□文│文 杰

近年來，數據新聞作品在我國發(fā)展較為迅速。例如，人民網的《圖解新聞》欄目、網易的《數讀》欄目等均創(chuàng)作了大量的數據新聞作品；財新網的數據新聞作品《高鐵三小時能到的地方，你想去哪個》還被提名為2018年全球數據新聞“年度數據可視化獎”和“公眾選擇獎”。此類作品對增強新聞作品的吸引力、擴大新聞作品的傳播具有重要的價值。由于數據新聞作品與傳統(tǒng)新聞作品的主要區(qū)別在于其使用數據表達新聞內容，因此，在數據新聞作品中如何依法使用數據顯得十分關鍵。然而，目前我國學界對此問題未引起足夠重視，研究成果尚不多見。2014年由原國務院法制辦公室公布的《中華人民共和國著作權法（修訂草案送審稿）》[以下和以上包括副題簡稱《著作權法（修訂草案送審稿）》] 對該問題的考量不周，有關法律規(guī)范設計亟待完善。鑒于此，本文擬從《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）的視角對數據新聞作品使用數據的規(guī)制加以探討，以期對我國著作權立法的完善和數據新聞作品的發(fā)展有所裨益。

一、《著作權法》何以規(guī)制數據新聞作品使用數據

研究數據新聞作品使用數據的著作權法規(guī)制，首先應厘清著作權法為何對數據新聞作品使用數據加以規(guī)制。本文認為，基于如下理由，著作權法應規(guī)制數據新聞作品使用數據。

1.保護數據智力成果著作權人權益的需要

目前，盡管學界關于數據新聞作品的界定不盡一致，但對數據新聞作品的特征在于以數據形式表達新聞內容已達成共識。[1]眾所周知，純粹的數據沒有承載信息，不屬于智力成果，當然不能獲得《著作權法》的保護，因此，任何人均可對其加以自由使用。然而，在有關組織和個人對某一領域或主題的數據進行收集并按照一定的邏輯和標準加以了整理的情形下，這些數據便承載了信息，凝結著這些組織和個人的智力勞動，可成為《著作權法》保護的客體。

數據新聞作品使用的數據來源比較廣泛，不僅包括政府部門、企業(yè)和其他組織的數據庫公開的數據，而且包括媒體通過訪談、用戶調查等方式獲得的數據。以網易《數讀》欄目創(chuàng)作的數據新聞作品《過去四十年，中國消失了91.6萬所小學》為例，其使用的數據來源有《中國教育統(tǒng)計年鑒》《全國教育事業(yè)發(fā)展統(tǒng)計公報》《中國農村統(tǒng)計年鑒》《東北師范大學農村教育研究所的調查》等。[2]教育部、國家統(tǒng)計局、東北師范大學農村教育研究所等單位為采集、整理上述數據付出了智力勞動，對這些數據智力成果應分別享有著作權。若不對數據新聞作品使用數據加以規(guī)制，由其任意使用相關數據（例如，不注明數據的出處、擅自對數據進行匯編等），將對數據智力成果著作權人的權益造成損害。因此，為保護數據智力成果著作權人的權益，《著作權法》應規(guī)制數據新聞作品對數據的使用。

2.維護數據新聞作品獨創(chuàng)性的要求

《著作權法》領域的作品與新聞傳播領域的作品在內涵上有所不同。在新聞傳播領域，一張圖片、一段文字等均可構成作品。但在《著作權法》領域，作品有其特定的內涵。依我國《著作權法實施條例》第二條的規(guī)定，《著作權法》所稱的作品應具有獨創(chuàng)性?？梢?，數據新聞是否具有獨創(chuàng)性，是其可否成為受《著作權法》保護的作品的核心要件。不過，關于如何認定作品的獨創(chuàng)性，我國現行著作權立法并未加以明確規(guī)定，學界對此存在著爭議。一般認為，所謂作品的獨創(chuàng)性，指作品由獨立構思而成。[3]

數據新聞的制作通常經歷以下三個階段：一是數據的采集階段。在這一階段，由數據新聞制作者通過各種方式搜集與新聞主題相關的數據。二是數據的整理分析階段。在此階段，數據新聞制作者將對采集的數據加以篩選，在數據新聞中進行合理利用。三是數據的可視化階段。在該階段，數據新聞制作者可采取地圖、數據圖形、視頻等多種形式呈現新聞內容。在以上三個階段中，數據的整理分析和數據的可視化均能展現數據新聞的獨立構思。這意味著若數據新聞制作者在數據的整理分析與數據的可視化中進行獨立構思，如此創(chuàng)作的數據新聞便符合作品獨創(chuàng)性的要求，進而可受到《著作權法》的保護。反之，若數據新聞的制作達不到作品獨創(chuàng)性的要求，其將無法獲得《著作權法》的保護。由此可見，《著作權法》之所以對數據新聞作品使用數據進行規(guī)制，是為了使其符合作品獨創(chuàng)性的要求。

3.保障公眾對數據使用知情權的需要

數據新聞作品旨在為社會公眾提供客觀、真實的信息，關涉公眾福祉。如前所述，數據新聞作品的特性在于使用數據表達新聞的內容，因而這些數據是否客觀、真實，將直接影響數據新聞作品的社會價值。例如，英國《衛(wèi)報》的數據新聞作品所使用的所有原始數據均對公眾公開，公眾可以知悉數據新聞作品中所有數據的出處、數據新聞作品對數據的使用方式等。[4]這有利于保障數據新聞作品使用數據的客觀、真實和公眾的知情權。

《著作權法》自誕生之日起，便在保護著作權人的利益與公眾利益之間尋求平衡。就數據新聞作品而言，《著作權法》一方面固然需要保護著作權人的利益，否則將會削弱著作權人創(chuàng)作的積極性，不利于激勵更多高質量的數據新聞作品的產生，另一方面也需要保障公眾的知情權，否則將有悖于數據新聞作品創(chuàng)作的宗旨。若《著作權法》不對數據新聞作品使用數據進行規(guī)制，公眾可能無法獲得數據的來源、數據的使用方式等信息，甚至可能受不當數據的誤導。由此可知，為保障公眾知情權，《著作權法》應對數據新聞作品使用數據加以限制。

二、《著作權法》如何規(guī)制數據新聞作品使用數據

一般而言，使用者使用著作權人的作品，應經其許可，并與其簽訂許可使用合同。但數據新聞作品使用的數據來源廣泛且數量較大，若要求其使用的數據均征得著作權人的明示許可，將增加數據新聞作品創(chuàng)作的成本和難度，不利于信息的傳播。因此，本文認為，我國《著作權法》應從以下兩個方面規(guī)制數據新聞作品對數據的使用。

1.健全著作權合理使用制度

著作權合理使用制度是《著作權法》為平衡著作權人利益與作品使用者利益而創(chuàng)設的一項制度。一方面，著作權人為創(chuàng)作作品付出了智力勞動，其利益應受《著作權法》保護。因此，通常情形下使用者使用著作權人的作品應經其許可，并向其支付報酬。另一方面，為促進智力成果的傳播和利用，《著作權法》理應允許使用者在一定條件下自由使用他人的作品。依我國《著作權法》第二十二條第一款的規(guī)定，使用者合理使用著作權人作品的，不需經其許可，也不需向其支付報酬，但應指明作者、作品名稱。《著作權法（修訂草案送審稿）》第四十三條第一款還進一步要求使用者合理使用他人作品時應指明作品的出處。

盡管數據新聞作品使用的數據來源廣泛，但依其是否受《著作權法》保護，可以分為兩類：一類是享有著作權的作品，另一類是不受《著作權法》保護的智力成果。就不受《著作權法》保護的智力成果（例如，時事新聞等）而言，數據新聞作品使用這些智力成果中的數據當然不會侵害著作權。就享有著作權的作品來說，數據新聞作品為表達新聞內容，不可避免地需要使用著作權人作品中的數據。在我國《著作權法》第二十二條第一款所列舉的適用著作權合理使用制度的12種情形中，有下列兩種情形與數據新聞作品使用此類作品中的數據相關。

一種情形是為報道新聞而使用他人已發(fā)表的作品。該法第二十二條第一款第三項將使用者限定為報紙、期刊等傳統(tǒng)媒體，則顯得過于狹窄。因為在網絡時代，大量數據新聞作品是通過新媒體制作和傳播的。例如，網易的《數讀》欄目、搜狐的《數字之道》欄目等創(chuàng)作的數據新聞作品，均為新媒體使用他人已發(fā)表作品中的數據。若不將此種情形納入著作權合理使用的范圍，將不利于推動數據新聞作品的發(fā)展和信息的傳播?！吨鳈喾ǎㄐ抻啿莅杆蛯徃澹返谒氖龡l第一款第三項增加了網絡媒體為報道新聞而使用他人已發(fā)表作品的，適用著作權合理使用制度，這實屬妥當。

另一種情形是適當引用他人已發(fā)表的作品。依該法第二十二條第一款第二項的規(guī)定，若為說明某一問題，適當引用他人已發(fā)表作品的，屬于著作權合理使用。但問題在于，如何判定“適當引用”，該法未作明確規(guī)定。在學界和司法實踐中，對“適當引用”的判斷標準認識存在著分歧。[5]《著作權法（修訂草案送審稿）》第四十三條第一款第二項將“適當引用”限定為不構成“引用人作品的主要或者實質部分”。然而，該規(guī)定仍然存在以下問題：其一，未將被引用作品作為衡量對象?！吨鳈喾ǎㄐ抻啿莅杆蛯徃澹返纳鲜鲆?guī)定實際上沿用了1991年《著作權法實施條例》第二十七條的規(guī)定（該條例已被廢止）?！吨鳈喾ā分詫κ褂盟俗髌愤M行法律規(guī)制，重要原因在于防止使用者侵害他人作品的著作權。因而，在認定“適當引用”時，應考慮引用是否構成“被引用作品的主要或實質部分”。其二，未對何謂“主要或者實質部分”加以界定。在美國，依《著作權法》第107條的規(guī)定，合理使用應考慮使用的目的和性質（商業(yè)性或非營利性）、使用部分的數量和重要性等因素。例如，1985年的哈珀和羅出版公司訴《國家》雜志案（Harper & Row Publishers v.Nation Enterprises）[6]中，法院認為雖然被告引用原告的作品不足1/20，但這部分為原告作品中最吸引人的部分，因而判決被告不構成合理使用。這對我國頗具借鑒意義。就數據新聞作品引用他人作品中的數據而言，其目的在于向社會公眾傳播信息，不具有營利性。若數據新聞作品使用的數據量較少，不構成被引用作品中獨特的內容或最有價值的內容，則可以認定該種情形屬于適當引用。

2.設立著作權默示許可制度

著作權默示許可制度是指只要著作權人未明確表示拒絕他人使用自己已發(fā)表的作品，或已知道他人使用自己已發(fā)表的作品而未表示反對的，就推定其許可他人使用該作品，但使用人應向其支付報酬并指明作者、作品名稱和出處的制度。該制度由美國判例法所確立。1990年效果聯合公司訴科恩案（Effects Associates Inc.v.Cohen）中，法院明確了默示許可規(guī)則在著作權領域的適用。其后，2006年菲爾德訴谷歌案（Field v.Google）等判例中，法院進一步發(fā)展了著作權默示許可制度。[7]

目前，我國《著作權法》第二十三、三十三條將著作權法定許可與默示許可的規(guī)定加以糅合，立法思路較模糊。而《著作權法（修訂草案送審稿）》僅在第四十八條第二款規(guī)定了專有出版權人的默示許可制度。在學界，對我國是否設立著作權默示許可制度存在著爭議。有的學者認為，我國應借鑒美國判例法的做法，確立著作權默示許可制度。[8]但也有學者認為，由于我國缺乏相關配套制度和操作經驗，因而不宜設立著作權默示許可制度。[9]

本文認為，我國《著作權法》應設立著作權默示許可制度。理由如下：首先，有利于促進大數據時代作品的創(chuàng)作。就數據新聞作品而言，數據的使用對數據新聞作品的創(chuàng)作具有關鍵的作用。若要求所有的數據均獲得著作權人的明示授權許可，將難以適應數據新聞作品時效性的需要，大大降低創(chuàng)作的效率。特別是在數據新聞作品創(chuàng)作過程中需要受眾參與的場合（即采用“眾包”模式創(chuàng)作數據新聞作品），每一位提供信息的受眾均對數據新聞作品的創(chuàng)作做出了貢獻。只要這些參與者未明確拒絕使用者使用其提供的數據，應認定為其已默示許可為妥。其次，有利于著作權人權益的保障。著作權默示許可制度賦予了著作權人表示拒絕他人使用其作品的權利，對著作權人的意愿予以了充分尊重。就數據新聞作品來說，其使用著作權人作品提供的數據，不僅有利于擴大著作權人的聲譽和影響力，而且有利于為其帶來更多的收益，這無疑保障了著作權人的權益。至于著作權人報酬的收取，可通過完善著作權集體管理制度，由著作權集體管理組織代為轉付，以解決著作權人眾多而難以直接向其支付報酬的問題。最后，有利于維護社會公眾的利益。在《著作權法》領域，作品的創(chuàng)作與公共利益息息相關，其對保障社會公眾的知情權、促進信息的廣泛傳播具有重要的價值。數據新聞作品的受眾面廣、傳播速度快，若對數據新聞作品創(chuàng)作中使用他人作品設立著作權默示許可制度，將有利于社會公眾利益的維護。

此外，需注意的是，數據新聞作品創(chuàng)作中往往出現摘編報刊登載作品的情形。例如，新浪網《圖解天下》欄目制作的第219期數據新聞作品《關于“山體滑坡”，你了解多少》中，數據出處包括了《科技日報》《北京晚報》《科技傳播》雜志等諸多報刊。該篇數據新聞作品對“山體滑坡”數據的分析，主要是對《科技傳播》雜志刊登的《近60年中國滑坡災害數據統(tǒng)計與分析》一文的摘編。[10]目前，我國《著作權法》僅對報刊轉載、摘編其他報刊已登載作品適用著作權法定許可制度加以規(guī)定，并未明確網絡媒體轉載、摘編他人在報刊上已發(fā)表作品是否可適用著作權法定許可制度。對此問題，學界存在著不同的觀點。有的學者主張廢除 《著作權法》上報刊轉載、摘編的規(guī)定，[11]也有學者認為應將著作權法定許可制度的適用范圍從報刊之間的轉載、摘編擴大至網絡媒體的轉載、摘編。[12]從《著作權法（修訂草案送審稿）》第四十八條第一款的規(guī)定來看，仍然堅持僅將報刊之間的轉載、摘編作為著作權法定許可制度的適用范圍。本文認為，若我國《著作權法》設立著作權默示許可制度，報刊之間的轉載、摘編法定許可制度應予以取消。因為：其一，著作權法定許可制度是由法律直接規(guī)定使用他人的作品不需經著作權人的許可，但應向其支付報酬和指明作者、作品名稱和出處的制度，例如，我國《著作權法》將編寫教科書等情形列為著作權法定許可制度的適用范圍。與報刊轉載、摘編的法定許可制度相比，著作權默示許可制度尊重了著作權人的意愿，更加體現了著作權的私權屬性。其二，報刊轉載、摘編的法定許可制度從產生時起便飽受詬病，且不符合《伯爾尼公約》《與貿易有關的知識產權協定》的規(guī)定。若取消報刊轉載、摘編的法定許可制度，改采著作權默示許可制度，則有利于克服這些弊端。

三、數據新聞作品使用數據違反《著作權法》的規(guī)制有何后果

眾所周知，若使用者違反《著作權法》的規(guī)定使用他人作品，應承擔停止侵害、賠禮道歉、賠償損失等法律責任。但值得探討的問題是，數據新聞作品使用數據違反《著作權法》的規(guī)制，是否可適用懲罰性賠償制度？懲罰性賠償與法定賠償又是何種關系？對此，我國《著作權法》未加以規(guī)定，而《著作權法（修訂草案征求意見稿）》第七十六條則規(guī)定使用者兩次以上故意侵害著作權的，法院可按照權利人的實際損失、侵權人的違法所得或一百萬元以下數額等的2～3倍確定其應賠償數額。

目前，學界對我國《著作權法》是否應引入懲罰性賠償制度，以及懲罰性賠償與法定賠償之間的關系存在著不同看法。有的學者認為，由于在實踐中權利人獲得的損害賠償額過低，侵害著作權的現象較嚴重，因此，我國《著作權法》應引入懲罰性賠償制度；而引入懲罰性賠償制度后，法定賠償制度并無存在的必要。[13]也有學者主張應警惕懲罰性賠償的適用過于寬泛，我國《著作權法》中法定賠償額的規(guī)定已具有一定的懲罰性。[14]本文認為，數據新聞作品使用數據違反《著作權法》規(guī)制的，應適用懲罰性賠償制度。因為：第一，有利于充分保障著作權人的權益。數據新聞作品的傳播面廣、影響力強，若其使用數據時違反《著作權法》的規(guī)制，對著作權人造成的損害較大。為充分保障著作權人的權益，有必要對數據使用者適用懲罰性賠償制度。第二，有助于預防和減少侵害著作權行為的發(fā)生。若《著作權法》僅要求數據使用者承擔補償性賠償責任，不足以達到預防和減少侵害著作權行為發(fā)生的目的。而懲罰性賠償制度具有懲罰功能，有助于預防和減少數據新聞作品使用數據中侵害著作權的行為。第三，有利于激勵數據新聞作品的創(chuàng)新。數據新聞作品承載著傳播信息的公益功能，理應具有創(chuàng)新性，不得違反《著作權法》對數據使用的規(guī)制。若對數據新聞作品使用數據適用懲罰性賠償制度，有利于激勵數據新聞作品的創(chuàng)新，實現其公益功能。

不過，《著作權法（修訂草案征求意見稿）》第七十六條關于侵害著作權的懲罰性賠償的規(guī)定，尚存在著以下問題：其一，懲罰性賠償適用的條件較為模糊且簡單。“兩次以上故意侵犯著作權”究竟是指兩次以上故意侵害同一著作權人的權利、兩次以上故意侵害著作權人同一作品的權利抑或故意侵害著作權的行為發(fā)生兩次以上，不甚明晰。而且，懲罰性賠償適用的條件除了侵權人的故意行為，未考慮侵害著作權行為的情節(jié)、后果等因素。其二，懲罰性賠償的計算標準不妥當?！吨鳈喾ǎㄐ抻啿莅刚髑笠庖姼澹返谄呤鶙l要求懲罰性賠償按照權利人的實際損失、侵權人的違法所得等的2～3倍數額進行計算。而將懲罰性賠償的倍數限定為“2～3倍”，并不妥當。因為數據新聞作品違反《著作權法》對數據使用的限制，對權利人造成的損害較大，限定賠償的倍數，恐難以制止和預防侵害著作權行為的發(fā)生。鑒于懲罰性賠償旨在懲戒侵害著作權的行為，不宜將其適用范圍規(guī)定過于狹窄，因此，對數據新聞作品使用數據違反《著作權法》的規(guī)制，故意侵害著作權的行為發(fā)生兩次以上，后果嚴重的，可適用懲罰性賠償制度。而懲罰性賠償的數額，可由法院根據侵害著作權的情節(jié)和后果，按權利人的實際損失、侵權人的違法所得等的兩倍以上數額進行計算。

至于懲罰性賠償與法定賠償的關系問題，本文認為，兩者之間并不矛盾，我國《著作權法》修改時可以同時規(guī)定這兩種制度，但懲罰性賠償不能以法定賠償數額作為計算的基數。《著作權法（修訂草案征求意見稿）》第七十六條將法定賠償數額限定為一百萬元以下，提高了《著作權法》第四十九條所規(guī)定的“五十萬元以下”的法定賠償標準，這已慮及對侵害著作權行為的懲戒性。且從我國司法實踐來看，上海、江蘇等地法院在確定法定賠償數額時，將侵權情節(jié)列為衡量因素，這實際上使法定賠償具有了懲戒性功能。[15]因此，在適用懲罰性賠償制度時，不宜以法定賠償數額作為計算的依據。