，民法典頒行前的一切現(xiàn)行法律皆告作廢，這標(biāo)志著與舊制度（ancien regime）毅然決裂。但這又不意味著舊法隨即消逝，舊法為民法典所吸納，或者融入更為重要的法律原則而繼續(xù)存在。法律史上的例子不勝枚舉③例如，路易斯安那頒布民法典后，州最高法院在1817 年柯坦訴柯坦案（Cottin v.Cottin）中仍延襲巴黎習(xí)慣法和《七章律》（Las Siete Partidas）的立場(chǎng)：See Shael Herman,The Louisiana Civil Code:A European Legacy for the United States,Louisiana Bar Foundation,1993.，也很好理解何以齊默爾曼教授（Reinhard Zimmermann）會(huì)令人信服地論證說，雖說德國(guó)頒布了民法典，羅馬法仍堪為德國(guó)法的知識(shí)基礎(chǔ)[21]。

米格爾·多伊奇教授（Miguel Deutch）極富原創(chuàng)力地提出，草案將帶來以下幾類變化：并不新鮮的變革（判例法引入的變革），新鮮的變革（即以色列法此前不了解的新規(guī)則），顯露出來的變革（草案引入的法律制度于適用過程中自然導(dǎo)致的變化）[22]。

是以，草案里的很多規(guī)則都是以色列現(xiàn)行法的內(nèi)容，有些完全是逐字逐句寫入法典，有些略作詞句調(diào)整（刪除冗余條款，有時(shí)改善現(xiàn)行定義④參見，根本違約的定義。1970 年《契約法（違約救濟(jì)）》第6 條寫道：“根本違約意指這樣的違約，完全可以假定，理性的當(dāng)事人倘能預(yù)見該違約及其后果，當(dāng)不會(huì)締結(jié)契約。”民法典草案第444 條則如是定義：“根本違約：該違約行為使得受害人基本上被剝奪了依據(jù)契約本來可以期待的利益，違約當(dāng)事人于締約之際、在締約的具體情境下，不能預(yù)見此結(jié)果的，不在此限。”）；此外還將那些法院已經(jīng)接受的法律原則以及立法機(jī)關(guān)明確予以背書的法律原則，也都寫入法典①依判例法確認(rèn)的立場(chǎng)，受害人有權(quán)于多種救濟(jì)方式之中選擇。See,e.g.,C.A 20/82 Adras v.Harlow&Jones G.M.B.H（1988）42（1）P.D 221,268-69 [希伯來語].這條規(guī)則寫入草案第447 條：“受害人得于多種救濟(jì)形式中選擇，只要不相抵觸，亦得同時(shí)主張多種救濟(jì)形式，直至其權(quán)利實(shí)現(xiàn)?！薄O少有哪條法律規(guī)則會(huì)改變已得到公認(rèn)的司法裁決[23]。總體而言，未對(duì)現(xiàn)行立法有任何實(shí)質(zhì)更動(dòng)[24]413，433，當(dāng)前以色列私法的那些原則、特征，草案皆蹈襲之[25]875，907。

原則上，民法典草案遵循了迄今為止一直構(gòu)成以色列法制特征的風(fēng)格。碎片式法典化時(shí)代的以色列立法風(fēng)格，即簡(jiǎn)明扼要。例如1968 年《贈(zèng)予法》，即被謔稱為“立法者的電報(bào)”[26]。1979 年《不當(dāng)?shù)美ā芬嘁院?jiǎn)約著稱，尤其將其與大陸法系模式相比，規(guī)模更是不可同年而語。簡(jiǎn)約到今天也還是以色列法青睞的風(fēng)格，民法典草案即為如此[25]904，或許以色列法律共同體早習(xí)慣了簡(jiǎn)約風(fēng)格?；剡^頭來看，大概正是因?yàn)榉蛇^于簡(jiǎn)約，才使得或者說促成了法官日益擴(kuò)張其自由裁量權(quán)[27]295。

還有些是法院雖曾討論但未解決的事宜，民法典草案亦將之排除在外[24]444-449。這當(dāng)然有道理，蓋不能合理期待所有涌現(xiàn)出來的問題，尤其是35 年間探索出來的所有解決方案都給納入一部法律文件②譯按：應(yīng)指阿哈隆·巴拉克于1976 年提出法典編纂構(gòu)想，至論文起作時(shí)共計(jì)35 年。。

（二）草案的結(jié)構(gòu)

民法典草案計(jì)800 余條，將取代24 部現(xiàn)行法律，乃是以色列私法領(lǐng)域篇幅最長(zhǎng)的法律綱要。但放在比較法的背景下，仍顯簡(jiǎn)約。若加分析③為更好理解，本文將草案分為數(shù)部分，但并不精確對(duì)應(yīng)草案目錄。，草案得分為下面幾部分。

第一編：財(cái)產(chǎn)法的原則（hekronot dinei mamonot）。一章寫明草案的基本原則（法之目的、誠(chéng)實(shí)信用，等等）（第1-5 條）；一章界定草案使用的術(shù)語（第6 條）。

第二編：法律行為。第一章為一般規(guī)定（第7-16 條）；第二章為法律行為能力（第17-32 條）；第三章為代理人的行為（第33-47 條）。

第三編：債法。包括：債的一般規(guī)則（第48-98條），契約（第99-362 條），非自愿?jìng)鶆?wù)（侵權(quán)，不當(dāng)?shù)美捌渌ǖ?63-421 條），其他債務(wù)（包括寄托和保密義務(wù)）（第422-443 條），違約救濟(jì)（第444-499 條）。

第四編：財(cái)產(chǎn)法（property，第500-692 條）。

第五編：繼承法（第693-821 條）。

稍晚，民法典草案還可能納入時(shí)效法、國(guó)際私法[28]。未來的民法典將會(huì)取代大多數(shù)現(xiàn)行民事立法。法典將私法的不同領(lǐng)域納入一張“傘”下，并將成為以色列規(guī)制個(gè)體私法事務(wù)的最主要法律淵源。下面簡(jiǎn)要介紹這些部分的內(nèi)容。

（三）草案的基本原則

序章“財(cái)產(chǎn)法的原則”，類似于其他國(guó)家民法典的序言?？傮w而言，序章構(gòu)成了整部民法典解釋工作的基礎(chǔ)[29]。正如法國(guó)模式，多數(shù)民法典都設(shè)計(jì)有包含了法律解釋原則、法典生效日期以及國(guó)際私法基本規(guī)則在內(nèi)的序言部分。序言（Titre Préliminaire）永遠(yuǎn)都是引發(fā)討論、爭(zhēng)議的話題[30]，尤其是其影響并不局限于民法事宜并可能擴(kuò)張及于其他法律領(lǐng)域。

第1 條寫明民法典草案的一般原則：

（?。┐_保正義、公平與合理；

（ⅱ）促進(jìn)法律的安全、穩(wěn)定與效用；

（ⅲ）實(shí)現(xiàn)民法領(lǐng)域各機(jī)構(gòu)[法院等]的立場(chǎng)連貫；

（ⅳ）保護(hù)既得權(quán)利以及當(dāng)事人的合理期待與信賴。

將這些原則寫入民法典自然就要面對(duì)這個(gè)問題，即這些原則的功能何在？之所以要將法典編纂目的寫入草案，就是為了給法官提供解釋和適用民法典規(guī)則的框架，否則即無意義。若果真如此，這些原則將給予法官寬泛的自由裁量空間，而法官或會(huì)認(rèn)識(shí)到，在特定個(gè)案中找到解決方案可能意味著為了此原則而放棄彼原則。例如，確保公平合理的原則就有可能抵觸保護(hù)一方當(dāng)事人合理期待的原則。

將這些原則寫入法典，并不意味著這些原則于特定個(gè)案中必能實(shí)現(xiàn)。要指出法律制度在哪些地方立場(chǎng)不夠連貫還是相對(duì)容易的①《信托法》第14 條即與《土地法》第9 條的方案抵觸。，但要知道草案是否為這些難題提供了合適的解決方案，就要困難多了。整個(gè)法律共同體需要判斷的是，草案是否能促進(jìn)法律的穩(wěn)定與效用，是否能實(shí)現(xiàn)更高層次的立場(chǎng)連貫。

（四）法律行為

以色列民法典草案并未設(shè)計(jì)德國(guó)式總則。只是以專門章節(jié)寫明了基本原則、定義與法律行為。這多少有些像《德國(guó)民法典》總則，當(dāng)然只能說是精簡(jiǎn)版本?！兜聡?guó)民法典》采納了潘德克頓學(xué)派以抽象方式書寫法律規(guī)范的思路，總則中的定義與分析概念（Begriffe）構(gòu)成整部民法典的基礎(chǔ)?！兜聡?guó)民法典》總則以大量規(guī)則來處理諸如法律行為、意思表示、契約及代理之類事宜，法典其余內(nèi)容則分為數(shù)塊特定領(lǐng)域，即有關(guān)契約、債、物等的規(guī)則。以色列民法典草案未遵循德國(guó)思路，事實(shí)上將一般規(guī)則局限于三個(gè)主題：法律行為、法律能力以及代理。草案如此設(shè)計(jì)反映了也丁教授的偏好。也丁教授身列民法典項(xiàng)目的最初創(chuàng)立人，其本人系在德國(guó)接受教育，自然熟悉德國(guó)總則模式，但于準(zhǔn)備這部新立法之際，卻傾向于更為中庸的路徑。也丁教授闡述其立場(chǎng)如下：

《德國(guó)民法典》編纂者采納的總則設(shè)計(jì)在今天看來似乎過度體系化；并不建議以色列遵循此模式……以色列草案打算舍棄總則，而以法律行為來開篇，包括兩章，一章為法律行為能力，另一章為代理。[31]

法律行為也是大陸法系世界普遍接受的概念，縱使那些民法典不設(shè)總則的國(guó)家，法律共同體也同樣利用這個(gè)概念[32]。此外，法律行為概念對(duì)以色列法來說也不陌生，今天即可見于1973 年《契約法（一般規(guī)則）》第61 條。不過不同于當(dāng)前的法律現(xiàn)狀，法典編纂委員會(huì)主要是基于單方法律行為與雙方法律行為的區(qū)分而設(shè)計(jì)了完整的一章。

草案的一個(gè)目的是通過重新界定概念路徑以構(gòu)造法律理論[27]27。相應(yīng)地，在法典里設(shè)計(jì)法律行為專章當(dāng)然可以看作是在概念上重新界定以色列法這個(gè)計(jì)劃的一部分。莫特納教授（Mautner）認(rèn)為這個(gè)路徑并無必要，蓋其認(rèn)為，以色列法院的判決一般都是致力于個(gè)案所涉利益、價(jià)值的解釋工作而非概念分析[14]245。但這個(gè)立法風(fēng)格并不抵觸司法裁判中的不同趨勢(shì)。民法典草案雖體現(xiàn)了清晰的概念法學(xué)路徑，也并不等于剝奪了法院于其自由裁量權(quán)限范圍內(nèi)采納對(duì)法律的不同解釋的權(quán)力。雖說法典并非教科書，應(yīng)克制對(duì)所用術(shù)語的說明，但清楚明確的概念背景當(dāng)然無悖于良好立法技術(shù)。對(duì)那些擔(dān)心以色列民法受到潘德克頓學(xué)派過度影響的學(xué)者，得如是回應(yīng)：寫入法律行為專章并不會(huì)在概念上使得以色列草案與《德國(guó)民法典》太過靠近，也不太可能讓以色列學(xué)者對(duì)德國(guó)民法學(xué)說形成過度依賴。

法律行為章的很多內(nèi)容已見于以色列法，例如，草案里法律行為能力的概念早寫入1962 年《行為能力與監(jiān)護(hù)法》②Capacity and Guardianship Law,1962,S.H.380.事實(shí)上，草案切斷了行為能力規(guī)則與監(jiān)護(hù)規(guī)則的聯(lián)系，前者置于法律行為章，后者原本意圖置于專章。最終決定，《行為能力與監(jiān)護(hù)法》繼續(xù)施行，只有涉及法律行為能力的規(guī)則納入草案。這個(gè)方案甚為笨拙。法律行為能力的規(guī)則當(dāng)然包括涉及未成年人行為能力的規(guī)則，這就必然牽扯到監(jiān)護(hù)事宜。。

如同德國(guó)模式，以色列民法典草案將代理規(guī)則置于總則。目前代理事宜系由1965 年《代理法》規(guī)制，該法同時(shí)包括代理的原則以及本人與代理人之間契約關(guān)系的規(guī)則。民法典草案對(duì)德國(guó)模式亦稍有背離，并未如德國(guó)法般設(shè)計(jì)委托契約，本人與代理人間的關(guān)系由專章規(guī)制，連同“保密義務(wù)（hiuv aemun）”，不僅涵蓋代理行為，亦及于其他形式的信任關(guān)系（fiduciaryrelationships），如監(jiān)護(hù)與信托。

法律行為章區(qū)分單方行為與雙方行為③比較草案第78 條與最初版本的第11 條。最初的表述在概念上有些錯(cuò)誤，例如，可受領(lǐng)行為（receptive act）與不可受領(lǐng)行為的區(qū)分并未清晰界定。諸如此類的錯(cuò)誤在2006 年版本中得到糾正。。兩者的界分雖很清晰，但這個(gè)區(qū)分是否應(yīng)寫入民法典卻不那么清楚。另外，若說草案意圖即在于給法律行為分類，又為何只盯著單方雙方行為的分類而排除其他（例如有償無償行為的分類）？事實(shí)上，草案并未全面分析單方行為，而是納入了契約法中涉及契約撤銷的現(xiàn)有規(guī)則，這在以色列法上被認(rèn)為是單方行為。雖說寫入了單方行為，草案卻并不認(rèn)可單方允諾為債之淵源，在這點(diǎn)上背離了好多歐洲國(guó)家諸如德國(guó)或者意大利民法典的方案[33]。我們一直努力，希望以色列法明確認(rèn)可單方允諾為獨(dú)立的債之淵源[33]，惜乎未取得學(xué)界普遍認(rèn)同。于法典中引入單方允諾，當(dāng)為債法提供更清晰的概念路徑，并可界定合意之為債之淵源的界限，但法典編纂委員會(huì)并不愿意討論這個(gè)可能被法律共同體誤解的概念，自然可以理解。但承認(rèn)單方允諾獨(dú)立債務(wù)淵源的立場(chǎng)著實(shí)可行，并得為在立法辯論的框架下重啟討論提供基礎(chǔ)。

（五）債法

債法是草案重要組成部分，并經(jīng)大范圍重整。目前的以色法并未給法律債務(wù)提供單一淵源，這個(gè)領(lǐng)域是由幾部不同法律來規(guī)制：1973 年《契約法（一般規(guī)則）》、1970 年《契約法（違約救濟(jì)）》、1979 年《不當(dāng)?shù)美ā?。這些法律現(xiàn)在皆被置于草案同一部分（第三編債法：第48-499 條）。雖說有些學(xué)者以為草案這一部分頗為新穎[34]，在其他學(xué)者看來，不過是以色列現(xiàn)行法的重述而已[24]413。兩種看法大概都沒錯(cuò)。

另外，草案還確認(rèn)了現(xiàn)行以色列法似乎并不認(rèn)可的新債務(wù)類型（第435-443 條），即信任義務(wù)（chiuv aemun）。一方當(dāng)事人對(duì)他方負(fù)有誠(chéng)信行為的義務(wù)，更準(zhǔn)確地說，接受了受托人對(duì)委托人或者代理人、監(jiān)護(hù)人對(duì)本人的義務(wù)。這樣的義務(wù)目前見于數(shù)部不同法律。依本文見解，法典編纂委員會(huì)選擇的路徑似有誤，混淆了債的淵源與履行契約或債務(wù)的義務(wù)。保守秘密、避免為他人完成工作而于其中獲益，或者提供必要信息，這些不應(yīng)界定為債的淵源。這些都是義務(wù)（雙方當(dāng)事人都要承擔(dān)的義務(wù)），因承擔(dān)債務(wù)而生，草案不應(yīng)為此設(shè)計(jì)專章。另外，將信任關(guān)系（trust）當(dāng)作獨(dú)立的債之淵源純屬多余，蓋典型的信任關(guān)系，如律師與顧客或者醫(yī)生與患者間的信任關(guān)系，得如法典本身所規(guī)定的那樣，交由契約當(dāng)事人間的協(xié)議來規(guī)制。

1.契約法。就契約訂立，草案大體遵循以色列現(xiàn)行法，契約經(jīng)要約與承諾而訂立①草案第100-109 條。草案第100 條：“依本章規(guī)范，契約經(jīng)要約與承諾而訂立?！?。不像普通法那樣有對(duì)價(jià)的要求，不以對(duì)價(jià)為契約執(zhí)行力的實(shí)質(zhì)要件。但在其他場(chǎng)合對(duì)價(jià)可能起到作用，例如在財(cái)產(chǎn)取得方面發(fā)生權(quán)利沖突或者公開市場(chǎng)銷售場(chǎng)合②草案第509 條、第512 條涉及“權(quán)利競(jìng)爭(zhēng)（competition of rights）”，成立在后的權(quán)利要取得優(yōu)勝，除其他要件外，還應(yīng)支付對(duì)價(jià)（consideration）。。草案對(duì)于契約訂立也沒有原因（causa）的要求。

不同于契約訂立，就目的受挫事宜（frustration），草案所采進(jìn)路與現(xiàn)行法立場(chǎng)有異。依《契約法（違約救濟(jì)）》第18 條，導(dǎo)致違約的事件不可預(yù)見的，為目的受挫③《契約法（違約救濟(jì)）》第18 條：“若導(dǎo)致違約的具體情勢(shì)，違約當(dāng)事人于締約之際并不知曉亦未預(yù)見且不必知曉或者預(yù)見，該具體情勢(shì)又不能避免，于該具體情勢(shì)下履行契約并不可能或者根本迥異于當(dāng)事人間的合意，則不得強(qiáng)制執(zhí)行該契約或者令違約當(dāng)事人賠償損失?！?。依民法典草案第132 條④草案第132 條：“（a）令契約受挫的事件發(fā)生，而該事件發(fā)生以及相關(guān)后果的風(fēng)險(xiǎn)又不可歸因于其債務(wù)受挫的那方當(dāng)事人，則契約于該事件發(fā)生之時(shí)終止。（b）倘契約一方當(dāng)事人已經(jīng)明示或者默示地承擔(dān)了前款所說風(fēng)險(xiǎn)，或者理應(yīng)將風(fēng)險(xiǎn)歸因于該當(dāng)事人，則其應(yīng)承擔(dān)相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)?！?，目的受挫的負(fù)擔(dān)落在應(yīng)該承受風(fēng)險(xiǎn)的一方當(dāng)事人頭上⑤就草案中契約受挫章的深入考察，see Barak Medina,The Chapter on Contract Frustration in the Civil Code Proposal:Law and Politics in Drafting a Civil Code,36 Mishpatim,453（2006）[希伯來語].。

契約的解釋方法在以色列法院經(jīng)歷了很有意思的發(fā)展過程。已退休的最高法院院長(zhǎng)阿哈隆·巴拉克向來大力倡導(dǎo)目的解釋（在法律為一般，在契約為特殊）[35]，這個(gè)勢(shì)頭在Apropim 案中達(dá)到頂點(diǎn)[36]。最高法院于該案中確認(rèn)，即便契約措辭看起來甚為清晰，法院亦不應(yīng)憚?dòng)诮Y(jié)合契約相關(guān)具體情勢(shì)為目的解釋①這個(gè)立場(chǎng)飽受批評(píng)，See,e.g.,Daniel Friedmann,On the Interpretation of the Phrase“Interpretation”and Notes on the Apropim Decision,6 Hamishpat 21（2002）[希伯來語].?；蛑^，由于目的解釋占據(jù)主導(dǎo)地位，以色列法院已將不利于起草人（contra proferentem）的解釋原則丟棄。是以，將該條原則寫入草案②草案第123 條（d）款：“契約有數(shù)種解釋可能的，于契約條款形成有優(yōu)勢(shì)的當(dāng)事人，宜作不利于其的解釋?！?，應(yīng)認(rèn)為抵觸了最高法院Apropim 案判決立場(chǎng)[37]15。最近幾年，自阿哈隆·巴拉克院長(zhǎng)致仕，最高法院又折回到了更為傳統(tǒng)的解釋路徑上來，即清晰易懂的規(guī)則不必更為解釋（In claris non fit interpretatio）③草案第123 條（b）款：“契約有數(shù)種不同解釋的，宜作使契約有效的解釋而非使契約無效的解釋?！?。是以，正如丹齊格法官（Danzinger）在一系列案件中指出的[38]，將不利于起草人解釋規(guī)則加入草案正合乎最高法院的新思路。依本文意見，這個(gè)思路將給契約法和訴訟帶來更多確定性④加布里埃爾·金法官（Gabriel King）論及草案對(duì)于法律確定性的重要意義，參見塞德曼與沙哈姆（Guy Seidman &Erez Shaham）在拉茲尼爾法學(xué)院第二屆年會(huì)上的相關(guān)討論：The New Israeli Civil Code,The Second Annual Legal Conference of the Radzyner School of Law,May 2005,4 L.&Bus 11,at 85（2006）[希伯來語].。

以色列國(guó)會(huì)呼應(yīng)了這條狹窄路徑，于2011年1 月修改了《契約法（一般規(guī)則）》第25 條。第25條稱，應(yīng)依契約文義、結(jié)合具體案情，考察當(dāng)事人的意圖以解釋契約。倘從契約文義看，當(dāng)事人意圖甚為明確，即只依文義解釋契約。立法者如此修訂，旨在限制法官自由裁量權(quán)。此后，只要契約文義清晰明白，法官即不得擅為目的解釋。但這次修訂會(huì)在多大程度上影響法官對(duì)契約的解釋工作，還要依據(jù)以色列法院將來的判決方能評(píng)估。

有名契約在民法典草案中份量甚重。多數(shù)的有名契約法律在草案中并未有根本變化，但諸如承攬契約（contracts for work）和雇傭契約（contracts for services）還是經(jīng)歷了實(shí)質(zhì)性變革[39]499，382-592。

就承攬契約，目前以色列法上相關(guān)規(guī)范鳳毛麟角⑤1974 年《工作契約法》（The Construction Contracts Law）只有5 條簡(jiǎn)潔條款。。是以該主題多依交易習(xí)慣處理，或者交由司法裁量[24]424。草案區(qū)分了工作契約（construction contract）與雇傭契約；當(dāng)前的以色列法并未明確提及后者[39]583-585。這個(gè)區(qū)分一定程度上反映了羅馬法對(duì)雇傭契約（locatio coductio operarum）與承攬契約（location conductio operis）的界分，不少民法典沿襲這個(gè)立場(chǎng)，例如《荷蘭民法典》⑥參見《荷蘭民法典》第6 編第7 章（承攬契約）與第12 章（雇傭契約）。。更重要的是，對(duì)工作契約和雇傭契約的區(qū)分決定了當(dāng)事人承擔(dān)的債務(wù)是“手段”還是“結(jié)果”。

就此事宜，《意大利民法典》較以色列草案更為清晰、準(zhǔn)確，更為成熟?！兑獯罄穹ǖ洹吩O(shè)有“企業(yè)主（Entrepreneur，既得修造工程，亦得提供勞務(wù)）”專章。另有獨(dú)立一章處理個(gè)人勞務(wù)事宜（例如并非企業(yè)主又非領(lǐng)薪雇員的技術(shù)人員），還有一章規(guī)制“關(guān)乎智力活動(dòng)的個(gè)人勞務(wù)”（律師等）⑦參見《意大利民法典》第2082 條、第2222 條。。

民法典草案還對(duì)工作契約的各個(gè)側(cè)面予以詳盡規(guī)制，例如付款時(shí)間與地點(diǎn)⑧草案第197 條：“承建人完成工作的，顧客應(yīng)支付報(bào)酬。工作附著于物上而承建人負(fù)有義務(wù)將該物交付予顧客的，顧客于物交付之際支付報(bào)酬。”草案第198 條：“于工作完成之際或者于工作所附著之物交附之際必須支付的報(bào)酬，應(yīng)于工作地或者物之交付地支付。當(dāng)事人另行約定支付時(shí)間的，應(yīng)于承建人的營(yíng)業(yè)地支付，無營(yíng)業(yè)地的，于其居住地支付?！?；顧客為實(shí)現(xiàn)契約目的而要求更改工作的權(quán)利⑨草案第199 條：“（a）為實(shí)現(xiàn)契約目的而有其必要，且自類型與范圍言不會(huì)實(shí)質(zhì)性超出所商定之工作的，顧客自得指示承建人為額外之工作或者對(duì)商定工作有所改變，承建人非有正當(dāng)理由，不得拒絕顧客指示。（b）應(yīng)考慮當(dāng)事人針對(duì)商定工作就時(shí)間與報(bào)酬事項(xiàng)所達(dá)成之合意，以確定額外工作以及對(duì)商定工作所為之改變應(yīng)予完成的時(shí)間以及報(bào)酬?！保辉诜捎袌?zhí)業(yè)資格要求的情形⑩草案第201 條：“倘承建人所為之工作系其營(yíng)業(yè)內(nèi)容且立法對(duì)該項(xiàng)工作設(shè)有強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)，承建人即應(yīng)依法律要求從事該項(xiàng)工作?！保性焐痰墓ぷ鲬?yīng)合乎特定規(guī)格11草案第200 條：“承建人應(yīng)于雙方當(dāng)事人商定之物上從事工作，第166 條[物之不符]經(jīng)適當(dāng)修正（mutatis mutandis）而得予適用并應(yīng)遵循本節(jié)規(guī)定?！币陨性凇癧契約履行]相符（conformity）”這個(gè)議題上法制發(fā)達(dá)。目前多件不同法律對(duì)相符的標(biāo)準(zhǔn)和要求有異，民法典草案皆予統(tǒng)一。See Eyal Zamir,Towards a General Concept of Conformity in the Performance of Contracts,52 La.L.Rev.1（1991）.；轉(zhuǎn)包情形當(dāng)事人間的法律關(guān)系12草案第209-211 條。；等等。

就贈(zèng)予契約，民法典草案大體遵循1968 年《贈(zèng)予法》[40]。如同該法，草案將贈(zèng)予看作典型契約①草案第177 條：“贈(zèng)與契約，謂給予禮物者與受領(lǐng)禮物者無對(duì)價(jià)而轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的契約，包括以放棄權(quán)利方式所為之轉(zhuǎn)讓?！辈莅傅?80 條：“收到贈(zèng)與要約后，于合理時(shí)間內(nèi)未向要約人為拒絕表示的，視為接受贈(zèng)與要約。”。草案的立場(chǎng)與今天一致，《贈(zèng)予法》的原則適用于所有法律行為。草案還納入了一些此前法律未加規(guī)制的情形，例如得在胎兒出生之前與胎兒的父母或者監(jiān)護(hù)人訂立契約，向胎兒贈(zèng)予②草案第233 條：“胎兒得接受贈(zèng)與，給予禮物者于胎兒出生前300 天內(nèi)死亡的，胎兒仍得請(qǐng)求履行贈(zèng)與義務(wù)。”。

在買賣法部分，法典編纂委員會(huì)給出賣人添加了一項(xiàng)義務(wù)，即以“適于保護(hù)貨物的包裝”來捆扎裝裹貨物的義務(wù)（第166 條b 款第5 項(xiàng)）。[在租賃契約部分]，就租金支付，草案消弭了現(xiàn)行法在不動(dòng)產(chǎn)與動(dòng)產(chǎn)租金支付方面的差異。草案設(shè)計(jì)了統(tǒng)一規(guī)則，倘就固定期間的租金已經(jīng)明確，應(yīng)于租期開始時(shí)支付（第239 條）。

2.侵權(quán)法。以色列契約法頗有大陸法系風(fēng)格，侵權(quán)法則反之?！肚謾?quán)條令》于英國(guó)委任統(tǒng)治結(jié)束之際頒布（1947 年），系以普通法原則為基礎(chǔ)③就《侵權(quán)條令》的歷史發(fā)展，see Izhak Englard,The Israel Draft Civil Code:Changes in Tort Law,in K.Siehr &Reinhard Zimmermann eds.,The Draft Civil Code for Israel in Comparative Perspective,Mohr Siebeck,2008,at 133,133-34.。民法典草案并未在侵權(quán)法領(lǐng)域推行革命性變革，但相較現(xiàn)行法，還是有若干變化。

在法典編纂委員會(huì)看來，對(duì)各類財(cái)產(chǎn)侵權(quán)行為區(qū)分枚舉的思路太過陳舊，故將《侵權(quán)條令》中的若干不法行為刪除④例如“不法扣留（unlawful detention）”“侵占（conversion）”“妨礙陽光照射（interference with daylight）”。《侵權(quán)條令》（新版）第48-55 條。。草案利用概括條款以更清晰的方式重構(gòu)了侵權(quán)法。在概括條款下，各類不法財(cái)產(chǎn)侵害行為都給統(tǒng)一納入數(shù)種以過錯(cuò)為基礎(chǔ)的一般侵權(quán)行為中⑤例如，草案第393 條將故意侵害界定為，“故意侵害財(cái)產(chǎn)（trespass toproperty），系指侵犯第504 條的權(quán)利”。草案第504 條標(biāo)題為“對(duì)財(cái)產(chǎn)利用的保護(hù)（Protection ofUse ofProperty）”，分為兩款：“（a）財(cái)產(chǎn)所有人或者合法占有人的權(quán)利受到保護(hù)，他人不得侵占并非法持有該財(cái)產(chǎn)，不得不法地造成財(cái)產(chǎn)損害。（b）前款經(jīng)適當(dāng)修正亦得適用于不法占有人?！?。這當(dāng)然是對(duì)舊制度的改進(jìn)[6]。

對(duì)“失去年歲（lost years）”的賠償⑥受害人的生命預(yù)期因不法加害行為而縮短的，就“失去年歲”中的收入損失，被告人給予賠償。，早為以色列法院所接受⑦最早確認(rèn)此立場(chǎng)的判例：C.A 140/00,550/01 The Estate of Michael Etinger and Others v.The Company for Restoration and Development of the Jewish Quarter in the Ancient City of Jerusalem and Others（2004）58（4）P.D.486 [希伯來語].，草案亦將此規(guī)則納入⑧參見草案第469 條。法典編纂委員會(huì)提出兩個(gè)替代方案：方案一，以失去年歲收入損失賠償金減去受害人于失去年歲中本應(yīng)支出的費(fèi)用；方案二，將賠償金額限于受撫養(yǎng)人的經(jīng)濟(jì)利益損失。。倘草案成為法律，所失年歲的范圍和計(jì)算方式當(dāng)為討論的問題。就草案第462 條的適用，大概也會(huì)產(chǎn)生類似問題⑨草案第462 條：“法院認(rèn)定惡意違反義務(wù)的（maliciously），不必證實(shí)損害，亦得判給懲罰賠償金。”，就惡意違反義務(wù)的行為，該條允許法院判給懲罰性賠償金。

還有個(gè)必須討論的有趣話題是嚴(yán)格責(zé)任?！肚謾?quán)條令》并未一般地接納嚴(yán)格責(zé)任。1975 年《交通事故受害人賠償法》在汽車事故情形確立了嚴(yán)格責(zé)任；1980 年《缺陷產(chǎn)品（責(zé)任）法》就缺陷產(chǎn)品致人損害也認(rèn)可了嚴(yán)格責(zé)任，并納入草案⑩草案第403 條（a）款：“產(chǎn)品缺陷造成人身傷害的，產(chǎn)品制造商不論是否有過錯(cuò)皆應(yīng)予以賠償?！?。除此之外，草案未設(shè)嚴(yán)格責(zé)任一般條款。當(dāng)涉及具有危險(xiǎn)性的物件，草案的辦法是將證明責(zé)任倒置11草案第410 條（a）款：“具有危險(xiǎn)性質(zhì)的物造成人身傷害，或者一旦逸失即可能造成損害之物果然逸失并造成人身傷害，而被告人控制著該危險(xiǎn)物，或者于該逸失物逸失之前控制該物，被告人即應(yīng)證明其于未能防止損害發(fā)生并無過失；至于針對(duì)被告人的訴訟系基于過失侵權(quán)還是其他侵權(quán)，不論?！?。草案路徑不同于明確肯定嚴(yán)格責(zé)任的現(xiàn)代民法典12例如瑞士、奧地利、法國(guó)等國(guó)的民法典，see Helmut Koziol,Changes in Israeli Tort Law,in K.Siehr&Reinhard Zimmermann eds.,The Draft Civil Code for Israel in Comparative Perspective,Mohr Siebeck,2008,at 142,143-44.。

免于承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的內(nèi)容也需要檢討。草案給了國(guó)家實(shí)質(zhì)性豁免，而不是今天以色列法上的程序性豁免。除惡意行為的情形外，公務(wù)員享受豁免待遇13草案第380 條（a）款：“公職人員于履行其在政府或者公共當(dāng)局所擔(dān)當(dāng)職務(wù)的過程中，職務(wù)行為引致侵權(quán)責(zé)任的，不得對(duì)之提起訴訟；該行為出自惡意或者濫用職權(quán)的，前句不予適用。”。倘公務(wù)員的行為顯然出于[重大]過失，國(guó)家得請(qǐng)求賠償①草案第384 條：“若是公職人員的行為嚴(yán)重背離恰當(dāng)行為標(biāo)準(zhǔn)（gross deviation），雖有第380 條的規(guī)定[公職人員豁免]，依該行為的具體情況，（?。┕毴藛T的行為引致侵權(quán)責(zé)任的，政府或者公共當(dāng)局得要求該公職人員賠償；（ⅱ）政府或者公共當(dāng)局應(yīng)為該公職人員的行為承擔(dān)賠償責(zé)任的，得要求該公職人員補(bǔ)償（indemnification）法院判定的賠償金?！?。出庭律師本著誠(chéng)實(shí)信用原則并于其任務(wù)框架內(nèi)行事的，草案亦給予其豁免待遇②草案第378 條（b）款：“訴訟當(dāng)事人，其律師或者證人，就其本著誠(chéng)實(shí)信用或者為訴訟程序而為之行為，不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！?。

3.救濟(jì)。法典編纂委員會(huì)將違約救濟(jì)與侵權(quán)救濟(jì)統(tǒng)一起來，大概算是草案極富爭(zhēng)議的變革了。民法典草案允許主張損害賠償?shù)漠?dāng)事人（不法行為或者違約行為的受害人）在多種救濟(jì)形式中加以選擇③草案第447 條：“受害人得于多種救濟(jì)措施中選擇，救濟(jì)措施不相抵觸的，亦得合并利用，直至權(quán)利實(shí)現(xiàn)。”。受害人得要求履行債務(wù)以及（如法院要求的）假執(zhí)行（approximate enforcement）④草案第449 條：“受害人不能依第448 條（強(qiáng)制履行的權(quán)利）請(qǐng)求實(shí)際履行債務(wù)的，應(yīng)其請(qǐng)求，只要不改變債務(wù)的本質(zhì)并且對(duì)違反義務(wù)的當(dāng)事人來說也不會(huì)造成不公正，法院即得判令債務(wù)的假執(zhí)行；假執(zhí)行效力等同實(shí)際履行?！?。在違約救濟(jì)部分⑤就草案的救濟(jì)措施部分，欲求概覽，see e.g.,Daniel Friedmann &Nili Cohen,Contracts,vol.IV,Jerusalem,2011,at 47 ss[希伯來語].，草案還明確認(rèn)可了預(yù)期違約⑥草案第496 條：“一方當(dāng)事人表示不欲履行債務(wù)的，或者個(gè)案情勢(shì)清楚表明其幾乎肯定不會(huì)履行債務(wù)的，他方當(dāng)事人得利用本章寫明的一切救濟(jì)措施（得為適當(dāng)變動(dòng)，mutatis mutandis）；但不得發(fā)布執(zhí)行令而使其于約定的履行日期之前履行債務(wù)。”以及與有過失⑦草案第461 條：“受害人的過失行為促成了自身所受損害的，依受害人促成損害的程度，法院得相應(yīng)扣減受害人應(yīng)得的賠償金額?！?。

將侵權(quán)救濟(jì)與違約救濟(jì)統(tǒng)一起來自有依據(jù)，可侵權(quán)訴求與違約訴求的強(qiáng)制履行各有其特點(diǎn)，故將兩者分開規(guī)制的考慮亦有道理[41]。在以色列，將兩套救濟(jì)措施結(jié)合起來的想法已引得聚訟紛紜：一派以為這思路不但合理，甚且可欲；另一派則揪住這思路里的錯(cuò)誤不放，拿此前法典編纂委員會(huì)將一些應(yīng)予區(qū)別的概念結(jié)合起來的錯(cuò)誤說事⑧支持兩套救濟(jì)措施統(tǒng)一的，參見Miguel Deutch,Interpretation of the Civil Code,2005,at 123[希伯來語]；反對(duì)意見如Menachem Mautner,A Common Law Code,36 Mishpatim 199,244-45（2006）[希伯來語]。。

相關(guān)討論主要集中在下面的問題，即契約法與侵權(quán)法是否有著不同目標(biāo)，是否各自致力于保護(hù)不同的利益。達(dá)甘（Hanoch Dagan）反對(duì)兩套救濟(jì)措施的統(tǒng)一，但主要是考慮到對(duì)法律理論而不是對(duì)實(shí)際效果的可能影響，故不甚可取[42]。阿達(dá)爾（Yehuda Adar）則以為，這樣的形式變革不會(huì)根本偏離以色列的法律實(shí)踐，故可贊同[43]，本文亦持此論。

正如在草案中可以看到的，救濟(jì)措施的統(tǒng)一更多是形式變革而非實(shí)質(zhì)變革。草案規(guī)定，強(qiáng)制履行不僅是違約的主要救濟(jì)措施（現(xiàn)行法即為如此），也將是侵權(quán)的主要救濟(jì)措施[44]。但在侵權(quán)法上強(qiáng)制履行實(shí)際上不太可行，慮及此點(diǎn)，在侵權(quán)行為的性質(zhì)不允許強(qiáng)制履行的場(chǎng)合，草案準(zhǔn)予賠償金錢⑨依草案第448 條（a）款第5 項(xiàng)，“債務(wù)的強(qiáng)制履行有悖債務(wù)性質(zhì)的”，即不得如是判決。得比較《魁北克民法典》第1458 條，依該條立場(chǎng)，契約責(zé)任規(guī)則優(yōu)先于侵權(quán)法規(guī)則。，例如在造成身體傷害的情形⑩草案第三編為債法，第6 分編為債務(wù)不履行的救濟(jì)，第3 章為人身傷害賠償（第467-469 條）。第467 條寫道：“人身傷害的受害人得請(qǐng)求賠償……”。

此外，尤其在侵權(quán)法領(lǐng)域，受害人往往更傾向于得到金錢賠償而不是債務(wù)的強(qiáng)制履行，從實(shí)務(wù)角度看，當(dāng)事人感到以這種方式解決糾紛更為容易。

法典編纂委員會(huì)在草案中引入了預(yù)防令（preventive order,tzav martiah）11草案第499 條：“（a）法院發(fā)布執(zhí)行令的（enforcement order），倘認(rèn)為合適，（ⅰ）得發(fā)布命令，使違反義務(wù)之人于其未遵照履行執(zhí)行令的期間，每日支付法院確定的金額；（ⅱ）得指定預(yù)防令的開始日期，指定的開始日期得遲于執(zhí)行令的發(fā)布日期。（b）預(yù)防令的發(fā)布，無損執(zhí)行令的效力。”，但要比荷蘭法局促得多；《荷蘭民法典》給了法官相當(dāng)寬泛的自由裁量權(quán)來授予或者限制此類命令的效果（第6 編第91-110 條）。預(yù)防令這種救濟(jì)形式是否構(gòu)成以色列救濟(jì)法的實(shí)質(zhì)變革，取決于法院如何運(yùn)用。