王亞杰

（南京師范大學司法鑒定中心，江蘇 南京，210097）

2005年全國人大常委會《關于司法鑒定管理問題的決定》確立了社會司法鑒定機構的法律地位，司法鑒定由原來公權力一統(tǒng)天下的狀態(tài)，轉型為偵查、檢察機關內設機構和社會機構并存的局面。社會鑒定機構不僅為司法訴訟提供鑒定服務，而且也為普通民眾訴訟準備提供需要的鑒定服務。很多人認為這一決定是“史無前例”的創(chuàng)舉，因為不論司法鑒定，還是公證服務，一直都是以公權力來保證其可信度，而這一決定將司法鑒定機構推向民間，首次脫離公權力信譽保證，允許司法服務市場化。因而有人認為司法鑒定改革之所以走得極為艱難，源于這一創(chuàng)新之舉，沒有前人的經驗可以借鑒。事實上這是對司法鑒定機構發(fā)展歷史的重大誤解，低估了我國古代司法文明的發(fā)展程度?；赝袊糯痉ㄖ贫劝l(fā)展史，可以發(fā)現在司法制度發(fā)展鼎盛的宋代已經邁出了這一步，出現了民間司法鑒定機構的雛形——“書鋪”。

1 宋代的書鋪

“書鋪”，顧名思義，為買賣書籍的店鋪。但在宋代，這樣理解就出現了偏差。因為在宋代有兩種功能完全不同的書鋪存在：一種是在宋代之前就已經產生，以銷售書籍為業(yè)，即傳統(tǒng)意義上的書店，又稱之為“書肆”、“書場”。另一種則是在宋代才出現的新型“書鋪”，這個“書”是動詞的書，更多的是表達書寫的意思，主要的業(yè)務與售書無關，而是以代寫訴狀、代為起草買賣合同等與書證有關的法律事務，當時又被稱之為“寫狀鈔書鋪戶”。當然，也有人認為，當時還應該有第三種書鋪，其兼營上述兩種業(yè)務。

書鋪雖然是民間機構，但又不同于普通的商鋪，書鋪的成立需要具備必要的條件，經過一定的審批程序。根據《作邑自箴》中的記載，成立書鋪首先要向官府申請，并提交相應的證明。書鋪的成立首先需要審查申請人，申請人必須品行端正，沒有刑事前科。此外，還需要三名本地人擔保，且擔保人也要品行端正，沒有刑事案件記錄，非被罷免的官員，無充軍記錄，不曾擔任審判人員，不是老弱及有蔭贖之人，與所在縣的官員也無親屬關系。其次是經過官府審核完畢，將該戶書鋪登記在冊，并發(fā)放給申請人和保人專用的木牌和木印后，書鋪才算正式成立。當書鋪人員停止書鋪業(yè)務或死亡時，官府則要將發(fā)放的木牌、印鑒等證明物品進行回收，或是由書鋪人員自行將木牌、印鑒等物品進行銷毀，防止有心之人盜用[1]。

2 書鋪的主要業(yè)務

書鋪之所以要設定如此嚴格的條件，是因為其從事的事務多與司法相關的服務。

2.1 代寫訴狀

訴狀是刑事糾紛或民事糾紛發(fā)生以后，當事人為了維護自身權益，向官府提出自己的訴訟請求，并且陳述相關的事實和理由的法律文書?！端螘分芯陀嘘P于訴狀的記載：“又獲吳郡民劉成、豫章民陳談之、建康民陳文紹等并如訴狀，則奸情猜志，歲月增積”[2]。由于民間目不識丁者較多，宋初時，允許當事者自書、請人代書，甚至可以僅提交白紙：“所陳文狀，或自己書，只于狀后具言自書；或雇請人書，亦于狀后具寫狀人姓名，居住去處，如不識文字及無人雇請，亦許通過白紙”[3]。早期的官府處理案件較人性化。但隨著民間商事活動日漸增加，民事糾紛也隨之增多，官府辦案壓力增大，僅交一張白紙作為訴狀官府難以迅速審案，因此代寫訴訟書狀的職業(yè)代筆人開始應運而生，這在一定程度上方便了民眾的訴訟需求，也方便了官府辦案。但有些代筆人為了讓當事人贏得訴訟，在訴狀中夸大事實，虛構情節(jié)，人為加大了案件審判的難度。關注到這一現象的宋代統(tǒng)治者為了加強管理，遂要求百姓提交的訴狀都要由書鋪中的專業(yè)代筆人按照官府規(guī)定的統(tǒng)一格式進行書寫，不得隨意增改案件細節(jié)，否則將不予受理，代寫訴狀就成了書鋪的主要業(yè)務，這也是“寫狀鈔書鋪戶”稱謂的來源。

2.2 見證服務

現代的見證服務有兩種：一是公證，公證是國家公證機關根據當事人的申請，依法證明當事人行為，有法律意義的文書和待證事實的真實性、合法性，以保護公共財產，保護公民身份上、財產上的權利和合法利益，公證文書具有法律上的免證效力；二是律師見證，就是由執(zhí)業(yè)律師通過見證方式來證明某項事實的真實性，但法律上的效力低于公證。而宋代書鋪的見證在活動形式上與現代公證機構的公證活動頗為相似，處理的也是民間百姓生活的重大事項，主要是針對土地買賣、借貸、婚約等方面契約的訂立進行見證，證明訂立契約的雙方為真實自愿的行為，證明契約的真實可信。

2.3 文書檢驗

文書檢驗可以說是宋代書鋪的一項特別職能。由于書鋪常年為民眾起草訴狀、公證契約等民事活動，還時常為官府代辦各種文書，基于業(yè)務的關系需要對各種文書、契約進行真實性審查，因此對于判別書證的真?zhèn)魏蜁鴮懝P跡有著豐富的經驗，逐漸形成獨特的識別技巧，這項技能對于需要鑒別訴訟中書證真?zhèn)斡秩鄙傧嚓P經驗的審判機關來說不可或缺。因此，書鋪雖然只是民間服務機構，但在不少民事甚至是刑事案件中被官府要求參與對有爭議書證等物證的檢驗，其給出的檢驗意見也常被采納，作為判案依據。

2.4 代辦官府文書業(yè)務

在宋朝有，文化、能書寫的人才還是比較緊缺的，即便是在官府中也不例外。宋代法律規(guī)定：“州縣檢驗之官，并差文官，如有闕官去處，覆檢官方差右選。”[4]而在每年的會考時期，大量考生材料需要審查登記，由于可識文斷字的官員人數不足，因此書鋪也會根據行政機關的要求為前來赴考的考生們進行科考資格的核實，辦理考試手續(xù)，考試結束后整理試卷與謄寫等。官府采用委托書鋪代為辦理的方式，相當于現在的服務外包形式，或者政府購買服務。

3 宋代書鋪的歸屬之爭

從上述內容可以看出，書鋪經營業(yè)務比較繁雜，服務的對象從官府到民間覆蓋面廣泛，業(yè)務種類也類似于當代的法律服務所、公證、司法鑒定機構的業(yè)務，更像一個綜合型服務機構。正因為此，宋代的書鋪是當年的律所、公證機構還是民間司法鑒定機構一直存在爭議。畢竟宋代與現在有近千年之隔，社會發(fā)展背景和法律制度都有相當大的差別，歷經數個朝代的更迭，社會分工已經愈加細化，一定要尋求完全相同的業(yè)務種類，并依據業(yè)務種類來認定其屬于當下某個機構有違理性。較為可行的做法是通過其開展的業(yè)務類型尋找與當代業(yè)務的符合點，并由此來認定書鋪是否為該類機構或行業(yè)的起源。有人從書鋪對民間婚喪嫁娶和房屋土地買賣見證活動認定書鋪是最早的公證機構，理由是書鋪作為第三方對婚姻、買賣等民間重大事項的見證，與現代公證業(yè)務完全相同。同樣也有人認為這樣的認定過于牽強，因為從公證機構基本屬性及特征上比較，可以看出書鋪與當代公證完全歸屬于不同的事物，關鍵的要素是現代公證代表國家權力，宋代書鋪屬于民間商鋪，并不能因為其服務形式上的相似就加以認定，至少依據不足。

也有人認為書鋪是早期的鑒定機構，理由是其為官府提供文書檢驗服務。同樣也有人認為這只是順帶服務，并非是其主要業(yè)務，因而稱不上帶有鑒定屬性。從史書的記載可以看出書鋪是一個多面體，為不同需求的民眾提供不同的服務。

能否認定書鋪帶有鑒定功能，稱得上最早期的鑒定機構，僅從一兩件實例的確不足以證實，確認書鋪是否是司法鑒定機構，關鍵在于書鋪是否具備了鑒定機構的核心要素。

4 書鋪的司法鑒定機構屬性的分析

4.1 民間司法鑒定機構的構成要素

要成為民間司法鑒定機構，必須具備以下四要素：第一是一種組織形式，民間機構必須是民間組織而不能是個人，能稱之為機構必須有明確的組織形式且被社會所承認，這個組織的發(fā)起和成立的人和資源應當是來自民間，與官府沒有關聯(lián)；第二是司法鑒定業(yè)務，中國的造偽史起源很早，各種鑒定業(yè)務也應運而生，比如錢幣真假的鑒定，倘若不是為司法辦案服務，充其量屬于民間鑒證活動，算不得司法鑒定；第三是法律效力，鑒定意見能否為辦案者認可非常關鍵，辦案者對該鑒定組織形成信賴，對其技術能力予以認可，其出具的鑒定意見對案件審判結果產生一定的影響，也就是法律效力，該鑒定才能稱得上真正意義上的司法鑒定；第四是收入來源，獨立的司法鑒定機構是以提供鑒定服務獲取報酬為主要經濟來源，并以此來源作為司法鑒定機構正常運營和持續(xù)發(fā)展的經濟基礎，即使是非獨立的司法鑒定機構，鑒定也應當是機構主要收入來源之一。

4.2 書鋪的司法鑒定機構屬性比較

4.2.1 組織屬性

對于書鋪是官商還是民營，從《宋會要輯稿》中可以得到考證，書中記載“諸處綱運到庫，有合用書鋪、甲頭、腳戶、般夯、搭垛等人，皆是百姓”[5]。在宋代，“鋪”、“戶”皆是百姓商鋪的稱謂。對于書鋪的民間組織屬性，學者們對此也是基本達成了共識，認為書鋪雖然要在官府處“系籍”，但這僅僅是接受官府的管理，并不能改變書鋪為民間商戶的性質，所以書鋪是一個獨立的民間組織。

4.2.2 業(yè)務種類

沒有鑒定業(yè)務，再多的相似都不足以說明書鋪與鑒定機構存在關聯(lián)。根據史料記載，書鋪的檢驗主要與書證有關。根據《名公書判清明集》中的案例，書鋪的鑒定業(yè)務主要分為筆跡真?zhèn)晤悪z驗和篡改文書類檢驗。（1）筆跡檢驗。在常年審查各類契約的過程中，書鋪的專業(yè)人員對研究發(fā)現書寫筆跡的各項特征有著得天獨厚的背景條件，從而積累了大量的實踐經驗。在“孤女贖父田”一案中，獨女在父親死后欲繼承田地，卻發(fā)現已被賣出，其女懷疑買賣契約有假而訴至公堂。在前期審判中，審判官員沒有對典當契約及買賣契約的真?zhèn)芜M行辨別就草草結案，以致該女案情冤屈。后又再次重審，這次收集了典當契約和買賣契約后，“喚上書鋪，當廳辨驗”，書鋪檢驗人員在對書證進行一系列特征比較后，發(fā)現“筆跡顯然”，根據異常筆畫最終得出“典契是真，賣契是偽”的檢驗意見，審案官采納了這一鑒定意見。（2）篡改文書檢驗。“揩擦關書包占山地”中記載了這樣一起案件。有方伯達、徐應辰二人為了爭奪一塊山頭訴至官府，在雙方拿出的書證中，發(fā)現徐應辰“輒將祖上關書揩擦一行，填作二保土名四字”，這就是現代鑒定中所說的變造文書，用真實的文書填制虛假的內容。審理官員在拿到書證后，“當廳令書鋪辨驗”，書鋪專業(yè)人員進行檢驗后發(fā)現的確存在“揩擦改寫，字跡曉然”，證明持有人的確對原有書證上的關鍵字跡進行擦刮消退處理后重新添寫上字跡，審判官員依據鑒定意見判了案。

4.2.3 法律效力

從以上兩起案件可以看出，書鋪的專業(yè)能力是被官府所肯定，官府在辦理案件中遇到疑難，采用“喚上書鋪，當廳辨驗”，顯然這是通過官府指派的方式要求書鋪人員在庭審現場給予驗證，驗證的結果直接為判決所用。由此可見，書鋪驗證結果的司法效力是存在的。書鋪除了在民事案件中大放異彩外，也會參與刑事案件的書證檢驗，在宋慈受理的“結托縣蓄養(yǎng)罷吏配軍奪人之產罪惡貫盈”一案中，當事人楊子高為了便于自身欺行霸市，奪產破家惡行的實施，偽造了授官的任狀，“蓄養(yǎng)罷吏、配軍，分任爪牙?！痹趷盒袛÷逗螅未人鞯剿敃r偽造的任狀，在初步辨認發(fā)現有變造痕跡后，“喚取前項書鋪辨驗，造偽曉然”[6]。這也說明官府對書鋪的鑒定能力高度信賴，對檢驗鑒定意見是給予高度認可的。

4.2.4 收入來源

在書鋪的史料中提到官府對書鋪的監(jiān)管，要求書鋪將官府對書鋪的“約束事件”掛于門首，以示公平?！凹s束事件”內容中包括不得亂收費。但遺憾的是沒有確鑿的史料說明書鋪為官府提供服務是收取費用的，如果不收費或僅僅象征性的收費，鑒定服務不能成為收入來源，很難相信鑒定業(yè)務會被做成主業(yè)，那么，鑒定充其量是書鋪附帶的一項業(yè)務，甚至可能僅僅作為附加的服務來吸引其他業(yè)務，從這個角度來考證，就不能說書鋪是真正意義上的鑒定機構。退一步說，即使書鋪是可以收費的，但由于其鑒定范圍僅限于書證，在當代書證普及和檢驗水平較高的前提下，文書鑒定也是整個鑒定業(yè)務中占比較小的板塊，受其鑒定類型的影響，書鋪依靠鑒定獲取的利潤極其菲薄，至少可以確認司法鑒定并不是支撐書鋪的主要經濟來源。

4.3 對書鋪民間司法鑒定機構屬性的認定

以民間司法鑒定機構構成要素考量，書鋪基本上符合鑒定機構應有的特征。唯一存在模糊的要素，就是收入來源。書鋪的本質是商鋪，通過提供特定的服務來換取報酬。利潤是民間商鋪存在的基礎，也是商鋪能夠生存并持續(xù)發(fā)展的動力。雖然書鋪為官府辦案提供幫助，也為百姓日常契約提供鑒別。但如果鑒定業(yè)務不能成為收入來源，特別是為司法辦案服務，書鋪就不能構成完整意義上的司法鑒定機構，只能說經營項目中包含有司法鑒定業(yè)務，這也是與當代社會司法鑒定機構最大的不同。經濟來源也決定了書鋪很難發(fā)展成為獨立的司法鑒定機構，為此，只能認可其提供了民間司法鑒定服務，而不能認可其已經達到鑒定機構的級別，充其量是司法鑒定機構的雛形。這也是在宋代之后，司法鑒定制度和鑒定技術都得到極大的提升，但書鋪作為鑒定機構形式并沒有在后世得以傳承，這也反向證明書鋪沒有以司法鑒定機構的名目繼續(xù)得以發(fā)展生存。盡管如此，我們依然從書鋪看到了宋代民間司法鑒定機構的雛形，看到了宋代的官府在有限司法資源下，如何利用民間商事服務為司法辦案提供幫助的積極探索，宋代書鋪至少算是成功的模式。

5 宋代書鋪給予的啟迪

宋代是我國古代法律制度發(fā)展最快的朝代，也是司法鑒定制度發(fā)展的鼎盛時期，給后世留下許多可借鑒的案例。書鋪不僅為我們展現了宋代文書司法鑒定的一個歷史側面，更重要的是了解宋代的民間服務機構是如何參與司法活動，官府又是如何監(jiān)督管理的，對書鋪的研究可以為今天的司法鑒定制度研究帶來諸多啟迪。

5.1 利用民間資源服務司法

傳統(tǒng)的觀念認為司法審判活動是極其嚴肅的法律實務，只能由政府來操作，包括與司法審判活動相關的事務，如為訴訟活動提供證據的公證、鑒定等活動，否則難以保證其可信度。所以，我國司法鑒定機構一直存在于公檢法內部，屬于司法體制內的一個部門，與偵查、審判活動形成分工合作的關系。即使后來有少量的高校研究所等單位設立鑒定機構，基本上也是為研究所用，并非真正承擔鑒定業(yè)務。司法鑒定機構的民營屬性一直是鑒定行業(yè)能否健康發(fā)展的爭議焦點，鑒定機構經營需要資本的投入，而資本的本質是逐利，所以對資本市場主導下的鑒定能否保持公正可信，令人質疑。宋代書鋪無疑為司法鑒定社會化提供了一個成功的范例，早在近千年前的宋代，官府就懂得利用民間資源為司法服務，即便是一個盈利為目的商鋪，通過有效管理，保證其鑒定活動公正可信，同樣能夠參與到嚴肅的司法活動中。官府將司法輔助性事務合理地分派出去，既降低了司法成本，又使官府可以從容地通過監(jiān)管使用到較高質量的司法鑒定服務。隨著科學技術的發(fā)展，當代司法鑒定種類與宋代相比，早已呈幾何倍數的增長，再強大的體制內鑒定機構都無法包容如此多的鑒定技術。暫且不論技術水平高低，而社會上存在諸多高質量的研究機構，擁有尖端人才和一流的設備，如能發(fā)揮其服務鑒定的功能，無須增加政府投入就可獲得理想的鑒定服務成效，事實上越來越多辦案機關開始尋求社會鑒定機構的幫助，直接通過購買服務的方式解決查案中的技術問題，利用社會優(yōu)質資源服務司法將是未來理想的發(fā)展路徑。

5.2 政府監(jiān)管保證質量

雖然宋代開啟了民間商鋪為司法提供服務的先河，但宋代官府采用的監(jiān)管政策也非常值得借鑒。不僅書鋪的成立及關張要遵循法定程序，成立后的經營過程也通過制度公示的方式，實現民眾監(jiān)督和官府監(jiān)管的雙重管理。也許這種監(jiān)管不完全是針對鑒定業(yè)務，還有其他，但可以看出，宋代官府也清楚地認識到：利用民間資源，既要尊重服務有價原則，讓其一定程度上市場化，通過商業(yè)性運作獲取合理的利潤保證其持續(xù)發(fā)展。同時又要給予嚴格而有效的管理，避免資本瘋狂追求利益而踐踏法規(guī)。由此可以這樣認為，司法鑒定機構對司法鑒定活動的勝任，無關乎所在的體制，也不必過慮資本吸金本質對其產生的影響，關鍵是監(jiān)督管理制度是否配套，是否足以規(guī)制鑒定行業(yè)正向發(fā)展。所以司法鑒定制度的改革，有效監(jiān)管才是努力的方向。古代的行政監(jiān)管程序相對薄弱，當代的行政管理體系和社會監(jiān)督體系已經非常完善，社會司法鑒定機構即使存在資本逐利的導向，只要政府行政管理部門有效地發(fā)揮監(jiān)督管理職能，相信完全可以保證司法鑒定行業(yè)的健康發(fā)展。

5.3 依托平臺發(fā)展鑒定

書鋪之所以能成為司法鑒定機構，得益于其大量從事與書證有關的活動，代寫訴狀，代辦公文，代為起草田契婚約，還有大量官府文書的抄寫等文證事物，長期與文書打交道的經驗，奠定了對筆跡、印章超強的識別能力。宋代民間目不識丁者多，有文化善書寫人才本身就比較欠缺，能識別各種文書造假更是稀有資源。正是看中這一技術能力，宋代官府才將書鋪指定為司法鑒定機構。書鋪是一個綜合服務體，日常辦理民間各種代書，有這樣的基礎業(yè)務做依托，文書鑒識能力自然容易維持在較高的水準，從而確保鑒定意見的準確可靠。同樣，書鋪在為官府辦案過程中，不斷見識各種造假方式，反過來進一步抬升其識別能力，從而助力其提升其他民間業(yè)務的服務水平。反觀當代司法鑒定機構，也有相同的發(fā)展思路。早期司法鑒定機構審批的時候并不重視平臺效應，導致我國鑒定機構規(guī)模都很小，低于5個鑒定人的機構居然高達29.57%，不論是規(guī)模還是鑒定技術的上升空間都非常有限。司法部2017年再度發(fā)文《關于嚴格準入嚴格監(jiān)管提高司法鑒定質量和公信力的意見》，強調鑒定機構的審批要依托高校、研究所等科研機構，旨在依靠共同發(fā)展的業(yè)務平臺，技術有專業(yè)能力依托，設備有行業(yè)尖端設備共享，鑒定能力與研究機構的研究能力形成共生關系，鑒定技術無須額外的投入就可以維持在高端水準，從而形成科學權威的鑒定意見。

5.4 資源互補扶持鑒定

資源互補發(fā)展也是宋代書鋪可借鑒的特色之一，正如前面所述，書鋪從事的只是文書類鑒定，數量有限，又多為官府所需，不可能成為商鋪的經濟支撐。宋代書鋪的特色是多種經營，代寫訴狀業(yè)務、辦理民間契約書寫見證等活動是其主要收入來源，鑒定更多的是展示其技術能力的標志。經濟收入穩(wěn)定了書鋪，有了穩(wěn)定收入的書鋪也可以進一步提升技術能力拓展業(yè)務，從而形成資源互補。我國當前的司法鑒定也有類似的困惑，由于司法鑒定服務關系民生，帶有公益屬性，故政府不可能定價太高，但沒有足夠的收入支撐，無法穩(wěn)定鑒定機構，于是就形成案源多、難度小的鑒定類別鑒定機構扎堆，我國目前只有1項執(zhí)業(yè)類別的鑒定機構占比為57.25%就是最好的說明，案源少的鑒定類別或鑒定難度比較大的案件往往找不到鑒定機構，從而形成鑒定空白，繼而造成審判疑難。比如，環(huán)境損害鑒定，全國至少有一半的省份是空白。破解此難題的可行性方案就是通過資源共享，比如高校的科學研究設備和人力資源為司法鑒定所用，鑒定機構不必為尖端設備的成本而擔憂。此外，鑒定人的培養(yǎng)成本是鑒定機構無法繞開的核心成本，如果全部或部分啟用兼職鑒定人，鑒定人的使用成本也可以極大地降低，從而解決鑒定收入不抵運營成本的難題。這一點宋代書鋪已經提供了成功的示范。

6 結語

宋代民風好訟，“為利是趨，所爭之田不滿一畝，互爭之訟不止數年?！睍伿窃谶@樣的社會背景下產生，它雖然只是民間司法鑒定機構的雛形，但也充分發(fā)揮了司法鑒定機構的基本功能，為官府解決訴爭提供專業(yè)技術層面的幫助。對于書鋪的研究，不僅讓我們從一個側面了解了宋代的司法鑒定制度和文書鑒定技術，它在利用民間資源服務司法方面所做的探索，以及宋代官府采取的有效監(jiān)管措施，都為當代社會司法鑒定機構的發(fā)展提供了可借鑒的參照。