邵六益

（中央民族大學(xué) 法學(xué)院，北京 海淀 100081）

盧梭的“公意”或許是一個最具有迷惑性的概念了，它既是人民主權(quán)最有激情的表達，又是“多數(shù)人暴政”的理論基石。在西方的學(xué)術(shù)脈絡(luò)中，早就有人指出過盧梭的風(fēng)險——民主的極權(quán)主義、浪漫的集體主義：“他（盧梭）盡管被純真的對自由的熱愛所激勵，卻為多種類型的暴政提供了致命的借口”［1］40-41；薩拜因認(rèn)為，盧梭對國家或民族識別真正的幸福與命運的能力的近乎“一種浪漫的群體崇拜”，這種過分信任自然孕育著風(fēng)險；［2］283即便是同樣背負(fù)罵名的施米特，在其著作中也討論過“多數(shù)決斷”的限度問題；［3］367-372卡西勒甚至認(rèn)為，盧梭本人就是其最大的自我反思者。［4］1-28①近些年來，漢語法學(xué)界也有越來越多的研究提醒我們注意公意背后暴虐的可能，如張龑教授認(rèn)為盧梭徘徊在自由主義與極權(quán)主義之間，其公意與個別意志由于缺乏“社會”而無法溝通；［5］張千帆教授進一步概括地指出，公意也好，制憲權(quán)也罷，都不過是整體主義的迷，而在現(xiàn)實政治中極容易墜入專政之中；［6］在國人更為熟悉的一本憲法學(xué)經(jīng)典教科書中，林來梵教授總結(jié)道，盧梭對中國的影響頗大，但是卻不利于長治久安，“害苦了我們（中國人）”［7］。

盧梭的形象處在兩極之間，他一方面許諾了人民的決斷權(quán)，另一方面卻向極權(quán)或者暴虐開放；而無論是人民主權(quán)還是多數(shù)人暴政，都離不開盧梭的公意理論。正是建立在對公意的信任基礎(chǔ)上，盧梭才樂觀地肯定“強迫自由”的正當(dāng)，而這也被認(rèn)為是通往民主的極權(quán)主義的第一步。公意究竟是通過人民自治實現(xiàn)自由的核心，還是一種整體主義的迷思？本文認(rèn)為，盧梭的公意理論建立在“同質(zhì)性”命題上，然而這一前提性命題，常常被有意或無意地忽視了，進而坐實了公意理論危險的罪名。同質(zhì)性內(nèi)在地保證了公意與個人自由的一致性，也為公意提供了洗脫“通往奴役之路”的嫌疑。正確地理解同質(zhì)性命題，不僅有助于完整和豐滿盧梭的形象，也能提升對政治實踐的理解。

一、社會契約塑造公意

在近代政治哲學(xué)興起之前，國家起源的理論進路無外乎以下兩種：要么國家是由人性本身自然而然地確定的，因為過一種“合群的政治生活”是人之天性，區(qū)別僅僅在于誰是金質(zhì)的統(tǒng)治者；要么國家是上帝統(tǒng)治在人間的繼續(xù)，區(qū)別僅僅在于地上的城離上帝之城的距離有多遠(yuǎn)。無論采取何種進路，政治建構(gòu)與大多數(shù)人無關(guān)。然而，從霍布斯開始，國家不再是自然而然的或不朽的神造物，而變成了由一群人通過信約所創(chuàng)造的人造物，一個有朽的上帝（mortal god）。［8］132國家被從宗教手中解放出來，正是在這個意義上，盡管霍布斯鼓吹君主制，他依舊被認(rèn)為是近代自由主義的重要奠基人。［9］盧梭繼續(xù)了社會契約的論證思路，但是他對霍布斯版本的社會契約并不贊同。在盧梭看來，人民自己把所有的權(quán)利全部、無條件地轉(zhuǎn)讓給一個人，是“荒謬的和不可思議的”［10］11，他所關(guān)注的是另外一個版本的、更為正義的社會契約理論。

（一）全體人的社會契約

傳統(tǒng)的、不公平的社會契約如何能夠成立，并不是盧梭《社會契約論》所關(guān)注的，他在另一本政治哲學(xué)著作《論人與人之間不平等的起因和基礎(chǔ)》中闡述了這一過程。②盧梭發(fā)現(xiàn)，在人人平等的自然狀態(tài)中逐漸產(chǎn)生私有制后，富人為了維護自己的財富，想出一個辦法“忽悠”窮人接受這一不平等，于是他們“編造一些動聽的理由”，并且成功地“使那些頭腦簡單的容易上當(dāng)?shù)娜寺淙肴μ住?，社會和法律由此起源。?1］100-101這種國家起源的方式看似也是“契約”，但難題在于人民沒有完全參與進來，社會契約是少數(shù)人捏造出來的，有的人在其中被剝奪了。盧梭認(rèn)為正當(dāng)化的社會契約要實現(xiàn)的目標(biāo)是，“以全部的共同的力量來衛(wèi)護和保障每個結(jié)合者的人身和財富，并且由于這一結(jié)合而使得每一個與全體相聯(lián)合的個人又只不過是在服從其本人，并且仍然像以往一樣地自由”［10］19。這就要求社會契約的簽訂過程可以平等地對待所有人，而不再是一部分人欺騙、另一部分人被剝奪，只有“每個結(jié)合者及其自身的一切權(quán)利全部轉(zhuǎn)讓給整個集體”，才能保證每個人繼續(xù)同等地自由，而經(jīng)過這樣的社會契約過程之后，人類生活就得到了一種升華。

盧梭的社會契約與霍布斯的重大區(qū)別就在于，盧梭認(rèn)為正當(dāng)?shù)纳鐣跫s不僅是一種包含了全體的契約，更是一種服務(wù)于全體人利益的約定，這必然是一種整體主義的構(gòu)想——如果僅僅是部分人的約定，那么不成其為國家；如果僅是對少數(shù)人有利的約定，那么不成其為正當(dāng)?shù)膰?。有沒有可能實現(xiàn)全體的一致？政治常識或者社會經(jīng)驗告訴我們，全體一致很難達致。根據(jù)盧梭的論述，以下兩個限制使得這種一致具備了一定的現(xiàn)實性：第一，對于當(dāng)時的人們而言，已經(jīng)到了一種非此無法自存的時刻，選擇以約定的方式進入政治狀態(tài)，對誰來說都是劃算的，這是一種“帕累托改進”。第二，彼此的約定很簡單，只是決定一起過合群的政治生活，至于采取什么樣的政府形式，都是后來繼續(xù)商量的，盧梭在確立了人民主權(quán)原則后，在《社會契約論》第3卷中允許多種類型的政府形式。

當(dāng)然，盧梭在《社會契約論》中并沒有糾結(jié)于這一完美契約是否真實，盧梭的論證并不是社會學(xué)意義上的“深描”，而是政治哲學(xué)意義上的思想實驗，這是政治哲學(xué)討論的通用進路，無論是霍布斯還是洛克都不外如是。③如果把真實的、錯綜復(fù)雜的人的狀態(tài)帶入，那么社會契約或許就不可能實現(xiàn)，后來基于理性經(jīng)濟人假設(shè)的“無形之手”理論也不可能順暢運行。

（二）不死的社會契約

從政治哲學(xué)抽象的人到社會學(xué)具體的人之轉(zhuǎn)變，則是歐洲思想在17、18 世紀(jì)的實證科學(xué)轉(zhuǎn)型后才完成的。［12］馬克思對國家建立于原子化、抽象化、均質(zhì)化個人的假設(shè)之批判自不待言，涂爾干和韋伯所關(guān)注的社會轉(zhuǎn)型或權(quán)威類型也不再基于思想實驗中的社會契約，而在于社會秩序的自生自發(fā)的變化。在涂爾干那里，從機械團結(jié)到有機團結(jié)的轉(zhuǎn)變，核心動力是社會分工的發(fā)展——隨著社會密度不斷增加、社會容量普遍擴大，機械團結(jié)導(dǎo)致的內(nèi)耗使得社會轉(zhuǎn)向彼此合作的有機團結(jié)。［13］219對于韋伯而言，從克里斯馬到傳統(tǒng)型、再到法理型統(tǒng)治的演變，核心的動力則在于資本主義的發(fā)展——只有法理型支配才能助于經(jīng)濟的發(fā)展，理性的“即事化”治理蘊含著巨大的經(jīng)濟理性。［14］

但是，社會學(xué)的視角并未遮蔽政治哲學(xué)的魅力，也沒有耗盡社會契約的巨大潛力，直到羅爾斯和哈貝馬斯的著作，重建政治正當(dāng)性的努力依舊落入盧梭式社會契約的進路。生活在戰(zhàn)后美國的羅爾斯，無法對社會上的差異視而不見，重新回到契約論的框架之中。他貢獻了“無知之幕”這一假設(shè)，希望借此過濾掉附著于具體公民身上的特殊性，進而重塑類似于自然狀態(tài)下的平等個人，再由他們通過約定來確定正義社會的基本原則，復(fù)原一個理想的社會契約過程，重構(gòu)公意。［15］哈貝馬斯的商談理論與之類似，在福利國家到來之后，自由民主所依賴的平等對話機制在資本主義的社會分化中走樣、變形，制度內(nèi)的商談已經(jīng)受迫于經(jīng)濟和社會等系統(tǒng)命令而難以發(fā)揮民意收集功能，因此哈貝馬斯試圖將商談的范圍擴大到法律系統(tǒng)之外，為資本主義的合法性危機提供一種傳統(tǒng)式的醫(yī)療：復(fù)活對話機制，在平等協(xié)商中尋找到公意。［16］585-595

社會契約與公意緊密相連，只有通過社會契約方式，才能使得人群從“聚集”（cluster）變成“結(jié)合”（association），也只有在這樣的政治共同體中，才有公意。［10］17對于西方學(xué)術(shù)界而言，沒有什么比社會契約更能解釋國家的誕生了，而盧梭所構(gòu)建的公意學(xué)說則為近代以來的政治尋找到了最佳的辯護，沒有什么比全體人員的一致意見更有說服力了。這種說服力之強很大一部分原因在于其整體主義，“人民作為與其自身直接同一的實際在場的實體”［3］272。政治中的同一性在盧梭這里體現(xiàn)為公意，在西耶斯那里體現(xiàn)為制憲權(quán)，而在施米特那里則體現(xiàn)為決斷，實質(zhì)上都是主權(quán)的外在表現(xiàn)——近代人民主權(quán)的不同外化形式而已。

二、公意的兩重困境及解決

盧梭將公意視為主權(quán)的實質(zhì)，人民主權(quán)的最佳體現(xiàn)就是全體人民共同意志，“主權(quán)（既然）不外是公意的運用”［10］31，但什么是公意卻是一個聚訟不已的話題。［17］545-581盧梭很少直接論述公意，《社會契約論》首次提到公意是在第一卷第六章“論社會公約”里，他將社會公約簡化為一句話，“我們每個人都以其自身及其全部的力量共同置于公意的最高指導(dǎo)之下，并且我們在共同體中接納每一個成員作為全體之不可分割的一部分”［10］20。在盧梭看來，當(dāng)所有人共同簽訂契約之后，就自然產(chǎn)生了公意，公意就表現(xiàn)為一致決定進入政治狀態(tài)。這是一個相對容易實現(xiàn)的共同意見，而在此后政治生活中維持公意是更加困難，因為大家缺少了即刻的、容易看見的共同目標(biāo)。

如果人類總是處在諸如從自然狀態(tài)的種種不便利邁向政治社會的門檻上的話，公意的難題或許就不是難題，因為理智的人都會看到社會契約的好處。問題是，人類生活不可能總是處在巨大的緊張之中，一旦危機過去，人們就開始放松、忘卻公共利益。這是公意遭遇的第一重困境，即人民可能看不到幸福，發(fā)現(xiàn)不了社會契約的價值，“個人看得到幸福卻又不要它；公眾在愿望著幸福卻又看不見它”［10］49。盧梭意識到人民的考慮并非總是等于公意，因為“人們總是愿意自己幸福，但人們并不總是能看清楚幸福。人民是絕不會被腐蝕的，但人民卻往往會受欺騙，而且唯有在這個時候，人們才好像會愿意要不好的東西”［10］35。在危機時刻人們能夠看清楚幸福是什么模樣，但是在和平時期，普通人關(guān)注的就只是自己的小確幸，也就“不（總是）能看清幸?！绷?。常識告訴我們每個人都是自私自利的，至多是有限的利他主義者，如果自私?jīng)]有任何的懲罰，搭便車是符合個人利益最大化的。［10］24盧梭并沒有天真地過高期待人類，盧梭意識到每個人身上都有三種意志：個別的意志、團體意志和公意，而且自然的次序就是公意最弱、團體意志其次、個別意志最強。［10］79不僅如此，在私利促使下，每個人會傾向于不遵守約定，所以任何社會契約在訂立時都包含了未來進行“強迫自由”的條款。［10］24-25

在運行有序的政治狀態(tài)中，如何使得人民不會在“享國日久”后淡忘公共的利益？盧梭雖然沒有明確回答這個問題，但是顯然他意識到公民墮落的風(fēng)險。盧梭要求每次的公民集會以兩個問題開頭——對政體形式、政府構(gòu)成人員進行表決，其實這不僅是對政府的約束，也是對人民提出的要求：每個人需要時刻謹(jǐn)記自己是國家的主人，參與國家事務(wù)是主人翁意識的重要體現(xiàn)，自由國家的公民以履行義務(wù)為榮。［10］119人民只有在意識到使命與光榮時，才會抑制住自然的偏私的沖動，這種公、私之間的張力在任何政治中都會存在。阿克曼認(rèn)為“我們?nèi)嗣瘛狈譃椤八饺斯瘛迸c公共公民兩種形態(tài)，美國政治的活力在于“我們?nèi)嗣瘛蹦軌蛟趪覚C構(gòu)正當(dāng)性不足時出場，但如果每個人都不愿去投票或者“軟投票”，這種“二元制民主制”就會陷入空轉(zhuǎn)，對此阿克曼只能寄希望于“私人公民”們做出慎重的選擇。［18］

即使人民能夠看得到長遠(yuǎn)的幸福，但是他們?nèi)耘f有可能被欺騙，或者自己徇私，對于不是天使的凡人來說，怎樣才能使得我們在形成公意的時候不會徇私？這是公意遭遇的第二重困境。盧梭認(rèn)為關(guān)鍵在于消除黨派。在他看來，只要人民沒有遭到欺騙，在充分了解情況之后完全能夠得出公意，“如果當(dāng)人民能夠充分了解情況并進行討論時，公民彼此之間又沒有任何勾結(jié)；那末從大量的小分歧中總可以產(chǎn)生公意，而且討論的結(jié)果總會是好的”［10］36。盡管每個人都有私心，但公意形成機制本身會馴化或者規(guī)制人們的私利或者小團體利益，在完善的公意形成機制中，人民是不會去進行投機活動的。因為對于任何一個想要以個別意志或者團體意志來侵蝕公共意志的人來說，他們最終都會發(fā)現(xiàn)，陰謀、陽謀在集體面前就像是以卵擊石，最終會失敗，所以我們也不會去政治投機。但是，一旦有了黨派之后，情況就不一樣了，投機開始有成功的可能，由此，盧梭將黨派看作是表達公意時最大的障礙，去除黨派因此也成為“使公意可以永遠(yuǎn)發(fā)揚光大而且人民也絕不會犯錯誤的唯一好辦法”［10］37。

三、同質(zhì)性作為公意的實質(zhì)前提

人民看不到幸福或被黨派架空、欺騙，是公意所遭遇的兩重困境，盧梭辯護的關(guān)鍵在于，使得人民謹(jǐn)記政治責(zé)任，加之制度性地消除黨派打通意志表達機制。然而，會不會存在這樣一種情形，人民之間的分歧特別厲害，即便充分、自由表達，仍無法形成公意？盧梭沒有明確回答這個問題，“眾意與公意之間經(jīng)常總是有很大的差別；公意只著眼于公共的利益，而眾意則著眼于私人的利益，眾意只是個別意志的總和。但是，除掉這些個別意志間正負(fù)相抵消的部分而外，則剩下的總和仍然是公意”［10］35。換句話說，盧梭認(rèn)為，在公共利益的指導(dǎo)下，就可以達致公意。為什么大家出于公心進行意見匯聚后得出的就是公意，而不是得出一個高度分裂的眾意？

其實，盧梭的結(jié)論還有一個前提，那就是人民之間的差異并不大，具有相當(dāng)?shù)耐|(zhì)性，這是盧梭公意理論中的隱匿命題。政治中的同質(zhì)性指的是人民在經(jīng)濟、文化、宗教、語言等方面的一致性，盧梭的社會契約理論中并沒直接討論這個問題，但是字里行間透露出這種考慮，也正是這種未曾明說、但從未缺場的同質(zhì)性，保證了公意的實現(xiàn)，也保證了在日后的政治實踐中執(zhí)掌權(quán)力的人不會偏離公意太遠(yuǎn)。同質(zhì)性保證了公意的可能，也確保了公意不會成為暴虐之所在。

（一）社會契約的前提

雖然盧梭在《社會契約論》中沒有提到這個概念，但同質(zhì)性卻是社會契約的前提、公意的內(nèi)在規(guī)定性。在簽訂社會契約的時候，同質(zhì)性規(guī)定了彼此簽約的范圍，絲毫沒有同質(zhì)性的人是不會走到一起簽約的。在商量以什么樣的方式來行使政治權(quán)力之前，首先要確定的是為什么是“和你們”在一起商量，而不是“和他們”在一起商量，只有這個問題解決了之后，才有后面的政府如何組織的問題。也正是因為這種同質(zhì)性，才使得共同利益得以存在，進而在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生公意和“權(quán)力—服從”關(guān)系，“使意志得以公意化的與其說是投票的數(shù)目，倒不如說是把人們結(jié)合在一起的共同利益；因為在這一制度中，每個人都必然地要服從他所加之于別人的條件”［10］40。同質(zhì)性的概念或許有些抽象，我們可以回到歷史經(jīng)驗中去理解。

歐洲殖民者在進入美洲前，這里并不是一片真正意義上的處女地，土著的印第安人早就生活在這里。1497 年，在哥倫布發(fā)現(xiàn)新大陸幾年后，威尼斯籍的英國探險家約翰·卡伯特到達紐芬蘭島，基于基督教原則他直接宣布占有這片異教徒和野蠻人的土地。［19］5盡管歐洲殖民者曾接受了原始居民的饋贈度過難關(guān)——感恩節(jié)就是為了紀(jì)念這一善舉，但是在考慮政治共同體時，善良的印第安人并不在其范圍內(nèi)，他們被當(dāng)作野蠻人而被剝奪了權(quán)利。無論是《邦聯(lián)條例》，還是《聯(lián)邦憲法》，都只是在十三個由英王特許的殖民地的文明人之間達成的。托克維爾在其名著《論美國的民主》上卷第十章中，花了大量筆墨描述美國境內(nèi)的三個種族——白人、印第安人、黑人，他清楚地指出，盡管民主是這個新生國家的精神氣質(zhì)，但是民主卻是有種族界限的，只有白人才是美國式民主的主人。［20］368-423

“憲法”需要建立在一定的基礎(chǔ)之上，只有基督教世界的文明人才能夠獲得進入政治社會的資格，對于野蠻人的血腥壓迫并不成問題；民主需要有一個同質(zhì)性的前提，只可能在國民內(nèi)部實現(xiàn)。［3］300在這個意義上，從個體到國家需要經(jīng)過兩次締約過程，首先是要劃定誰是我們的朋友，誰是我們的敵人，確定哪些人在一起，在此前提下再來商量以什么樣的方式進行統(tǒng)治。李猛教授將這一過程概括為，“統(tǒng)一契約/社會契約”確定了一群人的集合，“臣服契約/政治契約”確定了政權(quán)的組織形式。［21］431盧梭也意識到國家的形成需要分為兩步，“在考察人民選出一位國王這一行為以前，最好還是先考察一下人民是通過什么行為成為人民的。因為后一行為必然先于前一行為，所以它是誰的真正基礎(chǔ)”［10］17。選出國王類似于組成政府，而形成人民類似于形成社會，只有生活在同一個社會之中的人民，才可能通過契約形成公權(quán)力，組成一個國家，“按照《社會契約論》的觀點，這個國家不是基于契約，其實是基于本質(zhì)的同質(zhì)性”［22］20。

（二）化解公意的暴虐

盧梭樂觀地認(rèn)為公意無所不能，作為公意之體現(xiàn)的主權(quán)權(quán)力也是無限的，這種主權(quán)至高性不是因為強力，而是因為其正當(dāng)。公意是全體人員的一致意見，主權(quán)權(quán)力是全體的集合，所以不是不能限制，而是不需要限制?！爸鳈?quán)權(quán)力就無需對于臣民提供任何保證，因為共同體不可能想要損害它的全體成員；而且我們以后還可以看到，共同體也不可能損害任何個別的人?！保?0］23-24在隱匿的同質(zhì)性命題的保障下，不僅公意和眾意的區(qū)別消失，個別意志也會被完全吸納到公意之中，即便偶爾會出現(xiàn)觀點的分歧，那一定是被欺騙了，或者自己的一時糊涂?！皬娖茸杂伞本褪菫榱吮苊鈧€別人偶爾糊涂的機制，因為集體比個人更懂你，公意比個人意志更符合個人的利益。

在表達意志時的自由與不受黨派限制的情況下，能夠得出公意，服從這種公意不是因為集體的力量強大，而是自然的一致。服從不是因為多數(shù)決定的原理，而是同質(zhì)性的內(nèi)在保障，“人們不會因為這是多數(shù)就服從它；服從的原因在于，人民的實質(zhì)同類性達到了極高的程度，正是出于這種相同的實質(zhì)，所有的人都有相同的意志。因此，國家的基礎(chǔ)并非契約，而是人民的同質(zhì)性，是人民與其自身的同一”［3］304。人民主權(quán)也好，公意理論也罷，都是建立在這個前提之上的，只要人們彼此之間存在這些共同性，就不存在真正的壓迫，暴虐也無從談起。在這個意義上，盧梭公意理論看似充滿詩人般的天真，但并不是文人的膚淺，因為他將同質(zhì)性理想植入公意理論之中。

然而，從理想回到現(xiàn)實之后，任何一個國家的人民都存在異質(zhì)性，性別、年齡、職業(yè)、受教育程度、宗教信仰等等，更別提種族、民族這些難以消化的“硬核”了。同質(zhì)性必然不可能要求純粹的相同，而是有所選取的，如大部分現(xiàn)代國家貫徹政教分離，在宗教信仰自由下不會要求宗教的同質(zhì)性，畢竟“上帝的歸上帝，凱撒的歸凱撒”。同質(zhì)性并不要求在所有問題上的絕對一致，對核心問題的共識足以塑造同質(zhì)性，敵我劃分的核心僅是最基礎(chǔ)問題上的分野。在同一個國家的不同時期，敵我之分的標(biāo)準(zhǔn)也會相應(yīng)地變化，比如共同的“反英”可以將北美13 個殖民地凝結(jié)成共同體，后來經(jīng)濟發(fā)展也能夠?qū)⒈狈桨兹伺c黑人轉(zhuǎn)變成兄弟。隨著國家建構(gòu)的發(fā)展，“我們”的想象不斷擴大，逐漸與疆域內(nèi)的所有居民相一致，這一民權(quán)進步過程匯入“給我自由”的民權(quán)運動進行曲中。［23］同質(zhì)性是需要塑造的，無論是同一民族所確定的同質(zhì)性，還是同樣作為無產(chǎn)階級所確定的同質(zhì)性，都可以從理論上避免公意壓迫性的可能。

四、同質(zhì)性的判斷與塑造

盧梭在其論述中并沒有直接闡明何謂同質(zhì)性，如何塑造同質(zhì)性，但是卻在多處隱含著這一命題。在《社會契約論》第三卷第八章，盧梭指出沒有任何一種政體形式是適宜于所有國家的，［10］99-105為什么沒有普世的政體？乃是因為不同國家具有不同的性質(zhì)，氣候、土壤、熱量、人種等共同決定了國家的性質(zhì)，反過來對政府形式提出不同的要求。在這里盧梭延續(xù)了孟德斯鳩的洞見，各種自然環(huán)境、社會環(huán)境所構(gòu)成的事物的必然聯(lián)系，最終匯聚成“法的精神”這一內(nèi)在規(guī)定性。［24］9孟德斯鳩認(rèn)為法的精神體現(xiàn)在各種事物的必然聯(lián)系中，而盧梭則提煉出政治法、民法、刑法之外的第四種類型的法律，這也是“一切之中最重要的一種”：

這種法律既不是銘刻在大理石上，也不是銘刻在銅表上，而是銘刻在公民們的內(nèi)心里；它形成了國家的真正憲法；它每天都在獲得新的力量；當(dāng)其他的法律衰老或消亡的時候，它可以復(fù)活那些法律或代替那些法律，它可以保持一個民族的創(chuàng)造精神，而且可以不知不覺地以習(xí)慣的力量取代權(quán)威的力量。我說的就是風(fēng)尚、習(xí)俗，而尤其是輿論；這個方面是我們的政論家所不認(rèn)識的，但是其他一切方面的成功全都有系于此。這就正是偉大的立法家秘密地在專心致力著的方面了；盡管他好像把自己局限于制定個別的規(guī)章，其實這些規(guī)章都只不過是穹隆頂上的拱梁，而唯有慢慢誕生的風(fēng)尚才最后構(gòu)成那個穹隆頂上的不可動搖的拱心石。［10］70

在這段與孟德斯鳩極為相似的論述中，盧梭實際上描述了政治共同體的社會維度。國家不單是由鐫刻在大理石上“法律”所確定的，更是由盧梭所說的銘刻在人民內(nèi)心的風(fēng)尚、習(xí)俗所確定的。在盧梭看來，偉大的立法者不僅要關(guān)注政治法、民法、刑法這些國家的根本大法，更要關(guān)注社會秩序，關(guān)注人民的心靈秩序。如果人民墮落、變質(zhì)了，僅僅依靠國家和法律的改變顯然是無能為力的，好的治理需要塑造人的心靈秩序。心靈秩序是個帶有宗教學(xué)意蘊的概念，奧古斯丁用它來指心靈中的善惡秩序。［25］29-32我們可以對這個概念進行一種世俗化的處理，心靈秩序無外乎是每個國家人民的國家性格或民族氣質(zhì)，正如伯林將“蘇聯(lián)的心靈”歸結(jié)到文化傳統(tǒng)、國家精神那樣。［26］這種內(nèi)在規(guī)定性構(gòu)成了“我們（人民）”的前提，相當(dāng)于前面所說的社會契約/統(tǒng)一契約的含義。

（一）同質(zhì)性如何判定

同質(zhì)性維持了社會的團結(jié)與國家的紐帶，一旦同質(zhì)性受到侵蝕，公意也就不能夠再如此理所當(dāng)然了，“當(dāng)社會團結(jié)的紐帶開始松弛而國家開始削弱的時候，當(dāng)個人利益開始為人所感覺到而一些小社會開始影響到大社會的時候；這個時候，公共利益就起了變化并且出現(xiàn)了對立面”［10］132。我們?nèi)绾沃勒喂餐w是否還存在同質(zhì)性？在《社會契約論》第三卷的第十章、第十一章中，盧梭預(yù)測到政府蛻化乃至政治體（政府）死亡的情形，④但他卻沒有在此處或者前面闡明國家的解體，答案同樣隱匿在他處。

盧梭考慮到了政府篡權(quán)的可能，被人民授權(quán)行使公權(quán)力的人希望永遠(yuǎn)地阻止人民的再次出場，因為一旦人民作為主權(quán)者出場后，行政權(quán)就要退場，“當(dāng)人民合法地集會而成為主權(quán)者共同體的那個時刻，政府的一切權(quán)限便告終止；于是行政權(quán)也就中斷，于是最渺小的公民的身份便和最高級行政官的身份是同樣地神圣不可侵犯，因為在被代表的人已經(jīng)出現(xiàn)的地方就不能再有什么代表了”［10］118。為了防止政府對人民集權(quán)的阻撓，盧梭設(shè)想出了定期集會的機制，并且要求每一次集會的時候，以兩個問題開始，第一是主權(quán)者是否愿意保留現(xiàn)有的政體形式，第二是主權(quán)者是否愿意讓擔(dān)任責(zé)任的人繼續(xù)執(zhí)掌公權(quán)力。［10］129正是在這里，我們找到了政治體中同質(zhì)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

能夠進行集會這件事情本身，就宣告了這一群人不是烏合之眾，而是有著政治凝聚力的人民。如果人民唯唯諾諾地服從于一個主子（如政府），這恰恰預(yù)示著共同體的解體：一旦人民喪失了作為主權(quán)者的氣質(zhì)，也就沒法指望通過人民來構(gòu)建起主權(quán)了。［10］32在人民集會所做的兩個決斷之前，其實還有一個比這更重要的問題，那就是人民緣何還愿意參加集會。集會可以進行這一點，就體現(xiàn)出大家還想繼續(xù)生活在一起；只要人們還愿意一起走上街頭、走向議事的場所，也就說明這個共同體還沒有瓦解?！霸谝黄稹钡南胂蠛鸵庠福仁侨祟悓W(xué)的重要命題，也是社會契約得以維持的關(guān)鍵。［27，28］只要人民愿意參與集會，不管對盧梭所說的兩個問題給出什么樣的決斷，都不可能瓦解政治共同體本身，即政權(quán)形式可能會變，政府首腦可以會更替，但是國家作為一種政治存在得以維持，套用波斯納的話，集會首先就不可能是“自殺性”集會。［29］如雖然英國人就脫歐問題的公投有著巨大的分裂，但英國還是一個統(tǒng)一的國家，不管最終決定是否留在歐盟，不管有多少分歧，他們還是一個統(tǒng)一的國家，不會因為兩撥人的觀點分歧而分裂成兩個國家。與之相對的是，克里米亞公投的核心特征是，他們不再與烏克蘭人民一起公投，而是要自己去決定去留；同樣，蘇格蘭人的公投，也有可能撕裂聯(lián)合王國的整體。

（二）同質(zhì)性如何塑造

近代以來，劃定“我們”的內(nèi)在規(guī)定性的標(biāo)準(zhǔn)，從中世紀(jì)那縹緲的“德性”、孟德斯鳩那粗糙識別出的人種、種族、氣候、土壤環(huán)境，逐漸演變?yōu)榫_的學(xué)術(shù)和政治概念——宗教、民族等，隨著政教分離成為西方世界的通行原則，宗教的規(guī)定性越來越淡薄，民族國家的影響力越來越強。馬克思主義則試圖突出人的經(jīng)濟社會因素，以無產(chǎn)階級作為劃定同類性的標(biāo)準(zhǔn)。［3］301-309當(dāng)然，民族本身也不是自然而然存在的，更是后天地構(gòu)建起來的：一個共同的遙遠(yuǎn)的祖先，一種綿延不絕的共同信仰，或者某個半真半假的傳說，都可以成為“想象的”共同體之獨特性的基礎(chǔ)。［30］換句話說，同質(zhì)性的基礎(chǔ)雖然可能是自然的，但是同質(zhì)性的話語和想象卻一定是人為地塑造出來的。

什么東西構(gòu)成了“美利堅合眾國”的民族想象？在“熔爐”框架下，美國精神更多是由憲法所保證的諸如宗教自由、持槍權(quán)、地方自治等形成的共識。反過來說，只要還生活在美國這片土地上，就要認(rèn)可美國精神。上述政治正確限定了政治辯論和生活的基本底線，也就構(gòu)成了美國民主的同質(zhì)性前提。同質(zhì)性保證了人民在基本問題上的一致意見，公意無論如何，都不可能超越這種規(guī)定性本身。就像美利堅不可能分裂為南北兩塊，德意志不可能再出現(xiàn)一個種族滅絕政策，法蘭西不可能取消人民自由那樣，同樣，中華人民共和國的人民主體地位，都是國家的基本精神。

當(dāng)然，民族精神不僅由無形的同質(zhì)性所保證，這些國家的憲制框架也提供了制度性的守護者，以防止“多數(shù)人的暴政”改變這種基本的規(guī)定性。盡管多數(shù)人的激情可能被點燃，多數(shù)意見可能被誤導(dǎo)，但是任何一個群體中都有冷靜、理性、不易被欺騙的智者，他們守護著民族的精神。在美國主要是由9位德高望重的大法官身披法袍、守護正義，⑤手握違憲審查權(quán)的美國聯(lián)邦最高法院成為常規(guī)政治憲政價值的守護者，以此構(gòu)成“二元制民主制”。⑥英國則借由女王這個基于傳統(tǒng)而來的半人半神的所在，行使榮譽性權(quán)利，對內(nèi)閣掌握的效率性權(quán)力進行審查，防止忘卻大英帝國的光榮與使命。⑦白哲特發(fā)現(xiàn)，國王繼續(xù)發(fā)揮著神秘的凝聚力，再厲害的政治家都會對國王俯首帖耳，他援引伯克的話，“向國王的壁櫥里悄悄地看上一眼就會讓他陶醉忘形，而且會讓他一直陶醉到墳?zāi)估锶ァ保?1］66。在任何一個國家，都需要有一個半神的機構(gòu)或者個人，在最終意義上維護這個國家之所以是這個國家的最終同質(zhì)性的決定性。⑧人類之事不能墮落為僅僅為了保命或者財富的低端的追求，政治神話所依托的民族的偉大想象，最終還需要一個超脫的第三方來保護。

在構(gòu)建政治的同質(zhì)性時，馬克思主義貢獻了民族之外的另一種進路，那便是作為階級的同質(zhì)性：因為大家同樣是無產(chǎn)階級，由此構(gòu)成了“聯(lián)合起來”的無產(chǎn)階級，在此基礎(chǔ)上建立國家，這是思考當(dāng)代中國的關(guān)鍵所在。學(xué)界已有相關(guān)的論述，如常安教授所做的出色研究，他將“社會主義”作為同質(zhì)性的判斷和塑造標(biāo)準(zhǔn)，以此作為民族區(qū)域自治的本質(zhì)屬性，進而整合多民族國家的政治認(rèn)同。［32，33］這一命題超越了本文的范圍，筆者將另文詳述。

五、公意與不寬容

政治的最高理想無外乎尋找一種共同治理的方式，使得在服從公權(quán)力的同時，又不會對個人的自由造成傷害，即探討人類自己統(tǒng)治自己如何可能。盧梭《社會契約論》的偉大之處在于，以很短的篇幅將政治生活中最核心的問題勾勒出來。公意是盧梭理論中最有活力的概念，西耶斯、施米特等人后來闡發(fā)的制憲權(quán)，本質(zhì)上是對盧梭公意理論的發(fā)揮而已，都是為了代表公意，行使人民授予的權(quán)力；［34］20-23，［3］116-131代表制的核心也無外乎于此，代表最終要實現(xiàn)的是對主權(quán)者的再現(xiàn)；［35］甚至有研究指出，國家不是簡單地由社會契約構(gòu)建出來的，關(guān)鍵在于對人民的代表。［36］75-98與霍布斯、洛克等啟蒙思想家不同，盧梭不僅在理論上論證了公意的價值，還在第三卷中專門具體論述了如何以制度的方式去實現(xiàn)這種公意，雖然盧梭所費筆墨不多，但卻將政治所遇到的核心問題悉數(shù)闡明。

（一）同質(zhì)性與不寬容

《社會契約論》其實分為兩個層次，前兩卷關(guān)注的是政治理論問題；后兩卷關(guān)注的是人民主權(quán)和公意如何通過政府得以實現(xiàn)。如何在現(xiàn)實政治中保證公意不會走樣，少數(shù)人不會篡奪公意的決定性，同時確保多數(shù)人不會對少數(shù)人進行專政？這些都是盧梭意義上的“政府”問題，不是經(jīng)典意義上的公意問題。孟德斯鳩指出“絕對的權(quán)力導(dǎo)致絕對的腐敗”、聯(lián)邦黨人發(fā)現(xiàn)“人不是天使，所以要用權(quán)力制約權(quán)力”，但即便他們的洞見是正確的，也只不過是盧梭理論第二層次的問題，與公意無關(guān)。帝制、貴族制也好，民主制也罷，這些都是政府的層次的問題，政府的功能在于貫徹公意而非識別公意，所以不管哪一種政體之下，人民主權(quán)下的公意都有可能存在。政府的存在與形式，要受制于國家性質(zhì)的決定，在任何一個治理良好的國家中，社會的同質(zhì)性都會不低——至少可以在核心問題上達成一致，這也就保證了多數(shù)意見與少數(shù)意見的趨同。政治實踐中的某些風(fēng)險，如拉美國家的政治惡化，［6］與其說是盧梭公意理論的問題，不如說恰恰是沒有能做到盧梭公意理論所要求的同質(zhì)性。我們不能因為現(xiàn)實政治制度中的某些問題，而懷疑盧梭公意理論的科學(xué)性，公意理論像是質(zhì)能公式E=mc2那樣，至于你用它研制了原子彈后是去侵略還是維護和平，完全不是愛因斯坦考慮的問題。

當(dāng)然，如果某個理論在現(xiàn)實中完全無法貫徹，也會耗盡理論的生命力。我們完全可以指責(zé)100%的同質(zhì)性無法實現(xiàn)，并且合理地懷疑少數(shù)人有時候才掌握了真理——少數(shù)意見當(dāng)然有可能是更正確的。但是，在政治生活中，壓制少數(shù)是必須的代價。蘇格拉底之死固然是雅典、乃至全世界的一種損失，但是對于政治體來說卻是一種必要。蘇格拉底的最后陳詞與其說是“申辯”，不如說是對雅典人的挑釁和“宣判”。［37］63-66面對一個在審判時玩世不恭、出言不遜、頑固不化、不肯認(rèn)錯的異己分子，保存政治體的最佳方式就是壓制“異端學(xué)說”。最先走出洞穴的人，當(dāng)他返回到洞穴之中時，如何教育愚昧的民眾，這本來就是非常困難的事情，這也構(gòu)成了西方傳統(tǒng)中不絕的思考。［38］

隨著社會進步，對少數(shù)人異端言論會越來越寬容，只有當(dāng)少數(shù)人的行為對他人的自由構(gòu)成傷害時，才會受到社會或者國家的制裁，這是密爾在兩百年前為我們確定的“傷害原則”；［39］霍姆斯在一百年前又確立了“明顯而即刻的危險”（Clear and Present Danger）作為審查言論的標(biāo)準(zhǔn)。［40］但是我們不要忘記，即便在密爾之后百年的英國，對同性戀的酷刑始終存在，也因此才有1950 年代沃爾芬登委員會的成立；甚至即便在《沃爾芬登報告》確立對同性戀的寬容后，代表相當(dāng)英國民意的德富林勛爵依舊主張不寬容的“道德的法律強制”命題。［41］對于政治生活來說，如果人民對某種言行感到恐懼，執(zhí)掌公權(quán)力的機構(gòu)必須要對之施加懲罰，即便這種懲罰在長期來看是錯誤的，這一邏輯在風(fēng)險社會的責(zé)任分擔(dān)機制中體現(xiàn)得很明顯——必須要為事故找到“替罪羔羊”。［42］如果老百姓都相信有所謂的“叫魂者”，為了制止恐慌，任何國家都會毫不猶豫地懲罰他們。［43］須知，犯罪本質(zhì)可能就是大多數(shù)人不能接受的行為而已。［13］33-72寬容只能是現(xiàn)代的開放社會的選擇，在封閉社會中，不寬容恰好是維持政治共同體的基礎(chǔ)；而現(xiàn)代社會恰好是封閉社會，波普爾所謂的“開放社會”是虛假的。［44］，［45］7

（二）政治生活的代價

現(xiàn)實政治中的不同意見在所難免，人民的全體一致幾乎不可能實現(xiàn)，別說2／3 多數(shù)，即便是9／10 多數(shù)，也還會有數(shù)量驚人的反對者。但如果政治決斷必不可少的話，那么只能是以多數(shù)意見做出，而不能是以少數(shù)意見為數(shù)。在民主實踐中，投票所要得到的一致程度隨著討論事項的重要程度而相應(yīng)地被提高，只有社會公約要求全體一致；并且，所討論的事情越緊急，就越可以接受票數(shù)之間的差異，有時候一票的優(yōu)勢就可以做出決定。［10］137在盧梭對公意的討論中，有一句話非常有意思，“除掉這些個別意志間正負(fù)相抵消的部分而外，則剩下的總和仍是公意”［10］35，換句話說，在有些情況下，只要一種觀點比另一種觀點多一票，也同樣能夠形成公意。盧梭的這個類似機械算術(shù)的理解存在一個同質(zhì)性的前提，大家在投票或者表決時有著一個基本的共識存在。只要這些人能夠在一起進行投票，就足以表明大家希望生活在這個國家中，為了生活在同一個政治體中，在簽訂社會公約一起進入政治狀態(tài)時必須要作出一種提前的認(rèn)可或者授權(quán)，即要接受多數(shù)決定。

行使權(quán)力的人不是天使，所以我們要限制權(quán)力；但是，人民本身也不是天使，所以我們才需要有政府。只要我們不是徹底的無政府主義者，只要我們還承認(rèn)公權(quán)力的必要性，那么盧梭的公意就是一個繞不過去的概念，政府的目的就在于去實現(xiàn)主權(quán)者的公意。盧梭理論中不言明的同質(zhì)性前提，則是這種公意避免暴虐的內(nèi)在規(guī)定性。如果說公意與權(quán)力之間的張力始終考驗著人們，讓人類在追求美好政治的路程中備受煎熬的話，這不是理論本身的問題。就像盧梭所說的那樣，人類的約定不可能像上帝設(shè)置的人類本性那么純良，政府和法律本就是一種補救而已，“事物之美好并且符合秩序，乃是由于事物的本性所使然而與人類的約定無關(guān)。一切正義都來自上帝，唯有上帝才是正義的根源；但是如果我們當(dāng)真能在這種高度上接受正義的話，我們就既不需要政府，也不需要法律了”［10］45。

人生本來就是一場艱苦的旅行，政治本身就是一個稍帶悲涼的探索。公意在現(xiàn)實中可能遭遇的暴政傾向，這是任何政治不可避免的風(fēng)險所在。盧梭設(shè)想的完美的狀態(tài)是生活在自然狀態(tài)之下的人類，自由、慵懶、散漫，但是過得滿足，當(dāng)自然與藝術(shù)敗壞了人類之后，政治的生活是一種不得已的救贖之路。擺在人們面前的只有兩條路，要么回到自然狀態(tài)，再度成為一個“孤獨的漫步者”，要么就要邁向公民社會。［46］578-580封閉政治社會中對異議者的管控，便是政治生活不可避免的代價。

結(jié)論與討論

盧梭的公意常常背負(fù)著“多數(shù)人的暴政”的包袱——無論是西方還是中國的漢語法學(xué)界，但他并非沒有意識到這種可能，公意理論隱藏著一個前提：同質(zhì)性。同質(zhì)性指的是政治群體中人民所共享的一種內(nèi)在規(guī)定性，既是社會契約得以簽訂的基礎(chǔ)，也是防止公意可能出現(xiàn)的暴虐的基礎(chǔ)。在現(xiàn)代政治實踐中，民族、宗教或階級都是塑造同質(zhì)性的重要標(biāo)準(zhǔn)，民族是西方國家最重要的同質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)，馬克思主義所設(shè)想的無產(chǎn)階級同質(zhì)性，則為新中國成立后的政治實踐提供了重要指導(dǎo)。當(dāng)然，即便在同質(zhì)性的保證下，公意在實踐中仍舊有可能異化，而這是政治生活難以避免的代價。當(dāng)然，討論盧梭問題有著我們的中國關(guān)懷。中國革命與建設(shè)有著不同于歐美的政治邏輯，但是在自由主義話語中，法國革命、俄國革命以及中國革命的正當(dāng)性被拋棄。［47］而在中國法學(xué)知識去蘇俄化的浪潮之中，［48］馬克思主義的無產(chǎn)階級專政理論，與盧梭的人民主權(quán)理論一樣，或明或暗地被貼上了“暴虐”的標(biāo)簽。學(xué)術(shù)界需要復(fù)活革命邏輯的學(xué)術(shù)正當(dāng)性，由此才能夠解釋中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)人民革命與建設(shè)實踐。⑨其中，回到經(jīng)典著作，梳理理論本身邏輯，則是這項工作不可缺少的組成部分。本文的研究還只是一個開端，更為深入的研究需要建立在新中國成立70 年來的政治實踐基礎(chǔ)上方能展開。

注釋：

①更多的綜述性材料，see，for example，J. H. Muirhead，Recent Criticism of the Idealist Theory of the General Will（I，II，III），Mind，New Series，Vol. 33，No. 130（Apr.1924），pp.166-175；Vol. 33，No.131（Jul.，1924），pp.233-241；Vol. 33，No. 132（Oct.，1924），pp. 361-368.

②本書有兩個通行中譯本，均由商務(wù)印書館出版，分別是李常山1997年版本和李平漚2007年版本。

③關(guān)于思想實驗的論述，可參見凌斌：《思想實驗及其法學(xué)啟迪》，《法學(xué)》2008年第1期。

④《社會契約論》第三卷論述的是政府，第十一章所說的“政治體的死亡”，準(zhǔn)確地說指的是政府的死亡，而非國家的解體。

⑤借用自德沃金同名著作，羅納德·德沃金：《身披法袍的正義》，周林剛、翟志勇譯，北京大學(xué)出版社2010年版。

⑥參見布魯斯·阿克曼：《我們?nèi)嗣瘢旱旎?，汪慶華譯，中國政法大學(xué)出版社2012 年版，第6-10 頁。本書在后面以不同時期的憲政轉(zhuǎn)型為例，分析美國聯(lián)邦最高法院的此種功能。

⑦將國王塑造成“半神半人”的存在，乃是一項常見的政治手段，即便是落后的尼加拉劇場國家中也不例外。參見邵六益：《重新發(fā)現(xiàn)真實的個人：現(xiàn)代社會中的激情回歸》，《北京大學(xué)研究生學(xué)志》2014年Z1期，第103-104頁。

⑧盧梭理想中的立法者就是一個近乎神明的非凡脫俗的人，參見前注10，［法］盧梭書，第49-50頁。

⑨例如，在理解國共兩黨黨際競爭時，需要超越組織力強弱的視角，恢復(fù)到政治正當(dāng)性的高度，參見邵六益：《組織形態(tài)還是政治正當(dāng)性：黨際競爭的雙重視角——兼評王奇生教授〈黨員、黨權(quán)與黨爭〉》，蘇力主編：《法律書評》第12輯，北京大學(xué)出版社2017年版。