葉 青，盛雷鳴

（華東政法大學，上海 200042）

精神疾病司法鑒定一直是刑事司法中的熱點問題。犯罪嫌疑人、被告人會有逃避懲罰而裝病的可能，其法定代理人或近親屬也擔心被不當追訴，被害人擔心鑒定不準確而讓罪犯“逃之夭夭”，社會公眾希望“法網恢恢、疏而不漏”，公安司法機關也擔心犯罪嫌疑人、被告人被冤枉或被放縱。這就造成是否啟動鑒定，無論是初次鑒定還是補充鑒定、重新鑒定，都受到了案件當事人、公安司法機關乃至社會公眾的強烈關注。

2019年4月，因殺人動機特殊而引起廣泛關注的陜西漢中張扣扣殺人案件的二審再次成為輿論的熱點。上訴人的近親屬在一審后自行委托北京正慧科鑒咨詢服務中心進行鑒定，并由后者認定張扣扣有偏執(zhí)型人格障礙；辯方律師以其向二審法院申請對上訴人進行精神障礙程度的鑒定，并要求通知鑒定的專家出庭，但法院在聽取了檢察機關的意見后駁回了鑒定與出庭的申請，也沒有采信這一自行鑒定的意見材料[1]。由此引發(fā)了不少爭議：一是刑事訴訟中當事人能否自行委托鑒定？二是自行委托的鑒定意見應當如何對待？三是如何平衡訴訟中的鑒定需求？

1 刑事訴訟中精神疾病自行鑒定的必要性

1.1 刑事訴訟對精神疾病司法鑒定啟動的規(guī)范

作為精神疾病司法鑒定啟動與否的主要依據，《刑事訴訟法》自1979年頒布以來，歷經三次修改，已明確賦予了當事人申請補充鑒定與重新鑒定的權利，但當事人能否自行鑒定的相關規(guī)定一直付之闕如。1979年頒布的《刑事訴訟法》是我國第一部刑事程序基本法。在該法偵查章節(jié)中單獨將“鑒定”作為一種措施，并明確“為了查明案情，需要解決案件中的專門性問題的時候，應當指派、聘請有關專門知識的人進行鑒定”。雖然該條款并沒有明確擁有“指派、聘請”有專門知識的人進行鑒定的權力主體，但偵查是包括公安機關在內的偵查機關的職權，法院在必要的時候可以進行“鑒定”，也可以根據當事人和辯護人的申請“重新鑒定”。為此，這個主體應當是不包括犯罪嫌疑人、被告人等當事人在內的，一方面當事人“指派”有專門知識的人進行鑒定不可能，他們沒有“指派的權力”；另一方面，該節(jié)隨后的條款中明確規(guī)定，“用作證據的鑒定結論應當告知被告人。如果被告人提出申請，可以補充鑒定或者重新鑒定”。如此，被告人若有權自行鑒定，告知鑒定結果應當就沒有必要。該法1996年修訂的主要內容是增加了“被害人”在偵查階段申請補充鑒定或重新鑒定的權利、訴訟代理人在審判階段申請重新鑒定的權利。也即，再次鑒定的申請權主體得到了擴大。2012年與2018年的修法并沒有就鑒定的此項內容作改動。

公安司法機關的規(guī)范性文件對鑒定的程序進行了完善，但仍然沒有明確當事人能否就精神疾病問題進行自行鑒定。鑒于改革開放伊始，建立社會主義法制的任務也是剛剛確立，1979年《刑事訴訟法》頒布后，只有公安部在1987年發(fā)布了《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》，其規(guī)定，聘請有專門知識的人進行鑒定的，由縣以上公安機關發(fā)給聘請書，或者直接由縣以上公安機關刑事技術部門或者其他專職人員負責進行；被告人在“提出合理申請的”情況下，應當進行補充鑒定或重新鑒定。也即，一方面明確地排除了被告人自行鑒定的可能，另一方面對被告人的申請補充鑒定或重新鑒定提出了“合理”要求的限定。1996年修法后，公安司法機關都頒布了相關的規(guī)范性文件，只有最高人民檢察院的司法解釋有部分突破。即申請補充鑒定或重新鑒定的，鑒定費用由請求方負擔，告知當事人鑒定結論，可以不告知過程只告知結論；審查起訴階段，犯罪嫌疑人的辯護人或近親屬可以犯罪嫌疑人有患精神病可能而申請檢察院進行鑒定，費用由申請方負擔。最高人民檢察院于2012年底修訂了該規(guī)則，除了增加在補充鑒定或重新鑒定情況下檢察院承擔費用的情形外，還將以患有精神疾病可能為理由的申請鑒定提前到自偵階段。從對患精神疾病可能而申請鑒定的相關規(guī)定看，當事人的申請應當包括兩種情形：一是申請補充鑒定或重新鑒定。此時已有相關的精神疾病鑒定意見，但是被排除了犯罪嫌疑人患有精神疾病的可能，當事人不認可這一鑒定意見而申請再次鑒定；二是申請啟動精神疾病的初次鑒定，此時偵查機關、檢察機關都沒有對犯罪嫌疑人的精神狀況進行鑒定，甚至對其精神狀況都沒有懷疑，但犯罪嫌疑人的辯護人或近親屬認為犯罪嫌疑人可能患有精神疾病，需要鑒定。

公安部根據2012年《刑事訴訟法》的修改也對補充鑒定和重新鑒定的具體情形作了明確界定；最高人民法院以非法證據排除規(guī)則的形式，加強了對鑒定意見的審查，要求鑒定意見必須符合法律、有關規(guī)定，而違反規(guī)定鑒定程序的鑒定意見將不得作為定案的根據。不過，無論是公安部的規(guī)章還是最高法院司法解釋都沒有對何種情況下可以啟動初次鑒定、特別是當事人的申請鑒定作出規(guī)定。

由此可見，《刑事訴訟法》只是明確了公檢法在訴訟中采用鑒定這一偵查或核實證據的手段，當事人可以通過向公檢法申請——補充鑒定或重新鑒定而利用這一措施，但當事人初次鑒定申請權和自行鑒定權并不明確。從公安司法機關的規(guī)范性文件看，當事人至少在一定程度上獲得了申請初次鑒定的權利，也即在檢察機關自偵案件或審查起訴階段的案件，辯護人及其近親屬可以犯罪嫌疑人患有精神疾病的理由而申請進行鑒定。從有關學者的調研看，公檢法機關似乎也基本都不否定申請初次鑒定的權利[2-3]?？紤]到對當事人而言，申請權本身并不具有決定性，仍然需要國家機關的審查批準，所以，在賦予當事人更多程序性權利的同時，公安司法機關的規(guī)范性文件并沒有根本上改變當事人在啟動鑒定程序上的被動性。

1.2 精神疾病自行鑒定的合理需求

當事人對精神疾病自行鑒定的相關規(guī)范不明確并不代表自行鑒定的不合理，更不代表實踐中不需要。

首先，從程序正當性視角看，精神疾病自行鑒定是當事人申請鑒定的合理補充。根據當前法律的明確規(guī)定，當事人可以申請補充鑒定或重新鑒定，在先前沒有鑒定的情況下，犯罪嫌疑人、被告人的辯護人及其近親屬可以申請初次鑒定；當事人的申請需要公安司法機關的批準，鑒定才可能實施，也即公安司法機關完全可能出現不批準實施鑒定、補充鑒定或重新鑒定的問題。此時，按照當前的刑事法律規(guī)范，當事人將不能再申請（當然，當事人在不同訴訟階段可以分別提出上述的申請），也沒有就公安司法機關作出的決定提起救濟的途徑。鑒于精神疾病司法鑒定在刑事司法中的重要影響，犯罪嫌疑人、被告人的近親屬因密切的利害關系，且對犯罪嫌疑人、被告人又相對熟悉，在申請公安司法機關鑒定得不到批準、公力救濟途徑受阻的情況下，尋求私立救濟的途徑應當在一定程度上認可。

一是作為對國家司法權行使的一種監(jiān)督或限制，公民有批評、建議、申訴或控告等權利，這是憲法賦予每個公民的基本權利；在刑訴法中雖然沒有明確公民以自行鑒定的方式來監(jiān)督司法權的行使，但也不能否認這種權利的憲法依據，總體上具有合法性。二是在涉及人身自由與生命等重大利益的情況下，犯罪嫌疑人、被告人及其近親屬堅持自行鑒定以獲得進一步救濟的可能，具有必要性。三是自行鑒定在申請人自行支付相關費用的情況下，活動本身并不對國家、社會或其他公眾等公私利益造成任何實質性的損害，至多只是刑事司法中的當事人自行尋求的一種辯護的策略，具有合理性。四是無權利則無救濟。在當前申請鑒定權利沒有復議、復核或上訴等進一步救濟的情況下，自行鑒定雖不是法定維護利益的手段，但至少可以作為保障犯罪嫌疑人、被告人合法權利的一種合理補充。

其次，從刑事司法實踐視角看，精神疾病司法鑒定的啟動、意見的作出及采信中面臨的諸多問題，需要給予當事人自行鑒定予以救濟。醫(yī)學研究表明，精神疾病的形成原因既包括社會原因也包括病人自身原因，涉及的學科至少包括醫(yī)學、遺傳學、行為學、心理學等具有跨學科特點，精神疾病的鑒定也成為較為公認的難題。從鑒定錯誤率來看，國外有研究發(fā)現，在67個再審程序中的精神疾病案件，有錯誤診斷結果的，第一次有48%，有發(fā)現錯誤結果的，第一次有60%，第二次仍有24%[4]。從多次鑒定下的結果看，多次鑒定的結果不一致較為普遍。2001年度司法部司法鑒定中心進行了437例的精神疾病司法鑒定，其中69例為重新鑒定。結果發(fā)現，重新鑒定的案件中有40例鑒定結論存在差異，其中診斷不一致的占25%，法律問題評定不一致的30%，兩者都存在差異的占45%[5]。甚至在個別地方，多次鑒定出現前后結果不一致的占到100%[3]。盡管目前的部分研究發(fā)現，絕大部分的精神疾病司法鑒定都得到了法院的采信，如有的地方達到了98%以上[6]，但重新鑒定率低，由此避免了多次鑒定可能產生的結果不一致問題，并不能反映鑒定意見本身的科學性。

一些研究發(fā)現，鑒定的啟動、鑒定意見的作出、采信受到較多非科學性因素的影響。如有學者在實證的基礎上提出，除了被告人或其近親屬有無精神疾病史、行為是否異常、是否吸食毒品以及申請人的證明材料是否確實充分外，法官是否啟動精神疾病鑒定還會考慮案件的社會影響；如果被害人較多或屬于法律上特別保護的人群，社會影響比較惡劣的，法官啟動鑒定就較為謹慎[2，7]。一旦初次鑒定結果為“完全刑事責任能力”時，公安司法機關一般會以理由不充分或證據不足等駁回重新鑒定的申請；如果公安司法機關認為犯罪嫌疑人、被告人“無異?！保词罐q方提出一定的證據線索也難以獲得他們的支持而啟動鑒定。鑒定意見的作出也有不少類似于綜合權衡的結果而不是依據專家的知識，如被害人與作案人之間的關系較為親密的，多評為無刑事責任能力，反之評為限定責任能力的較多；法官在多個鑒定意見的采信上也是如此[3]。實踐中的上述現象可能不具有普遍性，但至少從一定程度上說明當前的精神疾病司法鑒定存在一定的隨意性，法官的采信也沒有完全遵守科學性的要求，更沒有按照存疑有利于被告人的原則進行。如此，在鑒定活動及采信過程本身存在諸多問題、司法救濟仍不完善的情況下，否決犯罪嫌疑人、被告人的自行鑒定將對其人身自由、生命等重大權益形成威脅，也有損司法的威信。

最后，從法律規(guī)定視角看，精神疾病自行鑒定并不需要作為訴訟權利由法律明確規(guī)定。刑訴法既可以作為一部對公安司法機關的限權法，也可以是對犯罪嫌疑人、被告人的權利保障法，其主要是通過對公安司法機關的權力限制與犯罪嫌疑人、被告人的權利賦予來實現的。權力限制與權利保障是相輔相成的，犯罪嫌疑人、被告人的權利實現需要公安司法機關對自身權力的適當限制以及通過權力予以保障。自行鑒定不需要規(guī)定為一項訴訟權利，一方面，當事人進行的鑒定并不需要公安司法機關的保障，完全可以自己委托進行。以國家級鑒定機構看，雖然根據《司法鑒定程序通則》的規(guī)定，司法鑒定機構應當統(tǒng)一受理辦案機關的委托，但鑒定機構接受公眾委托的情況也不鮮見[8]。以與刑訴法規(guī)定相似的民訴法及其實踐看，雖然啟動鑒定也是由當事人向法院申請鑒定，或法院認為需要鑒定的，由法院委托鑒定。

不過，在民事特別程序中，法院并不拒絕當事人的自行委托鑒定①根據《民事訴訟法》第一百八十八條的規(guī)定，法院可以對申請人提供的鑒定意見進行審查，自然是以不反對其自行鑒定的。，民事訴訟的相關證據規(guī)則也明顯承認當事人的自行鑒定。從調查取證權看，辯護律師進行的自行委托鑒定，收集到犯罪嫌疑人、被告人有關主觀方面的情況，既是其辯護權行使的需要，也不需要經過公安司法機關的批準②目前《刑事訴訟法》只規(guī)定，在向被害人或者其近親屬、被害人提供的證人調查取證時需要經檢察機關或法院的同意（第四十三條），也可以在需要時向檢察機關或法院申請調取證據，但并非調查取證都需要經過檢察機關、法院的批準。。

另一方面，當前法律并沒有完全排斥自行鑒定的結果。當事人通過自行鑒定尋求自力救濟并非沒有考慮鑒定結果可能對司法產生的影響，畢竟自行委托鑒定獲得鑒定意見只有正式進入公安司法機關審查的范圍，這種自行鑒定才有實質意義。前述的民事訴訟特別程序及有關的證據規(guī)則都明確了民事訴訟中的自行鑒定結果可以被納入到法院的證據審查范圍中，刑事訴訟的立法規(guī)定與司法實踐對自行鑒定也處于一定程度容忍或默認的狀態(tài)，自行鑒定意見也得到法院的重視。以張扣扣案為例，對于辯方律師提交的自行鑒定的結果與三名鑒定人出庭的申請，法院在聽取了檢察機關的意見后予以駁回，但法官在宣判詞中仍然對不采信這一結果進行說理[9]。雖然法院排除了這一材料的適用，但對辯方而言，這無疑可以起到加強辯護，并引起法院慎重考慮的目的。

2 自行鑒定的意見應當納入公安司法機關的審查范圍

2.1 張扣扣案二審法院對自行鑒定意見的處理評析

張扣扣案件中，其家屬在一審后自行委托3名精神疾病專業(yè)專家對張扣扣進行精神狀況鑒定，并由受托單位北京正慧科鑒咨詢服務中心出具《正慧科鑒中心（2019）咨字第5號法醫(yī)精神病學書證審查意見書》，認定張扣扣有“偏執(zhí)型人格障礙”，屬于限制刑事責任能力。二審過程中，上訴人及辯護人在庭前會議上提出由法院對張扣扣進行精神疾病鑒定的申請，理由包括張扣扣屬于偏執(zhí)型障礙，作案時的控制能力稍弱，屬于限制刑事責任能力；一審駁回鑒定申請的程序不合法，理由不能成立。檢察機關則建議駁回，理由包括張扣扣整個作案過程思維清晰，精神狀況正常，辨認、控制能力沒有問題；張扣扣父系、母系親屬都沒有精神疾病史，張扣扣本人也沒有既往病史。法院經評議采納了檢察機關的意見，駁回了鑒定的申請，但同意在庭審中由辯護人出示意見書并進行質證。在庭審前，陜西省高級人民法院以書面通知的形式確認，在聽取了陜西省人民檢察院出庭檢察員的意見后否決了上訴人提出的3名專家出庭申請[1]。

從最后的宣判詞看，陜西省高級人民法院駁回精神疾病鑒定的申請及沒有采信北京正慧科鑒咨詢服務中心出具的《意見書》，理由包括：（1）張扣扣沒有精神疾病家族史和既往史；（2）作案的過程反映其有完全的辨認能力和控制能力；（3）一審庭審中的表現正常；（4）二審庭審中未發(fā)現其精神異常；（5）刑事司法精神疾病鑒定應由司法機關決定提起，辯護人提交的《意見書》不能作為定案參考[10]。

雖然庭前會議的報告中提及合議庭可對《意見書》進行質證，但在庭審中并沒有直接提及[9]。從法院的宣判詞中也可以發(fā)現，針對《意見書》的不適用，最直接的理由可能是鑒定的委托不合規(guī)，并沒有對《意見書》本身的內容按照相關司法解釋的規(guī)定進行審查及質證③最高人民法院的《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2012〕21號）第五節(jié)，對鑒定意見的審查與認定作了詳細的規(guī)定。從張扣扣案件庭審的相關文字報道看，并沒有進行審查與認定。。

不過，從法院裁決的其他四點理由看，可能既難以否決《意見書》的內容，也無法確定張扣扣精神是否有障礙、是否為限制刑事責任能力。筆者認為：（1）張扣扣沒有精神疾病家族史和既往史，這個較為容易確認。不過，沒有精神疾病家族史并不能說明張扣扣本人是否患有相關疾病，而其沒有既往病史，也無法說明張扣扣近期及實施犯罪時是否有精神疾病。（2）對作案過程的回溯性認識，難以準確反映作案當時的辨認能力和控制能力。作案過程的認識大多來自犯罪嫌疑人、被告人的供述，也有部分來自犯罪的客觀方面，但這些認識也只能是輔助性，由此對作案時精神狀態(tài)的推理與判斷難免出現偏差或錯誤[10]。（3）庭審中的表現只是對當前精神狀態(tài)的展示，并不能表明作案時的精神狀態(tài)。

由此可見，法院的裁決理由只有一點能直接與《意見書》的內容相對應，但該點理由顯然也不足以否決《意見書》確認的張扣扣精神障礙問題。更為關鍵的是，作為是否有精神疾病這一專門性事實問題，法官是不具備認定能力的，這也是鑒定存在的原因，法官、鑒定人根據各自的專長，各司其職可能是更為合適的立場。

2.2 對自行鑒定意見的應有立場

自行鑒定并不需要公安司法機關的權力保障，是辯方自我救濟的重要措施?！睹袷略V訟法》已經明確規(guī)定了法庭應對自行鑒定意見進行審查。從張扣扣案件中庭前會議上也可以看出法庭也同意就該鑒定意見的出示與質證?；诖?，筆者認為，自行鑒定取得的結果應納入公安司法機關的證據審查的范疇，而不是直接予以排斥，可能是更為合適的立場。

首先，自行鑒定意見具有證據資格。從調查取證權來看，律師自行調查取證是我國刑訴法賦予辯護人獨立地位的重要體現，其不僅可以向司法機關申請調查取證，也可以自行調查取證。在涉及案件有關專門性事實問題，需要有專門知識的人協助收集有關證據，辯護律師委托有法定資質的鑒定人進行協助應當屬于調查取證的必要內容。從我國證據要求的“三性”來看，辯方提交的自行鑒定意見的客觀性、關聯性是毋庸置疑的，是鑒定人對犯罪嫌疑人、被告人精神狀況進行檢查鑒別得出的結論，具有科學性、客觀性，與案件最終處理也具有關聯性。

至于合法性，目前法律并沒有明確排除，相關司法解釋和司法實踐中都在一定程度上允許這種自行鑒定；即使根據最高人民法院的對鑒定意見的審查內容看④最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2012〕21號）第五節(jié)“鑒定意見的審查與認定”。，可能影響自行鑒定意見作為定案根據的主要問題就是“鑒定程序違反規(guī)定的”⑤根據《關于適用＜中華人民共和國刑事訴訟法＞的解釋》（法釋〔2012〕21號）第八十五條的規(guī)定，鑒定意見被排除的情形有九種，第一、二、六、七項都是鑒定機構及鑒定人問題，只要委托人選擇正規(guī)的鑒定機構，一般都不是問題。至于第三、四、八項，只要委托人規(guī)范委托，并提供真實、完整、充分的鑒定材料，應該也可以解決；而且鑒于刑事案件中自行鑒定可能存在的風險和希望鑒定意見被采納或考慮的心態(tài)，委托人一般都會確保排除這三項影響鑒定意見被作為定案根據的因素。。無論是從《司法鑒定程序通則》還是《刑事訴訟法》的相關規(guī)定看，涉及違反規(guī)定的可能是與“司法鑒定機構應當統(tǒng)一受理辦案機關的司法鑒定委托”不完全相符。不過，從前述的民事訴訟相關法律規(guī)定、司法實踐看，事實上現在是允許非國家機關委托鑒定，刑訴法也沒有明確禁止自行鑒定；無論是當事人委托還是律師委托，委托行為本身并不影響鑒定意見的真實性、關聯性和合法性。在影響自行鑒定結果真實性、公正性的程序性要求被排除后，如果不能從內容上對自行鑒定意見進行實質性審查就予以直接排除適用，既與我國非法證據排除規(guī)則所堅持的基本理念不符，也與刑事司法所追求的目標相悖⑥以最新兩高三部頒布的《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規(guī)定》看，無論是懲罰犯罪、保障人權還是規(guī)范司法行為、促進司法公正，直接排除自行鑒定意見都沒有依據。學者大多也認為我國非法證據排除構建的一般原則應以違反基本權利和追求案件真相相結合，自行鑒定對這一原則也不構成任何違反。[11-13]。

其次，自行鑒定意見可以形成對控訴的合理懷疑。對精神疾病的自行鑒定，大多是在檢察機關認為應當追究犯罪嫌疑人、被告人刑事責任或法院認為被告人精神無異常的情況下由犯罪嫌疑人、被告人及其近親屬進行的；通過這種自行鑒定獲得的結果，可以對檢察機關的指控形成合理的懷疑，從而削弱、甚至導致犯罪嫌疑人、被告人不承擔刑事責任的后果。在我國，檢察機關承擔證明被告人有罪的責任，并且需要達到事實清楚、證據確實充分的程度；被告人并不需要承擔證明自己無罪的責任，還受到“不得強迫自證其罪”原則的保護，但其有自行辯護和委托或接受律師協助辯護的權利。一般情況下，檢察機關并不對犯罪主體的精神狀況進行鑒定，而是在沒有異常情況下對犯罪嫌疑人、被告人作出“無病推定”；對犯罪嫌疑人、被告人精神狀況的查明是公安司法機關的職責，這也是當前初次鑒定以及再次鑒定的決定權都由國家機關壟斷的重要原因。

不過，這種無病的狀態(tài)只是一種推定，本身是允許質疑和推翻的，一方面公安司法機關通過鑒定確定犯罪嫌疑人、被告人的精神狀態(tài)，另一方面辯護人也可以收集有關犯罪嫌疑人、被告人從輕、減輕，甚至不負刑事責任的證據，如犯罪主體屬于無刑事責任能力的證據。公安司法機關在沒有對犯罪嫌疑人、被告人的精神狀態(tài)進行鑒定而又拒絕鑒定申請的，或初次鑒定認為應當負刑事責任而拒絕重新鑒定的，此時意味著控方認為對犯罪主體主觀方面的證明已經完成。也即，犯罪嫌疑人、被告人應當承擔刑事責任，此時辯方自行對犯罪嫌疑人、被告人的精神狀態(tài)進行鑒定，事實上是收集質疑的證據。在認定犯罪嫌疑人、被告人存在精神障礙并影響刑事責任能力的情況下，自行鑒定意見就是對控方證明的削弱，可能形成并達到對指控的合理懷疑。此時，檢察機關、法院應當對該證據材料進行審查，以確認其證據能力和證明力、是否需要補充鑒定或重新鑒定，通過個別審查與全案證據的綜合判定，確認案件事實。

最后，相互印證的方式不能直接排除自行鑒定意見。從既有的一些研究看，公安司法機關不啟動鑒定或拒絕補充鑒定、重新鑒定的思路大多是相關證據印證犯罪嫌疑人、被告人的精神狀態(tài)無異常，如邱興華殺人案件中“殺人目的明確”，殺人后的表現正常；回答問題切題，思維清晰等。云南馬忠富殺人案件中馬忠富在審理期間的意識清醒。湖北隨州熊振殺人案件中熊振無精神疾病家族史，作案過程縝密，訊問交代合理等……[3]。張扣扣案件中，檢察機關的意見與法院裁決的理由也與上述的案件相類似。的確，作為我國刑事訴訟證明的基本模式，印證證明具有較高的證明要求，還具有易把握與可檢驗的優(yōu)點[14]，但這種證明模式忽視對單個證據的審查，更多關注印證事實，忽略心證功能[15]。在對精神狀態(tài)自行鑒定的結果沒有進行審查的情況下，以其他證據來證明精神狀態(tài)的無異常，這種典型的印證模式忽視了鑒定意見本身的科學性、客觀性和關聯性。這種印證缺乏對個體證據的心證審查，其他證據與該證據材料也無法絕對一致，由此得出的印證結論不能、也不應具有排除自行鑒定意見的效果。

3 盡量減少刑事精神疾病的自行鑒定

刑事訴訟中精神疾病的自行鑒定具有必要性，對這種鑒定的結果也應積極應對，由專家輔助人和法官進行審查再確定效力及是否要重新鑒定、補充鑒定。但鑒于刑事訴訟中精神疾病司法鑒定審查的困難，對方當事人可能不服及由此可能引起多次鑒定、重復鑒定等效率與公正的問題，實踐中，應盡量減少自行鑒定現象從而預防前述情況的出現應當成為程序公正的首選。

3.1 優(yōu)化當事人的申請鑒定，明確鑒定參與權

優(yōu)化當事人的鑒定申請權是減少自行鑒定的程序性保障。公安司法機關職權控制下的鑒定啟動權有利于防止社會資源的浪費，更利于提高當事人雙方的接受度。在當事人對職權鑒定的公正性存疑的情況下，賦予其程序性救濟是現代訴訟公正性的基本要求。當事人的申請鑒定與自行鑒定是此消彼長的關系。自行單方鑒定存在可能難獲對方當事人、公安司法機關承認的缺陷，在能夠獲得較為公正的鑒定保障下，當事人應當會盡量減少自行鑒定。目前公安機關對申請補充鑒定、重新鑒定有規(guī)定，對申請初次鑒定沒有規(guī)定；司法機關還沒有對申請鑒定的具體情形或考慮因素作出較為具體的解釋。筆者認為，一方面可以將公安部規(guī)定的補充鑒定、重新鑒定的情形適用于整個刑事訴訟各個階段；另一方面，明確申請初次鑒定的情形，可以包括犯罪嫌疑人、被告人及其近親屬有精神疾病家族史、既往病史，日常行為或作案前后行為怪異，作案手法、動機或一些表現難以解釋或不同常人，以及有其他可能對精神狀況引起合理懷疑的線索或材料的，公安司法機關都應當啟動鑒定。

鑒定不僅是一項查明案件真相的偵查措施，也應當是當事人的一項訴訟權利[16]。訴訟的參與性是公正性的基本要求，在不對案件的效率產生較大影響的情況下，通過讓當事人一定程度的參與，使得當事人的訴訟主體地位得以凸顯，更有助于鑒定程序的公正和鑒定意見的可接受性。在刑事訴訟過程中，公安司法機關本身與案件的辦理是有一定的利害關系的，包括可能的盡快結案、避免社會壓力、多次鑒定的費用問題以及在多個鑒定之間的選擇難題等[9]。為此，無論是依職權進行還是依申請進行鑒定，通過當事人一定程度的參與鑒定都有助于減少對公安司法機關公正性的質疑、贏得當事人的信服。出于偵查階段保密的需要，當事人申請參與的可能性較小，不過在偵查的后期、審查起訴及審判階段，征詢當事人對鑒定機構、鑒定人的意見，不僅是回避權利的體現，也有助于減少后續(xù)階段對鑒定意見的爭議。已有部分案件實現了當事人選擇鑒定人[17]，最終鑒定的效果也較好。筆者認為，可以參考《民事訴訟法》中的協商鑒定人的辦法，在根據申請決定啟動鑒定的情況下，無論是補充鑒定、重新鑒定還是初次鑒定，都應就鑒定機構和鑒定人的選擇征詢案件當事人的意見；在依職權進行鑒定的情況下，條件允許也征求當事人的意見，最終以程序的充分參與減少后續(xù)多次鑒定的可能性。

3.2 提高鑒定人素質，強化鑒定責任追究

鑒定人素質是鑒定意見準確的實質性保證，提高鑒定人的相關素質是減少鑒定需求的關鍵。目前鑒定人執(zhí)業(yè)的核心要求是具有相關專業(yè)的高級專業(yè)技術職稱或長期的工作經歷等。雖然精神疾病的鑒定主要涉及醫(yī)學、心理學等，但不同于一般診療中的精神狀態(tài)判斷，精神障礙程度的鑒定涉及公眾的人身自由與生命安全，顯然要比一般出于治療目的的診斷更為嚴格、謹慎。也即除了從事醫(yī)學的精神疾病診療的資格外，應當對精神疾病的鑒定確立更為嚴格的鑒定標準，包括鑒定人的準入資格限定。雖然有建議鑒定人應當學習法律知識[7]，但筆者認為，鑒定人主要是對精神障礙程度的評定，不應對是否具有刑事責任能力等法律相關問題進行評判，這是法官自由裁量的范疇。法律知識的掌握程度應當不影響其對精神障礙程度的判定。由于對犯罪嫌疑人、被告人的精神狀態(tài)鑒定類似于醫(yī)生的診斷，鑒定人首先必須有長期的從業(yè)經歷，從而才可能有豐富的經驗以判斷各種可能的精神障礙表征，為此，建議鑒定人的資格上應當適當延長從事實務的年限，并禁止單純從事理論研究的人員擔任。其次，鑒定人應當采用統(tǒng)一培訓或統(tǒng)一考試的形式來規(guī)范其精神疾病司法鑒定的一致性。當前精神障礙程度鑒定的一致性低，不僅與精神疾病相關學科的發(fā)展不成熟有關，與鑒定人本身的理論素養(yǎng)也密不可分。這方面的培訓或學習內容至少可以包括對最新的精神病學相關理論研究、精神障礙程度鑒定的科學流程、技術標準等。

責任追究是鑒定人公正執(zhí)業(yè)的保證。當前《司法鑒定人登記管理辦法》對鑒定人的法律責任有規(guī)定，有些地方也有相應的規(guī)范性文件，如《上海市司法鑒定管理實施辦法》、《江蘇省司法鑒定管理條例》和《云南省司法鑒定管理條例》等，但制定類似上海的《關于嚴格司法鑒定責任追究的實施辦法》、專門規(guī)范追責的地方并不多。不僅如此，精神疾病司法鑒定本身就具有很大的主觀性，司法實踐中的多次鑒定不一致情況也普遍導致責任追究的困難，如何合理、科學地追責，同時又不致于將這種認識問題完全歸咎于鑒定人，做到對鑒定人的不枉不縱仍需要不斷地實踐與探索。此前有報道存在明顯虛假鑒定的案例，但對處理的公開報道則很少[18]。故筆者無法揣測是否對這些錯誤鑒定進行了追責，但一旦存在追責，則應當予以公開，促成在全社會形成良性的輿論監(jiān)督氛圍，為我國的鑒定制度良性發(fā)展提供社會支持。

3.3 完善鑒定人出庭制度，確保有專門知識的人自愿出庭

鑒定人和有專門知識的人出庭是減少自行鑒定的必要補充。除了申請補充鑒定、重新鑒定外，對精神障礙鑒定意見的質證不僅是當下庭審實質化的必要內容，也是保障當事人對證據的質證權、增強鑒定意見可接受性的重要途徑。由于精神障礙鑒定意見的專業(yè)性，當事人及其律師、司法人員除了進行形式性的審查外，對鑒定意見的實質內容也難以判斷。通過完善鑒定人、有專門知識的人出庭制度，可以一定程度上增強控辯雙方的參與，也為法官的證據審查提供指引。當前的鑒定人出庭基本完全由司法機關掌握，但可能混同了國家機關的職能、有違程序正義，與人權保障的趨勢也不一致，有必要放寬鑒定人出庭的規(guī)定，除法院依職權認為需要出庭外，公訴人與當事人任何一方對鑒定意見有異議并提出合理理由的，法庭都應當通知鑒定人出庭。除此之外，對鑒定人的人身安全、經濟補償保障的完善也是必不可少的內容[9]。

有專門知識的人的出庭與鑒定人不完全相同，其在出庭前一般與案件并沒有直接的聯系，也沒有義務必須出庭；不過，考慮到有專門知識的人對鑒定意見質證的重要作用，有必要重點從經濟補償和人身安全等方面確保有專門知識的人出庭意愿。在當前控辯雙方都可以申請有專門知識的人出庭的基礎上，還應考慮法庭依職權聘請有專門知識的人出庭協助提供對鑒定意見或控辯雙方意見的專家意見，避免控辯雙方可能的抵觸心理和擔憂法官審判權的被剝奪，為法庭查明案件事實提供參考[19]。

4 結語

人權保障理念和刑法謙抑理念是我國當代刑法應當遵守的基本理念[20]。犯罪嫌疑人、被告人被鑒定為不負刑事責任或限制刑事責任，其應當獲得刑罰上的減免；刑法任務的關鍵不在于懲罰，而在于教育并促使罪犯最終的回歸社會。為此，刑事司法的過程應當對犯罪嫌疑人、被告人的精神障礙鑒定持開放態(tài)度，無論是申請鑒定還是自行鑒定。在犯罪嫌疑人、被告人刑事責任能力不確定時，通過正當的程序盡力確保實體的公正，不僅是人權保障的要求，也是司法公正的需要。犯罪嫌疑人、被告人被鑒定為不負刑事責任、限制刑事責任，一方面反映了其自身失去或部分失去對行為辨認、控制能力的現狀，國家、社會也有義務幫助其治療；另一方面這種鑒定并不意味著其可以輕松逃脫懲罰，強制醫(yī)療及社會的標簽效應不可避免，從輕處罰甚至不予寬宥也是常見的處理，但至少保障了程序正義的底線。