高瑞祥

(中國人民警察大學，河北 廊坊 065000)

為避免警察權過度擴張而侵害公民權益，法律法規(guī)在賦予人民警察相應職權的同時，對警械和武器等武力的使用限度作出了規(guī)制?！度嗣窬焓褂镁岛臀淦鳁l例》(以下簡稱《條例》)第4條規(guī)定：人民警察使用警械和武器，應當以制止違法犯罪行為，盡量減少人員傷亡、財產(chǎn)損失為原則。這一條款反映了人民警察使用警械和武器的“最小武力原則”，即“警察執(zhí)行任務所采取的行為應當與所追求的目的保持合理的比例，在確保公共利益的前提下，該武力手段必須是在諸種可供選擇的手段中最溫和的、侵害性最小的，以保證對相對人的損害保持在最小限度之內(nèi)”[1]。人民警察在履行職務過程中使用警械和武器等強制手段制止正在發(fā)生的違法犯罪，違反“最小武力原則”，造成不當損害的行為，可稱為使用武力防衛(wèi)過當?！吨腥A人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)未就人民警察使用警械和武器等職務防衛(wèi)(1)警察職務防衛(wèi)又稱警察防衛(wèi)、警務防衛(wèi)，是指人民警察為履行職責，制止違法犯罪、追捕嚴重犯罪的犯罪嫌疑人或逃犯、保障自身安全等，采取的強制性、暴力性手段。行為作出特別規(guī)定，對于人民警察使用武力防衛(wèi)明顯超過必要限度、造成重大損害的，應否適用《刑法》第20條第2款的規(guī)定(以下簡稱“適用刑法”)，理論研究和司法實踐中存在著較大分歧，需進一步研究和闡釋。

一、人民警察使用武力防衛(wèi)過當適用刑法的理論基礎

防衛(wèi)過當不是孤立的法律評價，而是正當防衛(wèi)制度體系的有機組成。確認人民警察使用武力制止正在發(fā)生的違法犯罪可以納入正當防衛(wèi)的范疇，這是人民警察使用武力防衛(wèi)過當適用刑法規(guī)范的前提。

早期的一些法學類教材把人民警察使用武力制止違法犯罪的行為納入了正當防衛(wèi)的范圍，認為《刑法》規(guī)定的正當防衛(wèi)權是全體公民的權利，而人民警察屬于公民，包含在公民概念的外延之中，應當是正當防衛(wèi)權的主體[2]。隨著理論研究的發(fā)展和相關立法的變化，學界就人民警察依法使用警械和武器所歸屬的排除社會危害性行為種類及其與正當防衛(wèi)的關系，出現(xiàn)了“正當防衛(wèi)說”“特殊防衛(wèi)說”“職權防衛(wèi)說”“執(zhí)法防衛(wèi)說”“法令行為說”“職務行為說”“混合說”等多種觀點及表述，主要分歧在于正當防衛(wèi)與警察職務防衛(wèi)是并列關系，還是包含或者部分包含關系。筆者認為，人民警察在履行職責過程中使用武力的行為無疑是一種職務行為，但這并不阻礙從正當防衛(wèi)的角度對其加以評價，或者說職務行為與正當防衛(wèi)并非完全對立，人民警察依法使用武力的職務防衛(wèi)行為亦可稱為正當防衛(wèi)。

首先，正當防衛(wèi)的實質(zhì)在于對不法侵害者造成損害行為的正當化，對于正在發(fā)生的違法犯罪行為，無論人民警察使用武力，還是一般公民以適當手段予以制止，以致造成犯罪分子傷害的，都具有正當防衛(wèi)的一面。從階級屬性看，這是對國家和社會有益，有利于統(tǒng)治階級的統(tǒng)治關系和統(tǒng)治秩序的行為；從法律屬性看，這是法益衡量的評價結(jié)果，所保護的國家、公共利益和公民合法權利優(yōu)于或等于所損害的違法犯罪分子的權益。公民正當防衛(wèi)是一種自然權利，那么國家作為人格權意義上的社會主體，也應當擁有自己的防衛(wèi)權利，使用槍支警械進行防衛(wèi)，從理論上講也合乎國家與公民社會關系的邏輯[3]。

其次，對一般公民而言，正當防衛(wèi)不具有法律義務的性質(zhì)，但不能由此推論出正當防衛(wèi)僅是一種權利行為。廣義的正當防衛(wèi)在刑法、民法之上，是一種基本法理，具有自然法的意義。這種自然權利在法律體系中得到證實，便成為一項法定權利，民事法、行政法、刑事法中都有存在[4]。如《中國人民解放軍內(nèi)務條令》第230條規(guī)定：當衛(wèi)兵人身安全受到威脅時，應當進行正當防衛(wèi)。執(zhí)行警衛(wèi)勤務的衛(wèi)兵進行正當防衛(wèi)的手段便包括了使用槍支等武器。在警察法視域下，警察職務防衛(wèi)既是一種職務行為，又具有正當防衛(wèi)的性質(zhì)，前者反映了其固有的一般權利屬性，后者則進一步揭示了法律予以特別授權的正當性基礎。在刑法視域下，正當防衛(wèi)是行為人以作為的方式造成了不法侵害者的損害，但該行為被評價為不具有嚴重社會危害性的非犯罪行為，從而為法律所肯定。至于未積極實施防衛(wèi)行為是否需承擔法律責任，已經(jīng)逾越了正當防衛(wèi)自身的成立要件，屬于不作為的認定而非社會危害性的排除問題。

有學者指出，“警察使用槍支與警械的正當性基礎實際上應當是由依法令之行為、正當防衛(wèi)、緊急避險共同構(gòu)成的”[5]?！拔覈m然在立法主導思想上堅持依法令之行為，但在警察使用槍支警械的條件上，內(nèi)含著正當防衛(wèi)的理論，而且在實踐上也是如此?！盵3]警察使用武力的職務防衛(wèi)雖然與公民正當防衛(wèi)之間存在一定差異，但在理論上可為正當防衛(wèi)所包含。

二、人民警察使用武力防衛(wèi)過當適用刑法的規(guī)范解析

由于法律文化和法律制度的差異，各國關于警察防衛(wèi)權的立法形式不盡相同，既有依法令之行為，也有正當防衛(wèi)或者正當防衛(wèi)與執(zhí)行職務等相混合。在我國，1980年經(jīng)國務院批準、公安部公布的《人民警察使用武器和警械的規(guī)定》第1條規(guī)定：為了使人民警察依法有效地執(zhí)行公務，以及時制止犯罪行為，保護人民群眾和采取正當防衛(wèi)，特制訂本規(guī)定。1983年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合下發(fā)的《關于人民警察執(zhí)行職務中實行正當防衛(wèi)的具體規(guī)定》中明確：人民警察執(zhí)行職務中可以使用警械直至開槍射擊，實行正當防衛(wèi)；人民警察采取的正當防衛(wèi)行為，不負刑事責任；防衛(wèi)超過必要限度造成不應有的危害的，應當負刑事責任，但是應當酌情減輕或者免除處罰。1996年制定并實施至今的《條例》則取消了人民警察使用警械和武器實行正當防衛(wèi)的提法，其否定理由在于，前兩次的立法混淆了警察職務防衛(wèi)與一般公民正當防衛(wèi)的性質(zhì)。但這也只能說是該行政立法的精神，且主旨在于避免警察職務防衛(wèi)與一般公民正當防衛(wèi)的混同，而非警察職務防衛(wèi)與正當防衛(wèi)的隔離。之后的執(zhí)法與司法實踐中，公安機關、檢察機關、審判機關在處理相關案件時，對于人民警察使用警械和武器的行為性質(zhì)，既有“依法執(zhí)行公務”也有“正當防衛(wèi)”“防衛(wèi)過當”的認定。例如，2006年發(fā)生的“六盤水民警開槍致一人死亡案”，公安機關、檢察機關聯(lián)合調(diào)查的結(jié)論是“開槍行為屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任”。2015年發(fā)生的“安慶火車站民警開槍致一人死亡案”，公安機關、檢察機關的調(diào)查結(jié)論均為“依法執(zhí)行公務”。2010年發(fā)生的“貴州警察開槍致兩村民死亡案”“四川阿壩警察開槍致一死一傷案”，人民法院都以防衛(wèi)過當作出了相應判決。

從歷史解釋的角度看，人民警察依法使用警械和武器與正當防衛(wèi)在《刑法》中是統(tǒng)一的?，F(xiàn)行《刑法》修訂過程中，曾考慮將人民警察使用武器和警械在正當防衛(wèi)之后專門加以規(guī)定。1996年12月提交八屆全國人大常委會二十三次會議的《中華人民共和國刑法(修訂草案)》第21條規(guī)定：人民警察在依法執(zhí)行盤問、拘留、逮捕、追捕逃犯或者制止違法犯罪職務的時候，依法使用警械和武器，造成人員傷亡后果的，不負刑事責任。人民警察受到暴力侵害而采取制止暴力侵害的行為，造成不法侵害人傷亡后果的，不負刑事責任。立法機關對此作出的說明是：人民警察在執(zhí)行職務時，依法使用武器和警械，制止違法犯罪行為，不存在防衛(wèi)過當問題。如果違反使用警械和武器的規(guī)定，使用武器、警械造成他人損害的，可以依照規(guī)定處罰[6]。根據(jù)一些委員的建議，為了體現(xiàn)對人民警察使用警械和武器的應有限制，1997年3月提交八屆全國人大五次會議的《中華人民共和國刑法(修訂草案)》第21條規(guī)定：人民警察在依法執(zhí)行盤問、拘留、逮捕、追捕逃犯或者制止違法犯罪職務的時候，受到暴力侵犯或者人身安全受到威脅，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡和其他后果的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。不難看出，至少在當時，立法機關還是將人民警察使用武器和警械、制止違法犯罪的行為視為特殊主體的防衛(wèi)，而非完全與正當防衛(wèi)相并列的排除社會危害性的行為。

從現(xiàn)行《刑法》規(guī)范考量，正當防衛(wèi)適用于警察職務防衛(wèi)存有空間。一方面，修訂后的《刑法》雖然最終未對警察職務防衛(wèi)作出明確規(guī)定，但對正當防衛(wèi)主體沒有作出任何限制，這與《刑法》第21條第3款關于緊急避險主體的特別說明形成了鮮明對比(2)《刑法》第21條第3款規(guī)定：第1款中關于避免本人危險的規(guī)定，不適用于職務上、業(yè)務上負有特定責任的人。。另一方面，《刑法》第20條第1款中規(guī)定的“制止不法侵害的行為”可以解釋為既包括一般公民實施的防衛(wèi)行為，也包括人民警察實施的職務防衛(wèi)行為。有觀點認為，如果將警察的職務行為適用于正當防衛(wèi)的規(guī)定，容易導致其隨時使用警械與武器的后果[7]。這實際上是將警察職務防衛(wèi)適用于正當防衛(wèi)狹隘地理解為等同于一般公民的正當防衛(wèi)。當我們將職務防衛(wèi)納入《刑法》第20條第1款的規(guī)定時，相對應的表述是“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的個人行為和職務行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任”。由此，人民警察依法使用武力制止不法侵害的職務行為與一般公民制止不法侵害的個人行為同屬于正當防衛(wèi)，不矛盾，但有區(qū)分，前者“職務行為”的法律屬性并未被消解，“職權法定”與“最小使用武力”的法律原則依然要嚴格遵循。換言之，“構(gòu)成正當防衛(wèi)的警察行為，不僅在刑法中具有合法性，在行政法中也屬合法”[8]。完全符合正當防衛(wèi)條件的“制止不法侵害的行為”必須未明顯超過必要限度造成重大損害，人民警察使用武力制止違法犯罪行為亦不例外，只不過行政法對其“必要限度”作了更加明確、細密的規(guī)定而已。同理，《刑法》第20條第3款規(guī)定了特殊防衛(wèi)，也并不會將武力使用相關法律規(guī)定排除在警察職務防衛(wèi)的條件之外。

三、人民警察使用武力防衛(wèi)過當適用刑法的司法考量

(一)人民警察使用武力防衛(wèi)過當客觀存在

“來自實踐上的責難是，按照刑法規(guī)定的正當防衛(wèi)的要素去衡量警察使用警械和武器行為，什么是過當？有時不好說清楚，很難達成共識?！盵5]筆者認為，人民警察使用警械和武器等武力是履行職責的一種手段，過當與否不是對某一舉動合法或違法的判斷，而是對該職務行為性質(zhì)的整體評價。認定警察執(zhí)行職務中使用武力過當，首先是要具備法定的使用武力的前提條件。沒有法律依據(jù)或者違反禁止性規(guī)定的使用武力行為，違背了職權法定原則，從根本上不具有使用武力的合法性與正當性基礎，應當承擔完全法律責任。在這一基礎上，可以將人民警察使用武力防衛(wèi)過當分為以下兩類：

一是沒有合理控制強度的過當?！皼]有合理控制強度”是指在同類武力手段具有可選擇性時，使用武力的方式、方法明顯地超過了實際所需。例如，《公安機關人民警察佩帶使用槍支規(guī)范》第17條第2款中規(guī)定：人民警察在處置群體性事件需要使用防暴槍時，應當按照現(xiàn)場指揮員的命令，根據(jù)現(xiàn)場實際情況確定適宜的彈種和射擊安全距離，開槍射擊。據(jù)此，在射擊部位、射擊頻率、槍支和彈藥的種類等具有可選擇性時，開槍造成的損害明顯超過了制止違法犯罪行為所需最小損害的，可以認定為“沒有合理控制強度”。

二是使用武力級別超過必要的過當?！笆褂梦淞墑e超過必要”主要針對武器的使用，是指雖然正在發(fā)生暴力犯罪，但明顯使用警械或者其他非致命手段能夠制止，或者不使用武器也不會發(fā)生嚴重危害后果而使用武器的行為。使用武器之前沒有警告、違反法定程序的，可作為“不使用武器制止，也不會發(fā)生嚴重危害后果”的判斷依據(jù)之一。是否存在使用武器的必要是對武力使用合理性的裁量。人民警察在作出“可以使用武器”的判斷時，不僅要判明是否有《條例》第9條的規(guī)定情形之一，還要遵循《條例》第2條、第4條等規(guī)定的“最小武力原則”，確定是否“不得已而為之”。

(二)人民警察使用武力防衛(wèi)過當應當依法減輕或者免除責任

人民警察使用武力防衛(wèi)過當?shù)?，不阻卻行為的犯罪構(gòu)成，但在刑罰裁量過程中，應當作為法定情節(jié)，減輕或者免除處罰。

主觀上，人民警察雖然受過專業(yè)訓練，但在緊急情況下認識外界的范圍和程度不可避免地會受到影響，且縱然使用武力防衛(wèi)過當，目的仍具有正當性，主觀惡性低于一般的故意犯罪或者過失犯罪。并且，人民警察使用武力防衛(wèi)過當須存在著法定的可以使用武力的前提條件，不能像一般公民面對不法侵害時相對自由地選擇防衛(wèi)方式，適用范圍已被極大地限制。而使用武力時既要辨析正在發(fā)生的違法犯罪的行為性質(zhì)、侵害強度等，又要考慮有無其他措施可行，這無疑已經(jīng)對人民警察的防衛(wèi)提出了更高要求。

客觀上，無論是防衛(wèi)行為，還是防衛(wèi)結(jié)果，在理論上都可以分解為兩部分：一部分是制止不法侵害所必須的，是有益于社會的；另一部分是制止不法侵害明顯超過必要限度造成了重大損害，這種損害是有害于社會的[9]。同一般公民實施的防衛(wèi)過當相同，人民警察使用武力防衛(wèi)過當有別于單純或完全的危害社會行為，只是需對后一部分行為及結(jié)果負責，所犯罪行相對較輕。

防衛(wèi)過當既是人民警察使用武力的否定性評價，又是刑罰裁量的從寬情節(jié)，二者辯證統(tǒng)一。認為“以行為是否‘超過必要限度’來衡量使用警械和武器的合法性及法律責任的大小”[10]，相當于否認了人民警察使用武力防衛(wèi)過當?shù)拇嬖?，雖然有利于充分發(fā)揮人民警察的職能，維護社會治安秩序，卻有違“最小武力原則”，使得警察權得到不應有的擴張；認為“構(gòu)成犯罪的過當用槍行為缺乏比照防衛(wèi)過當、避險過當減免刑罰的實質(zhì)根據(jù)”[11]，雖然有利于強化人民警察依法使用武力的意識和責任，卻有違罪責刑相適應原則和公平、公正的法治精神，使得警察權益得不到應有保障。人民警察武力使用權的行使，既涉及人民警察法定職責的履行，又涉及公民基本人權的保護，同時還涉及人民警察執(zhí)法權益的保障。這三者是一個矛盾統(tǒng)一體，構(gòu)成一個三角關系。在立法、執(zhí)法和司法上，任何偏向一方的做法，顯然都是缺乏正當性和合理性基礎的[12]。

需明確的是，作為責任追究基礎的防衛(wèi)過當，不僅是客觀上超過必要限度造成重大損害，還要求行為人主觀上有過錯。人民警察使用武力特別是使用武器的條件應當且已然受到法律的嚴格約束，對于通常在緊急情況下瞬時作出選擇的行為，判斷是否存在主觀過錯原則上宜采取主觀主義，即以個案中使用武力的人民警察為立場，不應當以理想的精英作為假定或參照。

四、結(jié)語

人民警察在履行職務過程中使用武力制止正在發(fā)生的違法犯罪，既是一種職務行為，也符合正當防衛(wèi)的理論和條件。人民警察使用武力防衛(wèi)過當適用《刑法》第20條第2款的規(guī)定，兼具可行性與必要性。并且，于職務行為和正當防衛(wèi)雙重視角下審視人民警察使用武力的合法性、正當性，亦有利于其在行政法上的展開。警察機關在對人民警察使用武力的行為進行認定時，不僅要根據(jù)《人民警察法》《條例》等法律法規(guī)的具體規(guī)定，判斷是否具備“可以”使用相應武力手段的前提條件；還要綜合考慮違法犯罪行為的性質(zhì)、強度、可能造成的危害范圍等因素，判斷是否逾越“應當”使用相應武力手段的實際需要，而豐富的正當防衛(wèi)理論與司法判例能夠為此提供重要的支撐、借鑒，乃至延伸至人民警察使用武力“假想防衛(wèi)”等更廣闊的領域。但在法律適用上，要注意區(qū)分人民警察職務防衛(wèi)過當?shù)男姓`法與刑事違法，刑法上的防衛(wèi)過當須以行政違法為基礎，然而行政法上的防衛(wèi)過當并不當然地構(gòu)成刑事違法，二者之間有著質(zhì)與量的界分。