葛文龍

(浙江工商大學(xué) 法學(xué)院，浙江 杭州 310018)

2018年12月我國政府頒發(fā)的《改革開放40年中國人權(quán)事業(yè)的發(fā)展進步》白皮書，正文第一節(jié)即是“牢固樹立尊重和保障人權(quán)的治國理政原則”。[1]可見對于尊重和保障人權(quán)在國家治理中的重視，行政執(zhí)法領(lǐng)域在推進國家治理體系與治理能力現(xiàn)代化的進程中，是尤為重要的一環(huán)，行政機關(guān)是貫徹國家的“尊重和保障人權(quán)的治國理政”指導(dǎo)理念的重要主體，事關(guān)基本人權(quán)保障，尤其是人格尊嚴權(quán)、人身自由權(quán)、隱私權(quán)等在執(zhí)法中出于執(zhí)法效果與執(zhí)法效率往往被忽視，既未做好溫情執(zhí)法、人性執(zhí)法，又違背憲法核心價值理念，使執(zhí)法案件存有指摘之處，尤其是“釣魚執(zhí)法”問題。“保障人權(quán)”即要求行政權(quán)力要受合理的限制，防止國家權(quán)力對公民人權(quán)的侵犯，是貫徹國家根本法約束公權(quán)對人權(quán)侵害的要求。[2]

憲法上的尊重和保障人權(quán)價值理念，貫徹于行政執(zhí)法行為中的具體體現(xiàn)為三個層面，其一是行政機關(guān)依靠國家強制力制裁違法行為，保障公民的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利等不受非法侵害；其二是保障在行政違法行為中受害人的權(quán)利，彌補其法益所受侵害的損失；其三是最為核心，也是當(dāng)今世界人權(quán)發(fā)展和我國人權(quán)保護最為重視之所在，就是在行政執(zhí)法中保障違法行為人的基本人格尊嚴、隱私權(quán)、人身自由權(quán)等基本人權(quán)。

一、“釣魚執(zhí)法”概念釋義

“釣魚執(zhí)法”的文義表達生動明了，是為誘惑行為，如同以魚餌引誘魚如愿上鉤，此處的“魚餌”即執(zhí)法人員設(shè)置的“陷阱”與“圈套”，“魚”即潛在的違法行為人，執(zhí)法人員在“魚餌”與“魚”之間供給特定的條件，從而“收網(wǎng)”，以期獲得所欲的執(zhí)法效果。其淵源于英美法系，又稱“執(zhí)法圈套”、“警察圈套”。[3]通常認為其是一種不正當(dāng)?shù)膱?zhí)法措施，具體表現(xiàn)為執(zhí)法人員為破獲一些潛在的違法行為，但該行為人的蹤跡、違法線索、違法地點等隱藏較深，是故執(zhí)法人員故意設(shè)置特定的引誘行為人以及其它線索的違法情境，或為其提供實施違法的時機與條件，待其實施違法行為時將其人贓并獲。

二、“釣魚執(zhí)法”與誘惑偵查的淵源

“釣魚執(zhí)法”源流于刑事偵查中的誘惑偵查措施。其釋義如同一轍，只不過是其適用主體、適用對象上存有不同，“釣魚執(zhí)法”是行政主體所適用的，針對的是潛在的違法行為人，若濫用針對的對象則是普通公民；誘惑偵查適用的主體是偵查機關(guān)，適用的對象是潛在的特別重大犯罪案件的犯罪嫌疑人。二者在本質(zhì)上存有顯著區(qū)別，在適用形式上是相同的。

誘惑偵查又可分為犯意誘發(fā)型、機會提供型。[4]犯意誘發(fā)型表現(xiàn)為偵查人員或其操控的特定人員去誘惑原本沒有犯意的人，促使其萌生犯意，并隨之去犯罪。機會提供型表現(xiàn)為行為人原本就帶有進行犯罪的意思，偵查人員只是為其進行犯罪“提供”一次實施的機會，創(chuàng)造了“天時、地利、人和”。其中犯意誘發(fā)型明顯違背刑事偵查基本精神以及尊重和保障人權(quán)的基本理念，已然被認定為非法偵查措施，被禁止適用，而機會提供型則具有我國《刑事訴訟法》的制定法依據(jù)，其可以在合理規(guī)制的特定條件下準予適用。

既然“釣魚執(zhí)法”源流于誘惑偵查，如此可推知“釣魚執(zhí)法”也有類型化區(qū)分，遵照邏輯體例可分為犯意誘發(fā)型“釣魚執(zhí)法”和機會提供型“釣魚執(zhí)法”。置于生活情境下的“犯意誘發(fā)型”釣魚執(zhí)法，諸如交通運輸行政管理部門為整治“黑車”運營，偽裝成為“乘客”向過往的非商業(yè)營運車輛請求搭乘，待乘車之后行駛一段路程，支付司機一定報酬，此時便出示執(zhí)法證件，即對司機采用行政強制措施，將其作為“黑車”營運予以行政處罰。此舉不乏頻繁上演，顯然可見司機并無“非法營運”之故意，只是出于“路人”的搭載請求予以好意施惠，卻被認定為非法營運，當(dāng)下的“釣魚執(zhí)法”多是此等，行政執(zhí)法行為顯然不合法，自不待言。關(guān)于機會提供型“釣魚執(zhí)法”置于生活情境，例如公安機關(guān)得知某處所時常或曾經(jīng)有賣淫嫖娼行為，為捕獲現(xiàn)行予以打擊，偽裝成“嫖客”進入場所，待其提供有償性服務(wù)時，采取捕獲措施；再如市場監(jiān)督管理機關(guān)得知某經(jīng)營商家經(jīng)常存有“短斤少兩”的欺詐消費者行為，為維護市場秩序與保護消費者權(quán)益，執(zhí)法人員偽裝成“消費者”前往該處“消費”，當(dāng)商家暴露行跡時，將其固定證據(jù)予以處罰制裁。此等機會提供型“釣魚”執(zhí)法針對已經(jīng)進行違法的行為人或者曾經(jīng)有過不法行為的行為人，為捕獲現(xiàn)行與固定證據(jù)等，為其提供了一次“表演”的機會，被行政機關(guān)當(dāng)作是有效的執(zhí)法行為，看似從執(zhí)法過程中獲得了行為人違法的事實與證據(jù)，處罰結(jié)果也符合過罰相當(dāng)原則，違法行為人也坦認不諱，果真如此符合憲法人權(quán)保障之精神？此舉需要細密分析。

三、“釣魚執(zhí)法”的合法性宏觀衡量：是否遵循人權(quán)保障之精神

一項執(zhí)法措施能否在執(zhí)法中得以正確實施，需要結(jié)合衡量原則和評價條件去具體分析，最終在法理上衡判是否符合憲法上的人權(quán)保障精神，如若不然，則必然缺少核心價值理念的支撐。針對上文所述“釣魚執(zhí)法”中的犯意誘發(fā)型與機會提供型的類型化區(qū)分，關(guān)于犯意誘發(fā)型顯然不具有行政行為合法性，在此探討已無意義，本處詳細探討機會提供型的“釣魚執(zhí)法”的合法性問題。

即使機會提供型“釣魚執(zhí)法”，顯然可見其在正當(dāng)程序的形式上也必然不正當(dāng)，故需要進一步在實體性正當(dāng)程序上予以分析正當(dāng)與否，即分析行為人的違法構(gòu)成要件與執(zhí)法的目的價值。需要從行為人違法性的主觀層面和客觀層面以及結(jié)合執(zhí)法機關(guān)的執(zhí)法標(biāo)準予以分析。

學(xué)界有主觀說和客觀說兩種觀點，主觀層面是指要以行為人實施違法行為前是否有主觀違法性為參照，而不考慮行為人是否受到誘惑或誘惑程度是否超出法之允忍的限度，并且還需要結(jié)合行為人先前的品格、前科等考量其違法性心態(tài)。此舉是用曾經(jīng)的“不光輝歷史”來佐證今下的“不法心理”，有先入為主的思維定勢，猶如曾經(jīng)有過賣淫行為，難道就能推斷出現(xiàn)在依然以此為業(yè)嗎？曾經(jīng)有過“短斤少兩”的欺詐行為就能推斷如今依舊嗎？誠然，行為人曾經(jīng)的不法行為，對于公權(quán)力關(guān)于出于懲治違法行為的需要，可以調(diào)查使用，但是此等類似“品格證據(jù)”捕風(fēng)捉影的有罪推定，實然對行為人的基本人格尊嚴以及隱私權(quán)不予尊重。在實施行政行為時應(yīng)當(dāng)將被執(zhí)法者的人權(quán)放在首位，在此基礎(chǔ)上衡量其希望實現(xiàn)的行為效果，禁止過度的行為與手段。[5]此等授予執(zhí)法人員較大的主觀自由裁量推定的權(quán)限，難以達到強有力的法律論證與證據(jù)論證，對行為人追究違法責(zé)任有自由濫用之嫌，難以客觀定性?？陀^標(biāo)準，即要以誘惑行為的實質(zhì)條件作為衡量標(biāo)準，審視和分析誘惑行為在具體運用之中是否約束在正常人所能接受的限度之內(nèi)，易言之，過度誘惑導(dǎo)致行為人萌生違法故意則是不正當(dāng)，如若誘惑程度在合理限度內(nèi)則是正當(dāng)?shù)?。一方面，人性有罪惡是必然，對于基本人?quán)的尊重，不能予以試探性誘惑其進行不法行為，盡管曾經(jīng)行為人如此。另一方面，對行政執(zhí)法行為的審查則轉(zhuǎn)換成對執(zhí)法人員實施的“誘惑行為”的必要性、幅度合理性考量等“執(zhí)法技巧”的技術(shù)性判斷標(biāo)準，就忽視了行為人的主觀違法心態(tài)的認定，具有客觀歸責(zé)之嫌。

綜上，“釣魚執(zhí)法”不僅違背程序性正當(dāng)程序，在實體性正當(dāng)程序當(dāng)中亦難以給與法理支撐，在實際運用中顯然違背人權(quán)保障之精神，被憲法的核心價值理念所擯棄。執(zhí)法機關(guān)片面追求執(zhí)法效率，置公民的基本人權(quán)于不顧，屬于本末倒置的公權(quán)力濫用行為。[6]在懲治“黑車”中利用人性之良善，而予以犯意誘發(fā)的“釣魚執(zhí)法”，置人性溫情于不顧，人權(quán)保障的應(yīng)然要求除需要保障公民的人身自由權(quán)之外，還有內(nèi)心的真摯善良，人性在合法范圍內(nèi)的自由發(fā)揮不受干涉。在懲治賣淫等案件中予以機會提供的“釣魚執(zhí)法”，無形之中侵犯了公民的人格尊嚴與隱私權(quán)，并且?guī)в凶锿贫ㄖ狻Ｐ姓`法行為對于刑事犯罪行為社會危害性顯著偏小，同種形式的誘惑偵查可以適用于針對重大危害的犯罪行為中去，然而“釣魚執(zhí)法”措施不能武斷地運用到行政執(zhí)法活動中，簡言之，不能擅自把用于偵查重大危害犯罪行為的手段施用于行政執(zhí)法案件中，實施重大犯罪的犯罪行為人與普通違法行為人不能同等對待。[7]

四、結(jié)語

“釣魚執(zhí)法”一定程度上體現(xiàn)執(zhí)法人員的權(quán)力異化，是不合法的執(zhí)法手段，要堅決予以抵制，如若理念上還承認“合法性”的認識，會給執(zhí)法人員的執(zhí)法理念造成混亂，澄清不力其勢必會蔓延到整個行政執(zhí)法當(dāng)中，使“釣魚執(zhí)法”等執(zhí)法圈套愈演愈多并難以規(guī)制，公權(quán)力追求執(zhí)法目標(biāo)的實現(xiàn)過程中的所有的“誘惑”行為人的措施，也是公法自身所要強烈抵制的對象，把尊重和保障人權(quán)的憲法精神貫穿于公權(quán)力所運行的道路上。