劉志剛

(復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院，上海 200433)

在民法典的制定過程中，民法典的制定依據(jù)以及由此衍生出的民法典與憲法的關(guān)系問題是近年來國內(nèi)學(xué)界關(guān)注的一個焦點(diǎn)問題，法理學(xué)者、憲法學(xué)者和民法學(xué)者圍繞該問題進(jìn)行了激烈的爭論。本文擬立足憲法之根本法地位、最高法效力已然得到確立的制度現(xiàn)實(shí)，在縱向梳理民法典之憲法使命的基礎(chǔ)上，對民法典實(shí)現(xiàn)其憲法使命的原則、保障以及路徑等問題進(jìn)行分析論證，以求正本清源、展現(xiàn)我國民法典與憲法關(guān)系的應(yīng)然面相，進(jìn)而為民法典制定過程中相關(guān)結(jié)點(diǎn)問題的梳理提供思路。

一、民法典之憲法使命的歷史回顧

(一)20世紀(jì)二十年代之前民法典的憲法使命

民法典是民法法系國家區(qū)別于英美法系國家的重要表征，其在思想層面的淵源最早可以追溯至東羅馬的查士丁尼時代。但是，《查士丁尼民法大全》①嚴(yán)格來說并不是一部純粹的民法典，而是一部公私規(guī)范雜陳其中、實(shí)體規(guī)范和程序規(guī)范交互混雜的綜合性法典。后世之所以將其視為民法典的起源，主要是基于私法規(guī)范在其中所處的主體地位、它所開創(chuàng)的對法律進(jìn)行系統(tǒng)化編撰的先例以及內(nèi)蘊(yùn)于其中的法典編撰技術(shù)。近現(xiàn)代民法典的編撰肇始于18世紀(jì)末，集中表現(xiàn)為歐洲大陸法系國家的民法典編撰運(yùn)動。該時期，歐洲各國民法典的編撰是建立在此前羅馬法復(fù)興過程中形成的歐洲共同法②的基礎(chǔ)之上的，其由以推動的直接動因是近代民族國家和主權(quán)觀念的興起。國內(nèi)有學(xué)者指出，21世紀(jì)之前，歐洲大陸國家民法典的編撰先后經(jīng)歷了三次浪潮[1]P254，具體包括：(1)18世紀(jì)末到19世紀(jì)中葉的第一次民法典編撰浪潮。該時期代表性的民法典是1804年的法國民法典和1811年的奧地利民法典；(2)19世紀(jì)中葉到20世紀(jì)二十年代的第二次民法典編撰浪潮。該時期代表性的民法典是1865年的意大利民法典、1900年的德國民法典、1912年的瑞士民法典；(3)20世紀(jì)二十年代開始到21世紀(jì)初之前的第三次民法典編撰浪潮。該時期代表性的民法典主要是前蘇聯(lián)和東歐社會主義國家的民法典，如1922年的蘇俄民法典、1975年的德意志民主共和國民法典等。該時期一些西歐國家也修改或者重新制定了自己的民法典，如1942年的意大利民法典。從縱向歷史發(fā)展的角度來看，20世紀(jì)二十年代之前，歐洲各國編撰民法典大多是在君主制的時代背景下[2]、在君主的大力推動下③展開的，但是該背景下制定的民法典卻得以在不同的政治體制下往來穿梭④，其相較于政治體制的中立性色彩得以凸顯，自身邏輯體系的完整性和封閉性⑤得以維系。如是這些，彰顯的一個主題似乎是：民法典僅僅是一套技術(shù)性規(guī)范，它與其旨在調(diào)整和維護(hù)的市場經(jīng)濟(jì)并存，跨越時空、超然于政治，并不承擔(dān)什么憲法使命。究其原因，主要是因?yàn)樵摃r期政治國家與市民社會的結(jié)構(gòu)性分離⑥，以及旨在框定二者界限的公法、私法二元分離的法律體系建構(gòu)模式。在該時期的法律文化氛圍之下，憲法的根本法、最高法地位尚未得到確立⑦，而且，它在內(nèi)容上是政治法、在性質(zhì)上是公法，作為政治法、公法的憲法與作為私法的民法典所調(diào)整的領(lǐng)域不甚相同：前者指向于對國家政治權(quán)力的構(gòu)筑、對國家權(quán)力與公民基本權(quán)利之間關(guān)系的調(diào)整，后者指向于對民事主體之間人身關(guān)系、財產(chǎn)關(guān)系的調(diào)整，二者之間涇渭分明⑧。相應(yīng)地，民法典在直觀層面上似乎也就不承擔(dān)憲法的使命。當(dāng)然，必須申明的是：此處所說民法典不承擔(dān)憲法使命的意思僅僅是說，民法典中并不包含憲法性質(zhì)的條款，其內(nèi)容相較于政治體制具有獨(dú)立性；民法典具有自身的話語體系和邏輯線條、民法典體系具有明顯的封閉性。筆者無意否認(rèn)民法典間接承載著的政治功能，更無意否認(rèn)其在客觀上具有的限制國家權(quán)力的作用。從歷史的角度來看，法典編撰歷來都具有明顯的政治因素⑨，無論是東羅馬帝國皇帝查士丁尼編撰的民法大全，還是近代歐洲各國編撰的民法典，實(shí)際上都承載著某種特定的政治使命⑩。而且，由于民法典在私法自治原理支撐下所具有的限制國家權(quán)力的功能[3]P124，民法典似乎自出生時起就具有了憲法作用，由此滋生出私法優(yōu)位[4]、民法·憲法同位論[5]的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，民法典的憲法功能與民法典的憲法使命是兩個不同性質(zhì)的問題。前者是從民法典客觀上所具有的限制國家權(quán)力之憲法作用的角度來說的，它并不必然承認(rèn)憲法的根本法地位、最高法效力，實(shí)踐中往往和私法優(yōu)位主義、民法·憲法同位論關(guān)聯(lián)在一起，甚至有可能滋生出民法帝國主義的浪漫情懷。后者是從民法典規(guī)范體系內(nèi)容的角度來說的，它關(guān)注的核心問題是民法典中是否以及如何設(shè)置銜接憲法與民法的接駁管道，在承認(rèn)憲法根本法地位、且不損及民法典自身體系完整和邏輯自洽的前提下貫徹落實(shí)憲法賦予它的使命。20世紀(jì)二十年代之前，盡管歐洲各主要國家相繼制定了憲法，但是，憲法在實(shí)在法層面似乎并未取得現(xiàn)今所擁有的這種根本法、最高法地位。從比較憲法學(xué)的角度來看，憲法的最高法地位主要通過四種方式加以確定：(1)成文憲法的自我規(guī)定；(2)硬性憲法的技術(shù)，即特別嚴(yán)格的制定和修改程序；(3)違憲審查機(jī)制的作用；(4)憲政傳統(tǒng)或憲法慣例[6]P302。在這種四種方式中，第(1)種方式是確立憲法最高法地位的規(guī)范依據(jù)，第(3)種方式是“確保憲法最高性”的“手段”。從該時期歐洲各主要國家憲法文本的規(guī)定和違憲審查機(jī)制確立的情形來看，憲法的最高法地位顯然并未確立。20世紀(jì)二十年代之前法國制定的9部憲法中均未明確規(guī)定憲法的最高法地位，而且，除1799年憲法和1852年憲法設(shè)立“元老院”作為違憲審查機(jī)關(guān)之外，其他各部憲法均排除對法律的違憲審查。事實(shí)上，1799年憲法和1852年憲法所確立的違憲審查制度在法國憲政實(shí)踐中也沒有發(fā)揮實(shí)際的作用。在德國，從1815年到1918年的一百余年的時間里，德國先后經(jīng)歷了德意志聯(lián)盟、北德聯(lián)盟和俾斯麥憲法時代，該時期的各邦憲法和1871年德意志帝國憲法中均未規(guī)定憲法的最高法地位，普通法院和19世紀(jì)初期一些邦國的國事法院(憲法法院)也沒有被賦予違憲審查權(quán)?？傮w來看，20世紀(jì)二十年代之前，由于歐洲各國憲法的最高法地位并未在制度層面得以確立，憲法和民法呈現(xiàn)出一種平行發(fā)展的樣態(tài)，憲法并沒有對民法施加統(tǒng)合性的影響，民法因之也就不承擔(dān)前述所說的憲法使命。

(二)20世紀(jì)二十年代之后民法典的憲法使命

筆者認(rèn)為，民法典的憲法使命建立在兩個制度前提之上：其一，憲法之根本法、最高法地位的確立；其二，憲法調(diào)整范圍的拓展以及由此衍生出的政治憲法色彩的蛻變。前者是民法典之憲法使命由以生成的制度前提，后者是民法典之憲法使命由以運(yùn)行的內(nèi)容基礎(chǔ)。從歷史的角度來看，只有20世紀(jì)二十年代之后的民法典方才具有承擔(dān)憲法使命的可能性，在此之前，民法典的憲法使命無從說起。根據(jù)荷蘭學(xué)者亨利·范·馬爾賽文的統(tǒng)計，在全世界142個國家的成文憲法中，有122個國家的憲法中規(guī)定了憲法與普通法律之間的關(guān)系，占總數(shù)的85.9%；在該類規(guī)定憲法與普通法律之間關(guān)系的憲法中，有95個國家的憲法規(guī)定憲法具有最高法的地位，占總數(shù)的66.9%[7]P117。從該類憲法的內(nèi)容來看，盡管它們規(guī)定自身根本法地位的方式不甚相同，但在確立自身的根本法地位、最高法律效力方面所秉持的立場是一致的。從該類憲法的頒行時間來看，絕大多數(shù)憲法都是二戰(zhàn)以后的憲法，二戰(zhàn)之前的憲法為數(shù)不多，主要集中在20世紀(jì)二十年代以后，典型的如1918年《蘇俄憲法》、1924年以及1936年的《蘇聯(lián)憲法》。誠如前文所言，民法典的憲法功能和民法典的憲法使命在性質(zhì)上不甚相同，前者并不必然以承認(rèn)憲法的根本法地位、最高法律效力為前提，只要其客觀上能夠起到限制國家公權(quán)力、保護(hù)公民權(quán)利的效果，就可以認(rèn)為其具有憲法功能；與之相比，后者在邏輯上是和憲法的根本法地位、最高法律效力關(guān)聯(lián)在一起的，如果沒有該種制度前提，憲法根本不可能施加對民法典的統(tǒng)合性影響，民法典的憲法使命無從說起。20世紀(jì)二十年代之前，由于早期各國憲法中并未確立自身的根本法地位，民法典無由以承擔(dān)憲法賦予它的使命；20世紀(jì)二十年代之后，由于1918年《蘇俄憲法》、1924年《蘇聯(lián)憲法》以及1936年的《蘇聯(lián)憲法》中相繼確立了自身的根本法地位，憲法客觀上具有了對民法施加統(tǒng)合性影響的可能性。舍此而外，由于前述憲法中均確立了捍衛(wèi)自身最高法律地位的憲法監(jiān)督制度，因此，不僅憲法得以從規(guī)范層面現(xiàn)實(shí)地施展其對民法的統(tǒng)合性影響，民法也因之合乎邏輯地?fù)?dān)負(fù)起了踐行憲法所作先期承諾的使命。從該時期前述憲法的內(nèi)容來看，它們與此前各國憲法中的內(nèi)容不甚相同。近代憲法時期，各國憲法中關(guān)涉公民基本權(quán)利的規(guī)定主要表現(xiàn)為自由權(quán)，其性質(zhì)是指向于國家公權(quán)機(jī)關(guān)的消極防御權(quán)，國家對該類權(quán)利所承擔(dān)的責(zé)任僅僅是消極的不侵害，并無采取切實(shí)有效措施加以正向滿足的憲法責(zé)任。由于國家權(quán)力被嚴(yán)格限制在政治生活領(lǐng)域，并不染指民事生活場域的相關(guān)事宜，因此，該時期的民法典在事實(shí)上處于一種外在于憲法而獨(dú)立發(fā)展的狀態(tài)，并不承擔(dān)踐行憲法承諾的制度性使命。與之相比，蘇俄憲法以及此后受其影響制定的蘇聯(lián)憲法中關(guān)涉公民基本權(quán)利的規(guī)定不再僅僅局限于自由權(quán)，而是同時包括了經(jīng)濟(jì)、社會、文化等方面的權(quán)利。憲法的調(diào)整范圍不再僅僅局限于傳統(tǒng)的政治領(lǐng)域，經(jīng)濟(jì)制度等方面的內(nèi)容開始被納入憲法的調(diào)整范圍之列，這種內(nèi)容上的變化客觀上為憲法對民法典的統(tǒng)合提供了制度層面的基礎(chǔ)。與1918年蘇俄憲法一樣，1919年的德國《魏瑪憲法》也是近代憲法向現(xiàn)代憲法轉(zhuǎn)變的標(biāo)志。在《魏瑪憲法》中，私產(chǎn)不再絕對神圣、契約不再絕對自由，公共福利受到強(qiáng)調(diào)和重視，國家被賦予廣泛的干預(yù)社會經(jīng)濟(jì)和文化的權(quán)力。如是這些，標(biāo)志著政治國家與市民社會之間的結(jié)構(gòu)性分離、公法與私法之間二元分立時代在憲法層面的結(jié)束。但是，由于《魏瑪憲法》中并未規(guī)定憲法的最高法效力，也沒有確立違憲審查制度，因此，憲法對民法也就不具有規(guī)范層面的統(tǒng)合性影響。1925年11月4日，德國聯(lián)邦最高法院第五民事審判庭在其所作判決中正式確立了違憲審查權(quán)[8]P320以下，由此使憲法開始具有了實(shí)質(zhì)意義上的最高法效力，可以合乎邏輯地施展其對民法典的影響。但是，由于此后《魏瑪憲法》很快遭到德國納粹的踐踏，其對民法典的統(tǒng)合性影響難以真正地發(fā)揮，民法典無由以擔(dān)當(dāng)踐行憲法承諾的使命。

二戰(zhàn)結(jié)束之后，憲法的根本法地位在世界主要國家陸續(xù)得到確立，典型的如1946年《日本國憲法》、1949年《德意志聯(lián)邦共和國基本法》、1958年法國憲法、1974年《南斯拉夫社會主義聯(lián)邦共和國憲法》等。隨著憲法根本法地位的確立，各國紛紛建立和完善自己的違憲審查制度。1946年，法國憲法一改此前的“議會至上”傳統(tǒng)，建立憲法委員會，由其負(fù)責(zé)監(jiān)督議會立法是否與憲法相一致。1958年，法國憲法又進(jìn)一步改組憲法委員會，凸顯其在國家政治法律生活中的重要地位，強(qiáng)化其違憲審查權(quán)能。與法國不同，聯(lián)邦德國、意大利、土耳其、塞浦路斯等西方國家建立的違憲審查機(jī)關(guān)不是憲法委員會，而是憲法法院，這在很大程度上受到了1920年奧地利設(shè)置的憲法法院的影響。據(jù)統(tǒng)計，目前共有37個西方國家建立了憲法法院型的違憲審查機(jī)關(guān)[9]。與西方國家相比，社會主義國家建立的違憲審查制度類型比較多樣化。例如，以南斯拉夫和波蘭為代表的前東歐社會主義國家建立的是憲法法院型違憲審查制度，以羅馬尼亞為代表的前東歐社會主義國家建立的是憲法和法律委員會型違憲審查機(jī)關(guān)?？傮w來看，盡管各個國家違憲審查機(jī)關(guān)的類型、職權(quán)范圍以及職權(quán)運(yùn)行方式不甚相同，但是它們均共同擁有和行使著違憲審查的權(quán)力，這就不僅在客觀上為憲法根本法地位的確立提供了堅(jiān)實(shí)的制度保障，而且也為憲法施加其對民法典的價值統(tǒng)合作用提供了可能。隨著各國憲法在內(nèi)容上的逐步現(xiàn)代化，該種可能性在憲法根本法地位的支撐以及違憲審查制度的強(qiáng)力沖刷之下逐步翻轉(zhuǎn)為一種不可逆轉(zhuǎn)的制度現(xiàn)實(shí),民法典的合憲性開始成為新時期人們評價其正當(dāng)性的重要標(biāo)準(zhǔn)。新時期的民法典不可能再像二戰(zhàn)之前、尤其是20世紀(jì)二十年代之前的民法典那樣外在于憲法而獨(dú)立存在，它必須接受憲法對它的價值統(tǒng)合并謀求采取較為妥當(dāng)?shù)姆绞綄?shí)現(xiàn)憲法賦予它的使命。與先前時期的憲法相比，新時期各國的憲法已經(jīng)不再僅僅是政治法，而是包含著更為全面豐富的社會法方面的內(nèi)容。憲法中所規(guī)定的基本權(quán)利已經(jīng)不再僅僅局限于政治權(quán)利和自由權(quán)利，而是同時包括經(jīng)濟(jì)、社會和文化等方面的權(quán)利?；緳?quán)利不再僅僅被視為對抗國家公權(quán)力的消極防御權(quán)，而是被理解為能夠整合一個政治共同體、并為其接納的一套完整的價值體系，它是該政治共同體由以存在的正當(dāng)性基礎(chǔ),[10]P26確保該套價值體系的實(shí)現(xiàn)是包括民法典在內(nèi)的國家法律體系所擔(dān)負(fù)的憲法責(zé)任。新時期的民法典不僅要踐行憲法所作的先期承諾，而且要保持自身和其它同樣肩負(fù)著憲法責(zé)任的公法、社會法之間的動線流暢，這不僅是確保憲法價值體系在國家法律體系中得以整體實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)，而且也是新時期民法典履行其憲法責(zé)任的必備條件。20世紀(jì)二十年代之后、尤其是二戰(zhàn)之后，歐洲國家民法典之所以相繼進(jìn)行修訂，原因固然是多方面的，但是，根據(jù)新時期憲法的價值理念對傳統(tǒng)民法典進(jìn)行憲法性改造無疑是其中重要的原因。

二、民法典實(shí)現(xiàn)其憲法使命的原則及保障

(一)民法典實(shí)現(xiàn)其憲法使命的原則——地位獨(dú)立

誠如前文所述，20世紀(jì)二十年代之后、尤其是二戰(zhàn)結(jié)束之后，隨著憲法根本法地位在各國的相繼確立，民法典逐漸擔(dān)當(dāng)起了踐行憲法承諾的制度性使命。對于那些已經(jīng)制定了民法典的國家(如法國、德國等國家)而言，民法典先前時期在客觀上具有的那種限制國家公權(quán)力的憲法功能已經(jīng)發(fā)生了性質(zhì)上的悄然變化，結(jié)構(gòu)性轉(zhuǎn)變?yōu)榱⒎ㄕ邽檑`行憲法承諾所作的制度性安排。與近代憲法相比，框定市民社會與政治國家之間的必要的界限、限制和規(guī)范國家公權(quán)力的運(yùn)行固然不再是現(xiàn)代憲法的唯一主旨，但卻是其永恒不變的價值追求。因此，以自由為中心構(gòu)筑起來的傳統(tǒng)民法典在現(xiàn)代憲法語境下依然有其存在的正當(dāng)性，與先前時期不同的地方僅僅在于其限權(quán)性質(zhì)的結(jié)構(gòu)性翻轉(zhuǎn)而已。當(dāng)然，現(xiàn)代憲法的價值訴求和近代憲法迥然相異，盡管它依然以規(guī)范和限制國家公權(quán)力為其不變的機(jī)軸，但是，國家公權(quán)力所涉及的事項(xiàng)范圍已經(jīng)不再僅僅局限于政治場域，而是結(jié)構(gòu)性拓展到了經(jīng)濟(jì)、社會、文化等諸多場域；基本權(quán)利已經(jīng)不再像先前時期那樣僅僅局限于公民權(quán)利、政治權(quán)利等方面的內(nèi)容，而是結(jié)構(gòu)性拓展至經(jīng)濟(jì)權(quán)利、社會權(quán)利、文化權(quán)利等諸多方面?；緳?quán)利的功能已經(jīng)不再僅僅局限于對國家公權(quán)力的防御，而是成為塑造政治共同體由以存在之正當(dāng)性的價值體系。因此，新時期的民法典在繼承傳統(tǒng)民法典之自由價值理念的同時，必須對新時期憲法的價值訴求及其對民法典的價值統(tǒng)合要求進(jìn)行制度上的回應(yīng)，特別民法由此得以興起,傳統(tǒng)民法典因之面臨著解構(gòu)的現(xiàn)實(shí)壓力[11]P80以下。與歐洲國家相比，中國目前尚未制定出統(tǒng)一的民法典，因此，國內(nèi)學(xué)者關(guān)注更多的是民法的法典化，而不是與之相逆的所謂“解法典”[12]。目前，盡管中國國內(nèi)質(zhì)疑民法法典化的聲音零星出現(xiàn)[13]P214，但制定統(tǒng)一民法典的趨勢不可逆轉(zhuǎn)，質(zhì)疑民法法典化的立場被沖刷成了編撰民法典的一種思路，即“松散式、邦聯(lián)式”思路[14]。由于中國民法典的制定是在憲法的根本法地位已經(jīng)確立、且內(nèi)容與近代憲法迥然相異的環(huán)境之下，因此，如何貫徹落實(shí)憲法精神就成為我國民法典肩負(fù)的神圣使命，這和法國民法典、德國民法典制定時所處的環(huán)境顯然不甚相同。然而，“根據(jù)憲法制定民法典”這一在法理學(xué)者、憲法學(xué)者看來理所當(dāng)然的觀點(diǎn)[15]卻遭致了民法學(xué)者的質(zhì)疑，他們將其視為“泛形式主義或者全能主義的憲法觀”[16]P28，提出“民法典編撰要警惕‘憲法依據(jù)’的陷阱”[17]P175的觀點(diǎn)，明確反對“根據(jù)憲法制定民法典”的立場。筆者認(rèn)為，民法典應(yīng)當(dāng)根據(jù)憲法制定，這是承認(rèn)憲法之根本法地位、最高法律效力在邏輯推演上的必然結(jié)果。而且，“根據(jù)憲法制定民法典”并不僅僅是為了彰顯立法權(quán)力行使的正當(dāng)性[18]P13，同時也是為了凸顯民法典和憲法之間在內(nèi)容上的邏輯關(guān)聯(lián)，強(qiáng)化其在體制架構(gòu)層面的正統(tǒng)性。但是，必須警醒的問題是：民法典固然是憲法的實(shí)施法，但卻并不是憲法唯一的實(shí)施法。憲法是一套綜合性的價值體系，憲法內(nèi)容的立法實(shí)現(xiàn)需要包括民法典在內(nèi)的整個法律體系，而不是僅僅通過民法典。除民法典之外，公法、社會法等也在以各自的方式承載著踐行憲法承諾的使命。民法學(xué)者與法理學(xué)者、憲法學(xué)者的根本分歧不在于民法典是否要根據(jù)憲法制定，而是民法典在接受憲法的價值統(tǒng)合之后能否確保自身的獨(dú)立地位。在國內(nèi)學(xué)界圍繞物權(quán)法草案的合憲性、以及近期圍繞民法典是否要依據(jù)憲法制定而產(chǎn)生的爭論中，法理學(xué)者、憲法學(xué)者在強(qiáng)調(diào)憲法根本法地位的時候，對于憲法如何統(tǒng)合具有獨(dú)立性的民法并未作出一個令人信服的闡釋。反之，民法學(xué)者在強(qiáng)調(diào)自身獨(dú)立性的時候，對憲法的根本法地位也秉持了一種令人生疑的立場。甚至，有民法學(xué)者罔顧20世紀(jì)二十年代之前歐洲各國憲法尚未取得根本法地位的歷史事實(shí)，以該時期法國民法典、德國民法典沒有依據(jù)憲法制定為由，質(zhì)疑我國當(dāng)下“依據(jù)憲法制定民法典”做法的正當(dāng)性[16]。前述立場導(dǎo)致的結(jié)果必然是圍繞該問題所產(chǎn)生爭議的惡性循環(huán)。在筆者看來，對該問題應(yīng)當(dāng)秉持的正確立場是：法理學(xué)者、憲法學(xué)者在捍衛(wèi)憲法根本法地位的同時，必須正視民法在調(diào)整對象、調(diào)整方式方面迥然相異于公法、社會法的特殊秉性，體察民法在維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展方面的不可替代的價值，避免在強(qiáng)調(diào)憲法統(tǒng)合民法的時候損害到民法維持自身存在的基礎(chǔ)；反之，民法學(xué)者在強(qiáng)調(diào)自身獨(dú)立性的同時，必須正視二戰(zhàn)之后憲法根本法地位已經(jīng)普遍得到確立、中國民法典制定環(huán)境迥然相異于法國民法典、德國民法典的社會現(xiàn)實(shí)，接受憲法對民法典的價值統(tǒng)合。如果前述立場能夠成立的話，接踵而來的問題似乎就應(yīng)當(dāng)是：民法典如何才能在接受憲法價值統(tǒng)合的前提下，確保自身的獨(dú)立地位。

(二)民法典確保自身獨(dú)立地位的憲法保障

從追本溯源的角度來看，民法最早生成于羅馬法時期，其由以生成的基礎(chǔ)在于羅馬奴隸制商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及由此衍生的對民法自身獨(dú)立性的追求。該時期羅馬人已經(jīng)注意到了私人利益的獨(dú)立價值，意識到了在制度層面區(qū)分公共利益和私人利益的現(xiàn)實(shí)必要，最終在烏爾比安的推動之下催生出了公法與私法劃分的法律思想并進(jìn)而將其付諸該時期的法律實(shí)踐，制定出了彪炳于后世的《查士丁尼民法大全》。中世紀(jì)結(jié)束之后，市場經(jīng)濟(jì)在歐洲各國得到迅猛發(fā)展，內(nèi)蘊(yùn)于《查士丁尼民法大全》中的公法、私法分立的思想在新的時空場景下被重新激活，并被注入到早期各國民法典的文本之中，使其相較于憲法的獨(dú)立性地位得以彰顯。從該時期西方各國民法典的內(nèi)容來看，無論是1804年的《法國民法典》、1898年的《日本民法典》，還是1900年的《德國民法典》、1907年的《瑞士民法典》，均無“依據(jù)憲法、制定本法”之類的表述。1804年《法國民法典》第7條甚至直接規(guī)定，“(民事)權(quán)利的行使，與市民資格相互獨(dú)立，后者依憲法取得并保有之”。1889年進(jìn)一步將其修改為，“民事權(quán)利的行使，與依憲法和選舉法取得并保有的政治上的權(quán)利的行使是相互獨(dú)立的”。如是這些無疑凸顯了該時期民法典相較于憲法的獨(dú)立地位。與之相比，我國當(dāng)下擬定中的民法典所處的環(huán)境與它們迥然相異。我國沒有象西方國家那樣的作為自發(fā)狀態(tài)而存在的市場經(jīng)濟(jì)，建國后我國長期禁錮于計劃經(jīng)濟(jì)的社會環(huán)境之下，市場經(jīng)濟(jì)在制度上長期不被允許。從1988年開始，市場經(jīng)濟(jì)的一些元素方才逐漸在憲法中被確立下來，在政府的強(qiáng)力推動之下，實(shí)行社會主義市場經(jīng)濟(jì)。在該種社會場景之下，公法、私法分立的傳統(tǒng)無由以自動生成，私法的獨(dú)立性地位得不到應(yīng)有的體認(rèn)，這在國內(nèi)一些公法學(xué)者所秉持的立場中表現(xiàn)得尤其明顯。例如，有憲法學(xué)者基于自身對憲法根本法地位的理解，不加思辨地提出憲法是民法的制定依據(jù)、民法理所當(dāng)然地是憲法的實(shí)施法或具體化法[19]的觀點(diǎn)，對民法相較于憲法的獨(dú)立地位缺乏應(yīng)有的體察，由此不可避免地遭到了民法學(xué)者的反擊，認(rèn)為該種觀點(diǎn)“粗暴地否定民法在制定依據(jù)上的獨(dú)立性，實(shí)際也就是否認(rèn)了民法的獨(dú)立性，屬于從源頭切斷民法源泉的作法”[16]。筆者認(rèn)為，在憲法之根本法地位、最高法效力已經(jīng)確立的時空場景之下，否認(rèn)憲法相較于民法典的“依據(jù)”地位是不妥的。但是，承認(rèn)憲法相較于民法典的依據(jù)地位必須建立在確保民法自身獨(dú)立地位的前提之下。對此，具體可以從以下兩個方面加以保障：其一，在憲法中確立符合時代發(fā)展理念的私法自治原則。私法自治原則在理念上肇始于羅馬法中的意思自治，在制度上最早確立于1804年的《法國民法典》。20世紀(jì)以后，隨著社會情勢的變化，私法自治的理念逐漸發(fā)生了變遷，但其在民法典中的基礎(chǔ)性地位并未發(fā)生實(shí)質(zhì)性的變化。與西方國家相比，我國民法典的生成具有明顯的政府推動色彩，私法自治的理念無由以自動生成，在法理學(xué)界、憲法學(xué)界彌散著一種公法優(yōu)位[20]P274、憲法根本[15]的觀念，這是前述憲法學(xué)者所秉持之“民法是憲法之實(shí)施法、具體法”立場的理念基礎(chǔ)。筆者認(rèn)為，“公法優(yōu)位說”、“憲法根本法說”所彰顯的僅僅是憲法相較于民法的“依據(jù)”地位以及由此衍生出的公法在適用層面相較于民法的優(yōu)先性，但它并不意味著對私法自治存在之現(xiàn)實(shí)必要性以及由此衍生出的民法基礎(chǔ)地位的徹底否認(rèn)。以“憲法是根本法”為由質(zhì)疑和挑戰(zhàn)民法學(xué)者所秉持的“民法優(yōu)位說”[4]、“憲法、民法同位說”[21]固然有其可取之處，但由此徹底否定私法自治以及由此衍生出的民法相較于憲法的獨(dú)立地位純屬對該命題的過當(dāng)詮釋。試問：如果不加思辨地將民法當(dāng)作憲法的實(shí)施法、具體法的話，憲法所承載的全部價值在民法中長驅(qū)直入所造成的結(jié)果將會是什么呢？屆時，民法原本應(yīng)該承載的私法自治理念恐怕將會面臨被徹底清除的危險，民法的基礎(chǔ)地位也將難以確保。但是，如果徹底取消私法自治、摒棄民法在我國法律體系中所處之基礎(chǔ)地位的話，我國憲法所確立之實(shí)行社會主義市場經(jīng)濟(jì)的目標(biāo)又如何得到實(shí)現(xiàn)呢？立基于此，面對私法自治理念難以自動生成、且在我國當(dāng)下有其存在必要性的社會現(xiàn)實(shí)，為避免國家公權(quán)在私法場域的過當(dāng)介入、防止憲法價值在民法典中的過當(dāng)滲透，有必要在憲法中明確規(guī)定符合時代發(fā)展理念要求的私法自治原則，由立法機(jī)關(guān)根據(jù)該原則對私法自治和公法規(guī)范之間的關(guān)系加以動態(tài)的中和。其二，確保民法典與特殊民法之間的動線流暢。在民法典形式缺位、但民法法典化不可逆轉(zhuǎn)的現(xiàn)實(shí)場景下，中國民法既擔(dān)負(fù)著建構(gòu)邏輯自洽、體系完整的民法典的政治使命，同時又必須正視、并謀求較為妥當(dāng)?shù)靥幚砗徒鉀Q好它和泛化存在的特別民法之間的關(guān)系。但是，由于中國民法迥然相異于西方國家的“后發(fā)外啟”[22]P126式的生成路徑，中國民法的法典化和解法典化進(jìn)程實(shí)際上是同步進(jìn)行的[23]，構(gòu)成未來民法典重要組成部分的諸民事基本法和特殊民法在立法意圖和政策導(dǎo)向上具有高度的一致性，法典化和解法典化不像西方國家那樣涇渭分明，因此，中國在處理未來民法典和特殊民法關(guān)系時似乎很難采取西方國家此前采取的那種模式，即“特別民法優(yōu)先于一般民法”的模式，傳統(tǒng)民法學(xué)解釋學(xué)理論面臨嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。筆者認(rèn)為，中國未來的民法典盡管不可能完全像傳統(tǒng)民法典那樣建立在經(jīng)濟(jì)人、理性人的前提假設(shè)基礎(chǔ)之上[24]P153，建構(gòu)一套以自由為中心的民事法律規(guī)范體系，但也絕不意味著未來的民法典將完全偏離私法自治這一不變的中心主軸。因此，旨在構(gòu)筑市場經(jīng)濟(jì)基本秩序、維護(hù)私法自治的民法典應(yīng)該擁有相較于特殊民法的中心地位。立基于此，處理民法典和特殊民法的關(guān)系時，應(yīng)該厘清特殊民法的涵義，限定其形式、界定其類型，而后加以妥當(dāng)?shù)奶幚砗徒鉀Q：對于以法規(guī)、規(guī)章形式表現(xiàn)出來的特殊民法，除民法典另有特殊規(guī)定之外，與民法典之間關(guān)系的處理一概采取上位法優(yōu)于下位法的規(guī)則，優(yōu)先適用民法典的規(guī)定。對于以法律形式表現(xiàn)出來的特別民法，首先要界定其屬于補(bǔ)充型民法、政策型民法以及行政型民法中的何種類型。屬于補(bǔ)充型民法的，如《著作權(quán)法》、《商標(biāo)法》、《專利法》等，要優(yōu)先適用民法典；屬于政策型民法的，如《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《勞動法》、《食品安全法》等，要優(yōu)先適用政策型民法；屬于行政型民法的，要根據(jù)其所規(guī)范的民事行為的性質(zhì)，分別適用民法典和特殊民法，既防止“行政遁入私法”現(xiàn)象的發(fā)生，也防止有可能出現(xiàn)的對契約自由的過當(dāng)壓制。總而言之，在憲法之根本法地位、最高法效力已然得到制度性確立的今天，民法典和特殊民法均擔(dān)負(fù)著踐行憲法承諾的使命，且它們所處的法律位階不甚相同，如果一概采取“特殊民法優(yōu)于民法典”的處理準(zhǔn)則的話，未來中國的民法典將不可避免地像西方國家的民法典那樣，成為“剩余法”[11]P80以下。果如是，則當(dāng)下我們?yōu)橹贫ā睹穹ǖ洹范冻龅呐蜔o法作出合乎邏輯的解釋。反之，如果我們堅(jiān)決維護(hù)《民法典》的中心地位，賦予其相較于特別民法之優(yōu)先適用地位的話，則國家法律體系的內(nèi)在適用邏輯又將不可避免地陷入完全紊亂化的狀態(tài)。立基于此，國家應(yīng)當(dāng)正視前述尷尬困境的現(xiàn)實(shí)存在，在維護(hù)私法自治原則的前提下，奉行私法基礎(chǔ)、公法、社會法優(yōu)先的準(zhǔn)則，妥當(dāng)處理處理和解決好民法典和特殊民法之間的關(guān)系。

三、民法典實(shí)現(xiàn)其憲法使命的路徑

(一) 制定邏輯自洽、體系完整、且符合憲法制度建構(gòu)精神的民法典

作為市民社會的基本法，民法典應(yīng)當(dāng)在構(gòu)筑市場經(jīng)濟(jì)秩序方面發(fā)揮基礎(chǔ)性的作用，以踐行憲法第15條作出的“國家實(shí)行社會主義市場經(jīng)濟(jì)”的承諾。但是，以建構(gòu)市場經(jīng)濟(jì)基本秩序?yàn)樽谥嫉拿穹ǖ浔仨氈哺诋?dāng)前我國迥然相異于自由競爭時代的社會環(huán)境，并對我國不同于西方國家市場經(jīng)濟(jì)的社會主義性質(zhì)保持應(yīng)有的制度性體認(rèn)，審慎地構(gòu)筑我國民法典的制度規(guī)則體系。簡言之，我國未來的民法典不僅要力求維持自身的邏輯自洽、體系完整，捍衛(wèi)私法自治這一不變的價值訴求，而且要踐行憲法承諾，將憲法中的相關(guān)制度建構(gòu)要求較為妥帖地嵌入到民法典的規(guī)則體系之中。要達(dá)成前述目標(biāo)，民法典除了要構(gòu)筑侵權(quán)責(zé)任、民事法律行為等諸項(xiàng)制度之外，還要重點(diǎn)從以下方面進(jìn)行規(guī)劃設(shè)計：其一，確立民法典編撰與憲法之間的應(yīng)有關(guān)系架構(gòu)。在憲法之根本法地位、最高法效力已然得到確立的時空場景之下，民法典應(yīng)該“依據(jù)”憲法加以制定，但是，這并不意味著民法典必須重復(fù)甚至“抄襲”憲法中的相關(guān)內(nèi)容[25]，更不意味著由此摧毀民法典由以存在的平等基礎(chǔ)。憲法固然是根本法，但它是一套綜合性的價值體系，憲法內(nèi)容的立法實(shí)現(xiàn)需要依靠包括民法典在內(nèi)的整個法律體系，由憲法的根本法地位“望文生義”[16]地推導(dǎo)出民法是憲法實(shí)施法的結(jié)論將不可避免地讓民法典承擔(dān)過當(dāng)?shù)膽椃ㄊ姑＜捌溘`行憲法使命的價值定位和自身由以存在的基礎(chǔ)。正確的立場應(yīng)當(dāng)是：堅(jiān)持憲法相較于民法典的“依據(jù)”地位，彰顯其立法依據(jù)的正統(tǒng)性及其和憲法中相關(guān)條款之間的內(nèi)在邏輯關(guān)聯(lián)，在維護(hù)其市場經(jīng)濟(jì)基本法地位的前提下，將憲法中承載社會主義精神的相關(guān)條款較為妥當(dāng)?shù)厍度胍运椒ㄗ灾螢閮r值訴求的民法典規(guī)則體系之中。在這方面，《民法通則》中采取的作法值得借鑒。依托該種方式，不僅憲法相較于民法典的“依據(jù)”地位得以確立，以私法自治為機(jī)軸而展開的各項(xiàng)技術(shù)性規(guī)則也得以合乎邏輯地生成，私法自治和憲法的價值統(tǒng)合在民法典中得以實(shí)現(xiàn)有機(jī)統(tǒng)一；其二，確立以維護(hù)私法自治、接受憲法價值統(tǒng)合為目標(biāo)的民事主體制度。作為市民社會的基本法，民法典應(yīng)當(dāng)為組織社會、關(guān)聯(lián)私人聯(lián)合體提供基本的制度資源，以落實(shí)現(xiàn)行憲法第35條關(guān)于公民結(jié)社權(quán)的規(guī)定，為憲法序言、憲法第17條、第111條等相關(guān)內(nèi)容在民法場域的展開提供堅(jiān)實(shí)的制度支撐。我國《民法通則》將法人分為國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體、事業(yè)單位、社會團(tuán)體和企業(yè)法人兩大類，但是，該種分類方法不僅不符合民事主體制度建構(gòu)所必須的實(shí)質(zhì)性區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)[26]，而且不符合我國社會經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)發(fā)生巨大變化的社會現(xiàn)實(shí)，因此不斷遭到學(xué)界的質(zhì)疑[27]。從民法典實(shí)現(xiàn)其憲法使命的角度來看，由于農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織、城鎮(zhèn)農(nóng)村合作經(jīng)濟(jì)組織、基層群眾性自治組織等為憲法確認(rèn)其存在正當(dāng)性的機(jī)構(gòu)在民法中沒有被賦予法人資格，因此憲法第17條、第111條等相關(guān)條款在民事領(lǐng)域?qū)嶋H上無法順暢地付諸實(shí)施。在我國民法總則起草的過程中，學(xué)界圍繞法人的分類制度存在許多理解上的歧義[28]P152以下，2017年3月15日通過的《民法總則》最終將法人分為營利法人和非營利法人兩大類，此外還專設(shè)特殊法人。經(jīng)由《民法總則》的制度性重構(gòu)之后，《民法通則》所確立法人制度中存在的諸種缺陷在較大程度上得到了解決，憲法確立的相關(guān)制度在民法中得以較為妥當(dāng)?shù)貙?shí)施。但是，由于政黨在性質(zhì)上既無法歸入《民法總則》第三章所確立之法人類型，也不屬于《民法總則》第四章所界定的非法人組織，因此，構(gòu)筑民事主體制度的任務(wù)事實(shí)上依然沒有徹底完成。此前曾經(jīng)有學(xué)者對此作過分析[29]P24-25，此處不再贅述。其三，確立以維護(hù)私法自治、接受憲法價值統(tǒng)合為目標(biāo)的財產(chǎn)權(quán)制度。物權(quán)制度是民法典中的基礎(chǔ)性法律制度，該制度的合理構(gòu)筑不僅關(guān)涉私法自治基礎(chǔ)的確立及債權(quán)等相關(guān)民事法律制度的進(jìn)一步展開，而且也直接影響到憲法中相關(guān)內(nèi)容在民法典中的實(shí)現(xiàn)。作為民事制度，物權(quán)制度必須確立平等、自由的基本原則，否則，民法由以存在的基礎(chǔ)將不復(fù)存在。但是，由于我國是社會主義國家，憲法中公共財產(chǎn)和私有財產(chǎn)所處的地位是不一樣的，因此，民法典如何在維護(hù)自身體系完整、邏輯自洽的前提下確立符合憲法精神的物權(quán)制度是一個難度很大、且很現(xiàn)實(shí)的問題。經(jīng)過《物權(quán)法》制定過程中的一番喧鬧之后，該問題最終得以較為妥當(dāng)?shù)慕鉀Q，具體表現(xiàn)在：(1)確立憲法相較于《物權(quán)法》的“制定根據(jù)”地位?！段餀?quán)法》第1條規(guī)定，“根據(jù)憲法，制定本法”；(2)確立對不同類型物權(quán)的平等保護(hù)原則?！段餀?quán)法》第4條規(guī)定，“國家、集體、私人的物權(quán)和其他權(quán)利人的物權(quán)受法律保護(hù)，任何單位和個人不得侵犯。”(3)確立物權(quán)法定原則。憲法第9條對自然資源的所有權(quán)歸屬、憲法第10條對土地所有權(quán)的歸屬作了明確的規(guī)定，這是《物權(quán)法》相關(guān)物權(quán)制度由以展開的基礎(chǔ)，必須貫徹落實(shí)。為了維護(hù)國家基本經(jīng)濟(jì)制度，《物權(quán)法》第5條確立了物權(quán)法定原則，并進(jìn)而在《物權(quán)法》第五章對憲法第9條、第10條的內(nèi)容作了確認(rèn)和拓展。但是，《物權(quán)法》中關(guān)于物權(quán)的規(guī)定在本文的主題語境范圍內(nèi)還存在一些有待深入研究的問題，具體表現(xiàn)在：(1)《物權(quán)法》第42條、第44條的規(guī)定與私法自治的價值定位不符。現(xiàn)行憲法第13條第2款規(guī)定了征收或者征用私有財產(chǎn)方面的內(nèi)容，《物權(quán)法》第42條、第44條對財產(chǎn)征收、征用制度作了具體的貫徹落實(shí)，該種作法遭到了憲法學(xué)界一些學(xué)者的質(zhì)疑。筆者認(rèn)為，民法典實(shí)現(xiàn)自身憲法使命的基本原則是地位獨(dú)立，為確保其獨(dú)立地位，民法典應(yīng)當(dāng)以私法自治作為自身的價值定位，不宜包含過多的公法強(qiáng)制性規(guī)范，否則，不僅將不可避免地退回到以往的諸法合體時代，民法實(shí)現(xiàn)自身憲法使命的基礎(chǔ)也將不復(fù)存在。未來民法典的編撰應(yīng)當(dāng)對此保持足夠的警覺。(2)《物權(quán)法》第124條、第125條關(guān)涉農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的規(guī)定無法解決農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的問題，不能為私法自治的展開提供制度基礎(chǔ)?，F(xiàn)行憲法第8條第1款對農(nóng)村承包經(jīng)營責(zé)任制作了規(guī)定，基于它和物權(quán)制度的內(nèi)在邏輯關(guān)聯(lián)性，《物權(quán)法》第124條、第125條對農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織經(jīng)營體制、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)作了確認(rèn)和拓展。盡管《物權(quán)法》將其性質(zhì)定位為用益物權(quán)，但是，由于它無法資本化、無法自由流轉(zhuǎn)，所以它本質(zhì)上并不完全具有用益物權(quán)的特征。在中國民法學(xué)研究會2015年年會上，中國社科院法學(xué)研究所孫憲忠研究員作了以《推進(jìn)農(nóng)村土地經(jīng)營的“三權(quán)分置”的法律問題》為主題的發(fā)言，提出對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)中的權(quán)能作進(jìn)一步的類型化解分，構(gòu)筑“土地所有權(quán)——土地承包經(jīng)營權(quán)——耕作權(quán)”的結(jié)構(gòu)，實(shí)行三權(quán)分置，以推動農(nóng)村集體土地所有權(quán)制度的改革[30]。未來民法典的編撰有必要對該種思路的合理性及由此有可能在政治及社會層面產(chǎn)生的傳導(dǎo)性影響進(jìn)行深入研究，以形成具有可行性的具體方案。

(二)在民法典中預(yù)設(shè)接駁憲法的管道，接受憲法的價值統(tǒng)合

憲法是一套綜合性的價值體系，其內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)除了依靠違憲審查機(jī)關(guān)對憲法的直接操作之外，還需要借助立法機(jī)關(guān)等國家公權(quán)機(jī)關(guān)對憲法的實(shí)施。對于我國當(dāng)前違憲審查制度總體虛置的現(xiàn)狀而言，后者顯見得更為重要。當(dāng)然，由于行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)操作運(yùn)行憲法的制度瓶頸，立法實(shí)施在當(dāng)下我國憲法實(shí)施的諸條路徑中占據(jù)絕對主導(dǎo)的地位。但是，誠如前文所言，民法典在實(shí)施憲法方面固然擔(dān)負(fù)著重要的使命，但憲法的立法實(shí)施不可能僅僅局限于民法典，公法、社會法等在實(shí)施憲法方面也承擔(dān)著重要的責(zé)任。民法典要真正實(shí)現(xiàn)自身的憲法使命，不僅要構(gòu)筑起邏輯自洽、體系完整的規(guī)范體系，而且要保持和公法、社會法之間的動線流暢，只有這樣，憲法價值方才能夠在國家法律體系的總體框架之內(nèi)順暢地流動，而不至于出現(xiàn)管道阻塞的現(xiàn)象。然而，由于立法缺位等諸多方面的原因，有時在窮盡法律救濟(jì)的前提下，憲法價值依然不能經(jīng)由公法、社會法中的相關(guān)法律規(guī)范合乎邏輯地注入民法場域，由此就引發(fā)了憲法出場的現(xiàn)實(shí)必要性。然而，由于憲法原則上不能直接適用于民法場域[31]，法官必須依托民法中的相關(guān)條款進(jìn)行制度性的攪拌之后，方才能夠?qū)椃▋r值注入其中，因此，在民法典中預(yù)設(shè)接駁憲法的管道以接受憲法的價值統(tǒng)合就顯見得非常必要。筆者認(rèn)為，該類接駁管道主要包括兩種：其一，民事法律行為的生效制度。私法自治是民法由以維持自身存在的基礎(chǔ)，民事法律行為是實(shí)現(xiàn)私法自治的工具。在民法典總則編制定的過程中，民法學(xué)界圍繞是否規(guī)定法律行為制度存在理解上的歧義[32]P69。對此，筆者秉持贊同的立場。筆者認(rèn)為,該制度除卻在私法層面的諸種價值之外，還具有接駁憲法、實(shí)現(xiàn)民法憲法使命的功能。法律行為制度由以實(shí)現(xiàn)私法自治的邏輯基點(diǎn)在于：借助法律所承載的國家意志，賦予私人所為之民事行為以強(qiáng)制性的力量，在尊重民事主體意思自由的前提下關(guān)聯(lián)民事主體的私法行為，建構(gòu)私法關(guān)系以及立基于其上的市民社會。由于民事主體所為之行為有可能損及公民的基本權(quán)利，法律行為制度在盡可能尊重民事主體意思自由的前提下，還應(yīng)當(dāng)通過技術(shù)性的手段，對自然私權(quán)和基本權(quán)利之間的潛在沖突加以制度性的中和，以此實(shí)現(xiàn)基本權(quán)利在民法場域的效力涵攝，確保民法所擔(dān)負(fù)之憲法使命的完整實(shí)現(xiàn)。法律行為制度的二元結(jié)構(gòu)(成立和生效)實(shí)際上就是基于該種目的構(gòu)筑起來的：法律行為的成立要件決定民事行為是否能夠成之為民事法律行為，而法律行為的生效要件決定已經(jīng)成立了的民事法律行為是否能夠順暢地嵌入憲法統(tǒng)合下的國家法律秩序?！睹穹倓t》第153條規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定以及違背公序良俗的民事法律行為無效。從直觀上來看，前述規(guī)定的內(nèi)容比較清爽，但是，由于學(xué)界對該“強(qiáng)制性規(guī)定”內(nèi)涵的理解存在諸多分歧、對違背法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為絕對無效將導(dǎo)致的過當(dāng)壓制私法自治風(fēng)險的擔(dān)憂[33]P88，有必要借助比例原則檢視基本權(quán)利與強(qiáng)制性規(guī)范之間的邏輯關(guān)聯(lián)并進(jìn)而確定違背該類規(guī)范之法律行為的效力[34]。同時，鑒于對違背公序良俗的民事法律行為無效有可能引發(fā)的法官進(jìn)行自我價值理念邏輯走私的擔(dān)憂，有必要通過基本權(quán)利對公序良俗原則進(jìn)行客觀化塑造[35]。如是這些由于均不可避免地牽涉合憲性解釋制度的健全與完善，因此，應(yīng)該依托我國當(dāng)前正在進(jìn)行的民法典的編撰作好相應(yīng)的關(guān)聯(lián)性研究。其二，一般人格權(quán)。目前各國民法典關(guān)于人格權(quán)制度的立法模式主要有兩種：一種是規(guī)定在侵權(quán)法中，其典型代表是《德國民法典》、《日本民法典》，另一種是規(guī)定在民法總則或者人權(quán)法中，其典型代表是《法國民法典》。國內(nèi)學(xué)界圍繞人格權(quán)制度在民法典中的立法模式問題爭議比較大?！睹穹ㄍ▌t》在其第五章民事權(quán)利部分單設(shè)人設(shè)人身權(quán)利一節(jié)，用8個條文的篇幅對人身權(quán)作了全面、系統(tǒng)的規(guī)定。但是，它所規(guī)定的人身權(quán)在性質(zhì)上主要是諸種具體人格權(quán)，并無關(guān)于一般人格權(quán)的規(guī)定?！按朔N列舉方式對人格權(quán)的保護(hù)較欠周全，由于無一般人格權(quán)制度，因而在自由、貞操、隱私等人格利益遭受侵害時應(yīng)如何處理尚缺乏依據(jù)。”[36]P2932010年實(shí)施的《侵權(quán)責(zé)任法》第2條中對其保護(hù)的民事權(quán)益做了規(guī)定，但該條并未將“人格尊嚴(yán)權(quán)”、“人身自由權(quán)”、或者“其他人格權(quán)益”所承載的一般人格權(quán)包容于其中，這一點(diǎn)與2001年《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第1條中的作法不甚一致。2017年3月15日全國人大常委會審議通過的《民法總則》首次從立法層面規(guī)定了一般人格權(quán)，這對于強(qiáng)化對人格權(quán)的保護(hù)無疑具有重要意義。與具體人格權(quán)相比，一般人格權(quán)在內(nèi)涵上具有高度的不確定性，對一般人格權(quán)的過當(dāng)保護(hù)將使民眾陷入一種動輒得咎的風(fēng)險之中，影響其民事行為自由的充分施展。反之，如果過度限縮一般人格權(quán)的范圍，則不僅民事主體的人格權(quán)益難以得到周延的、合乎實(shí)際的保護(hù)，現(xiàn)行憲法第37條、第38條中所確立的人格權(quán)也將難以在民法場域得到完整的實(shí)現(xiàn)。較為妥當(dāng)?shù)姆绞綉?yīng)當(dāng)是：確立一般人格權(quán)的憲法權(quán)利性質(zhì)，賦予法官在民事審判中對其進(jìn)行合憲性解釋的權(quán)利，將憲法中所規(guī)定的諸種基本權(quán)利作為檢視一般人格權(quán)是否遭受侵害的標(biāo)準(zhǔn)，通過法官在合憲性解釋中所進(jìn)行的制度性攪拌，在不危及民法自身邏輯自洽、體系完整的前提下，本著窮盡法律救濟(jì)的原則，將基本權(quán)利對民法的價值統(tǒng)合要求，合乎邏輯地注入其中并進(jìn)行動態(tài)的流量控制，最終實(shí)現(xiàn)憲法與民法典的無縫銜接。在前述設(shè)想中，民法一般人格權(quán)顯然起到了接駁憲法的作用。但是，由于該接駁管道的順暢行使也如前述第一個管道那般依賴于合憲性解釋制度的健全與完善，因此，對民法典憲法使命的關(guān)聯(lián)性研究任務(wù)依然現(xiàn)實(shí)存在！

注釋：

① 由《查士丁尼法典》、《學(xué)說匯纂》、《法學(xué)階梯》、《查士丁尼新律》等四部法典組合而成。

② 《查士丁尼民法大全》編撰完成之時，由于西羅馬帝國業(yè)已滅亡，缺乏在西羅馬帝國先前版圖內(nèi)獲致實(shí)現(xiàn)的政治推動力量，其相較于西歐各國的影響直到時隔六百余年之后方才由于羅馬法的復(fù)興而顯現(xiàn)了出來。在羅馬法的復(fù)興過程中，以伊納留斯(Irnerius)、阿佐(AzoPorcius)、阿庫修斯(Accursius)為代表的前期注釋法學(xué)派和以巴爾多魯(Bartolus)、巴爾杜斯(Baldus)為代表的后期注釋法學(xué)派或評論法學(xué)派運(yùn)用經(jīng)院主義辯證法，注釋、評述《查士丁尼民法大全》，并適度融合部分教會法、地方法，在大學(xué)課堂上廣為講授，逐漸培育出了歐洲法律的共同基礎(chǔ)，即歐洲共同法(Jus commune)。

③ 1804年法國民法典是在獨(dú)裁者拿破侖的大力推動下編撰的；1865年意大利民法典是國王伊曼紐爾二世頒布的；1896年德國民法典是在國王威廉二世的推動下編撰的。作為它們共同思想淵源的《查士丁尼民法大全》則是在東羅馬帝國皇帝查士丁尼的直接主導(dǎo)下完成的。

④ 自1791年法國憲法頒行以來，法國先后制定出11部憲法，它們所確立的政治體制不甚相同，在獨(dú)裁、帝制、君主復(fù)辟、共和等政治體制之間來回?fù)u擺。但是，1804年的法國民法典卻能夠在不同政治體制之下維持自身的存在。德國制定憲法的歷史始源于1815年德意志聯(lián)邦成立之后，先后頒布了1871年德意志帝國憲法、1919年德國魏瑪憲法、聯(lián)邦德國基本法和民主德國憲法。在德國政治的歷史流變中，德國民法典長期存在，先后與德意志帝國、魏瑪共和政體、納粹極權(quán)政體、聯(lián)邦德國的民主政體以及民主德國的社會主義政體(德國民法典在1875年之前的民主德國一直適用)并存。

⑤ 哈貝馬斯指出，“在德國，私法是在立憲君主制框架之內(nèi)作為一個法官制定的法律的領(lǐng)域和法理學(xué)的領(lǐng)域而發(fā)展起來的。由于沒有受到民主憲法秩序的構(gòu)成性影響，在整個19世紀(jì)——也就是說一直到1900年資產(chǎn)階級法典編撰為止——私法都具有一個獨(dú)立的、自足的法律領(lǐng)域所具有的那種系統(tǒng)封閉性”。(參見[德]哈貝馬斯：《在事實(shí)與規(guī)范之間》，童世駿譯，三聯(lián)書店2014年版491頁。)

⑥ 市民社會的興起及其與政治國家的分離和對立最早發(fā)端于西方國家，該時期政治國家首次獲得了相較于市民社會的獨(dú)立地位，不再像先前時期那樣吞并和包容整個社會。(參見《馬克思恩格斯選集》第1卷上冊，第69頁。)

⑦ 例如，有德國學(xué)者指出，在德國民法典的編撰中，與憲法的關(guān)系問題完全被擱置在一邊，根本不加以考慮。民法典應(yīng)該遵守憲法原則的問題，很少進(jìn)入德國民法典編撰者的視野。(See, Hans-Peter Haferkamp,The Science of Private Law and the State in Nineteenth Century Germany, 56 Am.J.Comp.L.676-677(2008).)

⑧ 例如，《法國民法典》第7條規(guī)定，民事權(quán)利的行使不以按照憲法取得并保持的公民資格為條件。

⑨ 美國學(xué)者艾倫·沃森認(rèn)為，“對于法典編撰而言，政治因素必定是重要的，并且當(dāng)法典問世之時，也必定有適當(dāng)?shù)恼苇h(huán)境。從事實(shí)來看，到了近代法典編撰已經(jīng)非常普及，這要么是由于頗不一樣的政治條件有利于或至少允許編撰法典，要么是由于經(jīng)常產(chǎn)生編撰法典所需要的政治條件，二者必居其一?！?參見[美]艾倫·沃森：《民法法系的演變及形成》，李靜冰、姚新華譯，中國法制出版社2005年版，第139頁。)

⑩ 就近代歐洲國家民法典的編撰而言，顯然和促進(jìn)民族國家的形成、建構(gòu)統(tǒng)一的國內(nèi)市場以及實(shí)現(xiàn)政教分離等因素有關(guān)。