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我國(guó)《刑法》第180條規(guī)定了內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪和利用未公開信息交易罪，對(duì)伴隨著資本市場(chǎng)迅猛發(fā)展而滋生的內(nèi)幕交易、利用未公開信息交易犯罪行為進(jìn)行了卓有成效的刑法規(guī)制。尤其是《刑法修正案（七）》增設(shè)的在實(shí)踐中被稱為“老鼠倉(cāng)”的利用未公開信息交易犯罪，近年來(lái)明顯成為資本市場(chǎng)監(jiān)管與犯罪懲治的焦點(diǎn)。在《刑法修正案（七）》出臺(tái)之前，司法實(shí)踐中出現(xiàn)了利用未公開信息犯罪行為無(wú)法用內(nèi)幕交易罪名加以制裁的情形，故在《刑法修正案（七）》中增加了該罪名，實(shí)質(zhì)是以法律形式擴(kuò)大了內(nèi)幕交易罪中內(nèi)幕信息的范圍。由于這些信息不屬于法定內(nèi)幕信息，在內(nèi)容、形式、內(nèi)涵與外延等方面均與內(nèi)幕信息有區(qū)別，如不對(duì)利用該信息進(jìn)行交易行為制裁，不足以維護(hù)證券市場(chǎng)公平、公正、公開的交易秩序，不利于證券市場(chǎng)穩(wěn)定，故增加條款，對(duì)利用未公開信息的行為進(jìn)行規(guī)制。其法律責(zé)任和處罰結(jié)果依照內(nèi)幕交易罪給予處罰。

2013年8月北京偵辦了首起利用未公開信息交易罪案件，從此證券領(lǐng)域的犯罪受到重視，根據(jù)新華網(wǎng)報(bào)道，2017年證監(jiān)會(huì)共受理違法違規(guī)線索625件，立案調(diào)查312起，其中54起典型案例。隨著打擊資管從業(yè)人員背信違法違規(guī)的力度增強(qiáng)，“老鼠倉(cāng)”案件大量下降，從2016年的29件下降到2017年的13件。自2014年以來(lái)，證監(jiān)會(huì)共啟動(dòng)99起“老鼠倉(cāng)”違法線索核查，向公安機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪累計(jì)83起，涉案金額800億元。[1]但是到底什么是未公開信息，司法解釋只是做了概括性說明。

一、未公開信息與“老鼠倉(cāng)”

（一）未公開信息的涵義

目前，“其他未公開信息”并沒有相關(guān)前置性法律、法規(guī)、規(guī)章等作為判斷依據(jù)，這是我國(guó)證券期貨犯罪體系中的一個(gè)全新要素。我國(guó)《刑法》第184條第4款只對(duì)其作了“內(nèi)幕信息以外”的概括性規(guī)定，未公開信息的內(nèi)涵、特征、范圍均處于不明確的狀態(tài)，極易造成司法適用上的混亂，因此如何認(rèn)定未公開信息無(wú)疑是司法實(shí)踐中極為重要的問題之一。

我們認(rèn)為，“其他未公開信息”是指在證券、期貨交易活動(dòng)中，法定內(nèi)幕信息以外的其他對(duì)證券、期貨的市場(chǎng)價(jià)格有重大影響的尚未公開的信息。刑法條款中規(guī)定的“未公開信息”具有“未公開性”與“價(jià)格敏感性”兩個(gè)特征。所謂未公開性是指涉案信息在行為人從事相關(guān)交易時(shí)尚未公開，處于公眾無(wú)從獲悉該信息內(nèi)容的秘密狀態(tài)。所謂價(jià)格敏感性，是指涉案信息公布后將對(duì)相關(guān)證券期貨交易價(jià)格產(chǎn)生重要影響。[2]

2017年4月24日《證券法》修訂草案提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)二審，該草案第80條的規(guī)定列舉了四項(xiàng)未公開信息：一是證券交易場(chǎng)所、交易結(jié)算資金存放機(jī)構(gòu)、證券資產(chǎn)托管機(jī)構(gòu)、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)、依法設(shè)立的證券市場(chǎng)監(jiān)測(cè)監(jiān)控機(jī)構(gòu)在經(jīng)營(yíng)、監(jiān)控過程中形成或獲取的證券交易、證券持有狀況、資金數(shù)量等相關(guān)信息；二是證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)、公募基金管理人、商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司、信托公司、社?；稹⑺侥甲C券投資基金等金融機(jī)構(gòu)的證券投資相關(guān)信息；三是政府主管部門、監(jiān)管機(jī)構(gòu)或者有關(guān)單位，制定或作出的可能對(duì)證券交易價(jià)格發(fā)生重大影響的政策或決定；四是國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他信息。[3]

（二）“老鼠倉(cāng)”的涵義

比較著名的馬樂案使“老鼠倉(cāng)”這個(gè)詞被廣泛關(guān)注。業(yè)界認(rèn)為“老鼠倉(cāng)”就是利用未公開信息買賣股票。

[案例一]馬樂曾是博時(shí)基金明星基金經(jīng)理，在任期間先于、同期或稍晚于其管理的“博時(shí)精選”基金賬戶買入相同股票76只，累計(jì)成交金額高達(dá)10.5億余元，從中非法獲利1883萬(wàn)余元。由于金額龐大，馬樂被稱為國(guó)內(nèi)最大碩鼠，該案是最高人民檢察院首次對(duì)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域犯罪進(jìn)行抗訴而再審的案件，由此引發(fā)各界高度關(guān)注。

按照馬樂案的顯示，馬樂掌握了大規(guī)模的基金，動(dòng)輒動(dòng)用資金購(gòu)買某支股票，巨額的資金量會(huì)對(duì)該支股票造成價(jià)格影響，而在打算購(gòu)買和拋售之前或之后，個(gè)人先屯倉(cāng)或者出售該支股票，從而賺取非法利潤(rùn)，俗稱“搶先交易”，這是馬樂的犯罪方法。而馬樂所掌握的巨額資金購(gòu)買某支股票的信息自然是保密的，具有未公開性。無(wú)疑馬樂掌握的信息是未公開信息，其利用職權(quán)和所掌握信息牟利的行為破壞了證券市場(chǎng)的公平和秩序，其行為構(gòu)成利用未公開信息犯罪。這個(gè)典型案例使很多投資主辦和經(jīng)理認(rèn)為只有公募基金或者極高金額的私募基金中才存在未公開信息，因?yàn)橹挥姓莆沾笠?guī)模資金的基金經(jīng)理投出的每一筆資金才能夠推升股價(jià)，所以其有空間和時(shí)間自己投資跟倉(cāng)或者拋售以謀取暴利。

但是馬樂案的盈利方法，是否就是“老鼠倉(cāng)”的全部概念和含義呢？很多案件中被告人和辯護(hù)人認(rèn)為只有掌握馬樂那樣體量的資金，每一筆資金的動(dòng)用至少達(dá)到幾千萬(wàn)上億，對(duì)個(gè)股股票才能產(chǎn)生影響，才構(gòu)成未公開信息。但是司法實(shí)踐中是否認(rèn)可此種觀點(diǎn)呢？

[案例二]某證券有限公司產(chǎn)品“寶鼎穩(wěn)贏3號(hào)”成立于2014年12月29日，其中新華保險(xiǎn)投入3.6億，申萬(wàn)宏源公司投入9000萬(wàn)，一共4.5億。該產(chǎn)品有王某等3個(gè)投資主辦人，每個(gè)主辦人管理1.5億因?yàn)橐蟹€(wěn)定的盈利率，所以為了降低風(fēng)險(xiǎn)，按照合同規(guī)定及公司內(nèi)部規(guī)定，王某所能動(dòng)用的資金量是1.2億。具體購(gòu)買個(gè)股時(shí)，王某購(gòu)買某支股票的資金量是幾十萬(wàn)元至幾百萬(wàn)元不等，最多時(shí)候也就是一千多萬(wàn)元。對(duì)于一支個(gè)股而言，王某及辯護(hù)人認(rèn)為一千多萬(wàn)元，還不能對(duì)股票價(jià)格產(chǎn)生影響，也就是不具備價(jià)格敏感性。實(shí)際上一千萬(wàn)能否對(duì)一支股票產(chǎn)生價(jià)格敏感性，還需要看這支股票的公司市值，如果公司市值很小，當(dāng)然會(huì)產(chǎn)生一定的敏感性，如果公司的市值百億，那么這壹仟萬(wàn)元對(duì)該支股票恐產(chǎn)生影響就很小。王某認(rèn)為沒有馬樂所掌握的公募基金的資金量無(wú)法對(duì)股票價(jià)格產(chǎn)生影響。所以他的行為不是老鼠倉(cāng)。

除了通常意義上的馬樂案類型的典型老鼠倉(cāng)，證券公司所掌握的未公開信息，例如上述王某案，也屬于證監(jiān)部門定義的未公開信息。證監(jiān)部門顯然對(duì)價(jià)格敏感性做了廣義解釋，或者說證監(jiān)部門對(duì)是否具備價(jià)格敏感性根本沒有重視，其更重視的是證券市場(chǎng)的公平性和投資經(jīng)理職務(wù)的忠誠(chéng)性，結(jié)合主觀惡性與后果對(duì)是否移送司法機(jī)關(guān)入罪進(jìn)行考量。證監(jiān)會(huì)強(qiáng)調(diào)這種行為……妨礙了正常的交易秩序，破壞了公平公正的市場(chǎng)交易環(huán)境[4]。所以“老鼠倉(cāng)”，馬樂屬于碩鼠，王某等也屬于碩鼠，體量大小有別而已。

證監(jiān)會(huì)將“價(jià)格敏感性”忽略，有學(xué)者反對(duì)這種認(rèn)定，如果將老鼠倉(cāng)的行為擴(kuò)大解釋，視為背信行為，則界定老鼠倉(cāng)行為展現(xiàn)出來(lái)的利益沖突、以及如何侵害了基金份額持有人的利息就變得特別重要，沒有利益沖突和損害，無(wú)法體現(xiàn)背信[5]。事實(shí)上，縱觀歷年來(lái)證監(jiān)會(huì)的說明和法院的審判說理，對(duì)于價(jià)格敏感性在未公開信息交易中的作用都沒有明確說明。

二、未公開信息的形成過程和價(jià)值

內(nèi)幕信息和除內(nèi)幕信息以外的其他未公開信息，其價(jià)值就在于這種購(gòu)買股票的信息，是具有一定的智力勞動(dòng)的成果在內(nèi)，可以等同理解于商業(yè)秘密，按照我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的規(guī)定，商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。[6]不為公眾所知悉，等同于未公開性；信息因?yàn)榫哂猩虡I(yè)價(jià)值所以應(yīng)該予以保護(hù)。但是未公開信息和商業(yè)秘密區(qū)別在于，行為人獲得未公開信息，多是合法渠道或者以職務(wù)（職權(quán)）正常持有，不像侵犯商業(yè)秘密罪那樣非法獲取。行為人利用該信息進(jìn)行交易后，往往也沒有對(duì)證券公司等信息所有人（持有人或者研發(fā)人）造成實(shí)質(zhì)性損害。故不應(yīng)參照侵犯商業(yè)秘密罪來(lái)認(rèn)定該罪名的客體。該罪名侵害的法益或犯罪客體，應(yīng)結(jié)合立法體系并參照內(nèi)幕交易罪的犯罪客體來(lái)確定，而不僅是對(duì)證券公司智力成果或其商業(yè)秘密的保護(hù)。

我們可以從證券公司未公開信息的形成過程中得出未公開信息是智力凝結(jié)的成果，具有商業(yè)價(jià)值和秘密性。

第一，證券公司都有一個(gè)“股票池”，什么樣的股票進(jìn)入股票池，需要投資主辦建議、部門會(huì)議批準(zhǔn)、風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)控、領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)等流程，這屬于常規(guī)進(jìn)入法。也有時(shí)因?yàn)槭袌?chǎng)行為，某支股票突然被評(píng)判為具備強(qiáng)勁上升趨勢(shì)，那么投資主辦和部門領(lǐng)導(dǎo)進(jìn)行口頭溝通，先行入池，及時(shí)購(gòu)買，而后補(bǔ)辦各種手續(xù)。第二，股票池會(huì)定期清理，也就是一些垃圾股及時(shí)退出股票池。同時(shí)受到風(fēng)控部門的風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)督，人工以及電腦系統(tǒng)對(duì)一些風(fēng)險(xiǎn)股會(huì)及時(shí)預(yù)警，提醒投資主辦經(jīng)理注意。公司定期會(huì)購(gòu)買一些股票風(fēng)評(píng)，各公司一般都有自己的股票研究部門，這些是基金經(jīng)理購(gòu)買股票的參考依據(jù)。證券公司的研究部門不具備購(gòu)買股票的權(quán)力，但是其股票研究成果既可以自己公司使用，也可以出售給第三方。根據(jù)研究公司的風(fēng)評(píng)業(yè)績(jī)，價(jià)格高低也不同。第三，公司每周召開例會(huì)，研討各個(gè)行業(yè)的股票行情，對(duì)風(fēng)險(xiǎn)股提出警示。第四，公司要細(xì)致研究每一個(gè)公司的資本、公積金、固定資產(chǎn)投資、固定資產(chǎn)折舊、股票分紅情況以及投資方向等財(cái)務(wù)方面的數(shù)據(jù)。例如某公司新近購(gòu)買了一套生產(chǎn)線，那么意味該公司固定資產(chǎn)要在近幾年內(nèi)攤折舊，其利潤(rùn)在近期恐怕不會(huì)給股東分紅。第五，證券公司會(huì)派公司的基金經(jīng)理去各個(gè)公司實(shí)地考察。在研究各公司財(cái)務(wù)報(bào)表的基礎(chǔ)上，實(shí)地考察也是十分重要的一環(huán)，有經(jīng)驗(yàn)的大公司投資經(jīng)理會(huì)受到接待和重視。如果見到董事長(zhǎng)，那么從董事長(zhǎng)的個(gè)人性格、投資風(fēng)格、眼界寬窄和投資意向等各角度會(huì)得出比較直觀的分析和感受。普通投資者也可以去實(shí)地考察，但是不會(huì)受到高規(guī)格的接待，也難以得到一些公開財(cái)務(wù)報(bào)表以外的信息。第六，對(duì)于國(guó)家政策、金融形勢(shì)進(jìn)行分析，關(guān)注敏感事件，關(guān)注國(guó)際市場(chǎng)行情。最后根據(jù)以上綜合情況，基金經(jīng)理才會(huì)做出投資決定。因此投資決策是基于嚴(yán)謹(jǐn)流程，綜合分析得出的智力成果，這是證券公司未公開信息之所以有價(jià)值的原因。

三、未公開信息犯罪的查處和認(rèn)定

內(nèi)幕交易罪和利用未公開信息犯罪的案件線索多來(lái)源于證監(jiān)部門的監(jiān)管和監(jiān)控。在股票監(jiān)控系統(tǒng)中，趨同率過高的股票會(huì)以紅色顯示，從而引起監(jiān)管部門的重視。證監(jiān)會(huì)采用先進(jìn)的技術(shù)手段，發(fā)現(xiàn)可疑賬戶線索，充分運(yùn)用大數(shù)據(jù)監(jiān)控技術(shù)，通過對(duì)歷史交易數(shù)據(jù)跟蹤和回溯重演，精準(zhǔn)鎖定任何跟隨基金先買先賣，同進(jìn)同出的可疑賬戶，上傳到深交所監(jiān)察中心的大數(shù)據(jù)智能監(jiān)控平臺(tái)。該系統(tǒng)自2013年正式上線運(yùn)營(yíng)后，全天可以處理超過1億筆成交記錄，還可以在線處理20年以上的數(shù)據(jù)，任何證券賬戶，只要與某只基金的交易存在較多的趨同交易，就可能被納入調(diào)查范圍。[7]

（一）趨同率的計(jì)算方法

趨同本來(lái)并非股市的專業(yè)詞，但是隨著證券類案件的偵查，趨同率這一概念在證券犯罪領(lǐng)域逐漸明晰化。內(nèi)幕交易和利用未公開交易中趨同交易指的是犯罪主體使用私人賬戶進(jìn)行與他管理的基金相同方向的買入賣出行為，這是一種“趨同交易”，是“利用未公開信息交易罪”的典型特征。趨同率證監(jiān)會(huì)常規(guī)采取前五后二的計(jì)算方法。所謂前五后二，就是看投資經(jīng)理為公司購(gòu)買某一支股票的前五個(gè)工作日和后兩個(gè)工作日，關(guān)聯(lián)賬號(hào)購(gòu)買的趨同比率。這里涉及到兩個(gè)趨同比率，一個(gè)用關(guān)聯(lián)賬戶股票和標(biāo)的股票的股票支數(shù)在7個(gè)工作日內(nèi)進(jìn)行比對(duì)，算出一個(gè)比率數(shù)；另一個(gè)是用關(guān)聯(lián)賬戶股票購(gòu)買資金數(shù)額和標(biāo)的股票購(gòu)買資金數(shù)額進(jìn)行比對(duì)，算出一個(gè)比率數(shù)。兩個(gè)都叫趨同比率，都對(duì)案件有參考價(jià)值。但參考價(jià)值并非決定性因素，也就是說案件是否涉嫌行政違法或者刑事犯罪，趨同率并非決定性價(jià)值。被告人和辯護(hù)人常疑惑，我的趨同率還沒有達(dá)到50%，為什么就夠罪呢？實(shí)際上，是否違法或者夠罪，主要看是否與基金賬戶屬于關(guān)聯(lián)賬戶，是否利用了未公開信息等其他證據(jù)，趨同率其中的一個(gè)證據(jù)。趨同率到底達(dá)到多少才能夠犯罪，要結(jié)合其他證據(jù)才能定性是否違法或者犯罪。

至于趨同率的計(jì)算區(qū)間，前五后二是常規(guī)，但也并非是規(guī)定。究竟用什么區(qū)間計(jì)算趨同率還要考慮案件的犯罪主體。如果是基金經(jīng)理，那么其肯定知道自己做出的決策，所以常采用前五后二，七個(gè)工作日的區(qū)間計(jì)算方法。但如果是交易員，其一般是在交易指令下來(lái)當(dāng)日才知道交易的股票，所以這時(shí)候一般采用前零后二的計(jì)算方法，也就是說購(gòu)買股票的當(dāng)日和第二天作為區(qū)間進(jìn)行計(jì)算。

按照有利于被告人的原則，計(jì)算趨同率的時(shí)候，都采用先入先出法計(jì)算。所謂先入先出就是，不同時(shí)間購(gòu)買的相同股票，隨著時(shí)間推移和股票上漲，不同時(shí)間購(gòu)買的股票收益不同，先購(gòu)買的股票收益肯定比后購(gòu)買的股票收益多。在分批次拋售股票的時(shí)候，按照最先拋出的股票對(duì)應(yīng)最先買入的股票進(jìn)行計(jì)算收益，能得出更客觀準(zhǔn)確的計(jì)算違法所得數(shù)額，這也是本著有利于嫌疑人的原則。因此計(jì)算股票收益多采用先入先出原則。如果后進(jìn)先出計(jì)算方法，股票收益必然就降低了。

（二）盈利數(shù)額與定罪量刑

利用未公開信息或者內(nèi)幕信息進(jìn)行交易構(gòu)成犯罪不要求必須盈利。因?yàn)楸咀锩Ｗo(hù)的法益是證券公司的智力成果，懲罰的是背信行為。所以是否盈利不是定罪的關(guān)鍵情節(jié)。刑法對(duì)該罪名量刑情節(jié)規(guī)定為：情節(jié)嚴(yán)重的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得1倍以上5倍以下罰金;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處違法所得1倍以上5倍以下罰金。情節(jié)不等同于違法所得，可見沒有違法所得也可以入罪。從追訴標(biāo)準(zhǔn)中不考慮行為人是否盈利，只要證券交易成交額累計(jì)達(dá)到50萬(wàn)元以上，或期貨交易占用保證金數(shù)額累計(jì)達(dá)到30萬(wàn)元以上，或多次利用未公開信息進(jìn)行交易活動(dòng)的，都予以追究刑責(zé)責(zé)任來(lái)看，立法保護(hù)的客體也不是證券公司智力成果或商業(yè)秘密的價(jià)值。按照統(tǒng)計(jì)，38起老鼠倉(cāng)刑事案件中，虧損的有3起，盈利金額除以交易規(guī)模超過5%的6起，其中超過10%的有4起。

（三）共同犯罪的認(rèn)定

利用未公開信息犯罪已從以往的單兵作戰(zhàn)發(fā)展為共同犯罪，形成穩(wěn)定的利益鏈條。往往是有人提供資金，有中間人予以聯(lián)系，形成金主——中間人——操盤手這樣一個(gè)完整的利益鏈條。一般情況下，操盤手都是賺取盈利款的20%，上下有所浮動(dòng)，但是浮動(dòng)不大。如果虧損，操盤手不承擔(dān)損失，由提供資金的金主自負(fù)虧損。

中間人和金主如果不明知操盤手的身份，不明知操盤手系證券公司從業(yè)人員，中間人和金主是否構(gòu)成犯罪，實(shí)踐中存在爭(zhēng)議。根據(jù)最高人民法院裁判文書網(wǎng)公布的利用未公開信息交易罪的案例，全國(guó)各地法院的處理結(jié)果也不盡相同。金主和中間人構(gòu)成犯罪的主觀故意到底要求明知的程度如何，系日后處理該類案件需要注意的問題。是僅要求金主和中間人明知操盤手行為違法，還是要要求明知系犯罪行為，才構(gòu)成犯罪呢，具體的說對(duì)于中間人和金主是否構(gòu)成犯罪的主觀故意問題，入罪的標(biāo)準(zhǔn)是需要明知操盤手的證券人員從業(yè)身份，還是需要具體知道其炒股所利用的到底是操盤手自己私人決策還是證券公司的未公開信息。筆者認(rèn)為金主和中間人如果明知操盤手系證券公司從業(yè)人員，就應(yīng)該推定其明知證券從業(yè)人員私人購(gòu)買股票禁止。如果金主默許、允許證券投資經(jīng)理或者有可能接觸到未公開信息的人員為自己炒股，那么對(duì)利用證券公司的未公開信息就存在放任的故意。當(dāng)然這需要法律進(jìn)一步明示，以及根據(jù)個(gè)案的具體情況加以甄別。

四、證監(jiān)會(huì)所出具的“未公開信息認(rèn)定函”的性質(zhì)

到底什么是未公開信息，證監(jiān)會(huì)往往會(huì)出具一個(gè)說明。但證監(jiān)會(huì)所出具的說明到底是什么性質(zhì)，是屬于書證還是鑒定意見存在不同認(rèn)識(shí)。證監(jiān)會(huì)的說明，目前法律沒有明確證據(jù)種類。建議對(duì)證監(jiān)會(huì)的說明歸屬何種證據(jù)，以司法解釋的名義確定下來(lái)，其地位應(yīng)該等同于稅務(wù)部門的稅務(wù)稽查結(jié)論。否則在越來(lái)越嚴(yán)格的司法證據(jù)審查的情況下，這樣的證據(jù)會(huì)越來(lái)越受到爭(zhēng)議。

定性為未公開信息的原因、趨同率的計(jì)算方法、結(jié)論的依據(jù)、計(jì)算的過程應(yīng)該書寫詳細(xì)，否則辯護(hù)人對(duì)結(jié)論提出質(zhì)疑，公訴人無(wú)法對(duì)專業(yè)問題做出回復(fù)。無(wú)論是筆者承辦的內(nèi)幕交易、利用未公開信息案件還是其他證券類刑事案件中，辯護(hù)人一般都會(huì)提出證監(jiān)會(huì)出具的《認(rèn)定函》不屬于我國(guó)刑訴法規(guī)定的證據(jù)種類，證據(jù)形式不合法，不能作為定案依據(jù)。

證監(jiān)會(huì)是國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，依法行使監(jiān)督管理全國(guó)證券期貨市場(chǎng)、維護(hù)證券期貨市場(chǎng)秩序的行政職能，《證券法》賦予證監(jiān)會(huì)對(duì)內(nèi)幕信息知情人員等的認(rèn)定權(quán)。2008年1月2日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、證監(jiān)會(huì)《關(guān)于整治非法證券活動(dòng)有關(guān)問題的通知》規(guī)定，非法證券活動(dòng)是否涉嫌犯罪，由公安機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)認(rèn)定，公安機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)認(rèn)定需要有關(guān)行政主管機(jī)關(guān)進(jìn)行性質(zhì)認(rèn)定的，行政主管機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)出具認(rèn)定意見，故證監(jiān)會(huì)在法定職權(quán)范圍內(nèi)對(duì)本案內(nèi)幕信息知情人員、價(jià)格敏感期、起止日期以及利用內(nèi)幕信息進(jìn)行股票交易等出具的認(rèn)定意見是根據(jù)法律授權(quán)作出的，專業(yè)認(rèn)定具有證明力，因此證監(jiān)會(huì)出具的認(rèn)定函是部門職務(wù)行為，不是單位作證行為。

在福建省廈門市中級(jí)人民法院對(duì)上海祖龍景觀開發(fā)有限公司內(nèi)幕交易案的判決中，針對(duì)證監(jiān)會(huì)認(rèn)定函的性質(zhì)，法院認(rèn)為，證監(jiān)會(huì)出具的認(rèn)定函，從形式上看屬于公文書證，具備證據(jù)能力，依法可以采信作為定案證據(jù)。具體理由是，首先書證依據(jù)制作的職權(quán)劃分，可以分為公文書證和非公文書證，國(guó)家機(jī)關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)行使職權(quán)所制作的書面文件，包括各種命令、決定、通告、指示、信函、證明文書等，都是公文書證；其次，證監(jiān)會(huì)作為國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，依照我國(guó)證券法有關(guān)規(guī)定，具有認(rèn)定內(nèi)幕信息的法定職權(quán)，在本案中，證監(jiān)會(huì)根據(jù)所稽查的事實(shí)證據(jù)，并結(jié)合證券法有關(guān)規(guī)定出具認(rèn)定函，符合法律規(guī)定，屬于非公文書證。

從上述分析中，我們得出的結(jié)論是利用未公開信息交易罪，在案件的審查偵辦過程中，刑法要保護(hù)的法益是證券市場(chǎng)的公平競(jìng)爭(zhēng)秩序以及證券等公司未公開信息的價(jià)值。趨同率是未公開信息被利用程度的衡量指標(biāo)之一，但并非唯一標(biāo)準(zhǔn)，而是否盈利也并非入罪的關(guān)鍵。犯罪主體中共同犯罪依然是需要關(guān)注的重中之重。打擊此類犯罪，需要技術(shù)手段的進(jìn)步和對(duì)其犯罪手段的精準(zhǔn)掌握。

注釋：

[1]《證監(jiān)會(huì)通報(bào)近年“老鼠倉(cāng)”執(zhí)法情況》，http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/zjhxwfb/xwdd/201707/t20170707_320124.html，訪問日期：2018年12月13日。

[2]參見沈言：《內(nèi)幕信息以外的其他未公開信息的認(rèn)定》，載《人民法院報(bào)》2017年5月11日。

[3]同[2]。

[4]《中國(guó)證監(jiān)會(huì)行政處罰決定書》（2010）27號(hào)。

[5]參見彭冰：《重新定性老鼠倉(cāng)—運(yùn)動(dòng)式證券監(jiān)管反思》，載《清華法學(xué)》2018第11期。

[6]《百度百科：商業(yè)秘密》，https://baike.baidu.com/item/%E5%95%86%E4%B8%9A%E7%A7%98%E5%AF%86/310083?fr=aladdin，訪問日期：2018年12月13日。

[7]《一文看懂證監(jiān)會(huì)嚴(yán)打的老鼠倉(cāng)是怎么發(fā)大財(cái)?shù)?？》，http://m.sohu.com/a/155960509_119689，訪 問日期：2018年12月13日。