● 程 汀/文

[基本案情]2015年8月，支付寶（中國）網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱支付寶公司）針對(duì)餐飲商家開展“隨機(jī)立減最高100元”活動(dòng)，即用戶在購買商品時(shí)使用支付寶付款可以享受隨機(jī)立減最高人民幣100元的優(yōu)惠，所減免金額由支付寶公司補(bǔ)貼給商家。根據(jù)內(nèi)部程序設(shè)定，每日中午12時(shí)許通過支付寶付款可以享受滿100元立減30元，每日下午18時(shí)許可以享受滿200元立減100元。

金蘋果水果大賣場(chǎng)多家門店均為支付寶手機(jī)客戶端商家頻道內(nèi)的餐飲商家，并參加了該優(yōu)惠活動(dòng)。2015年8月3日，金蘋果水果大賣場(chǎng)“大南門店”員工李某等人經(jīng)試驗(yàn)后發(fā)現(xiàn)上述滿減規(guī)律，遂在每日12時(shí)許、18時(shí)許采取虛構(gòu)交易刷空單的方式套取支付寶公司發(fā)放的補(bǔ)貼，并將此事告知其他門店，金蘋果水果大賣場(chǎng)“下呂浦一區(qū)店”“民航路店”等多家店鋪的員工亦先后參與刷空單。因支付寶公司限定每位用戶活動(dòng)期間最多可享受2筆優(yōu)惠（中午、下午可分別優(yōu)惠1筆），金蘋果水果大賣場(chǎng)員工李某等人組織大量社會(huì)人員在浙江省、江蘇省、安徽省、上海市等地參與刷空單，共計(jì)套取支付寶公司補(bǔ)貼款達(dá)人民幣263950余元。

隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及和人工智能技術(shù)的迅猛發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)交易在現(xiàn)代社會(huì)中發(fā)揮著越來越重要的作用，但隨之也出現(xiàn)利用網(wǎng)絡(luò)交易進(jìn)行的違法犯罪行為。因存在網(wǎng)絡(luò)的媒介性、交易的間接性，對(duì)犯罪行為性質(zhì)的認(rèn)定也產(chǎn)生了爭(zhēng)議。

一、分歧意見

（一）李某等人的行為構(gòu)成詐騙罪

該觀點(diǎn)認(rèn)為，李某等人在缺乏真實(shí)交易目的的情況下，利用支付寶公司的滿減補(bǔ)貼規(guī)則，以虛構(gòu)交易刷空單的方式套取支付寶公司發(fā)放的補(bǔ)貼，符合詐騙罪的構(gòu)成要件。

（二）李某等人的行為構(gòu)成盜竊罪

該觀點(diǎn)認(rèn)為，詐騙罪的成立要求受騙人因錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分財(cái)物，本案中行為人雖然實(shí)施了虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為，但是該行為的對(duì)象是機(jī)器（支付寶公司計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)）而非自然人，機(jī)器是沒有意識(shí)的，也就沒有認(rèn)識(shí)，所以機(jī)器不可能因?yàn)檎J(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而受騙。行為人利用機(jī)器作出錯(cuò)誤的“處分”行為而獲取財(cái)物，應(yīng)被評(píng)價(jià)為一種竊取行為，因此本案符合盜竊罪的構(gòu)成要件。

二、評(píng)析意見

本案是在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域騙取商家營銷資金的典型案件，俗稱“薅羊毛”，即行為人利用商家營銷活動(dòng)的交易規(guī)則或漏洞，通過各類黑灰產(chǎn)工具或通過各種交流渠道組織、招募大量人員進(jìn)行虛假注冊(cè)、虛假交易進(jìn)行刷單，騙取商家營銷資金的行為。本案中，李某等人實(shí)施了虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為，但當(dāng)該欺詐行為實(shí)施的對(duì)象是計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)時(shí)（此前討論該問題時(shí)，以ATM為研究對(duì)象較多，并慣常表述為“機(jī)器”，但其實(shí)質(zhì)討論的并非機(jī)器本身這一終端，而是整個(gè)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)），就產(chǎn)生了認(rèn)識(shí)上的分歧。

我國刑法理論界對(duì)這一問題一直存在較大爭(zhēng)議，以張明楷教授為代表的學(xué)者們認(rèn)為“機(jī)器不能被騙”，“詐騙”行為欺騙的必須是自然人，因?yàn)椤爸挥腥瞬艜?huì)有錯(cuò)誤。至于機(jī)器，并沒有認(rèn)知的能力，機(jī)器只是依照認(rèn)定的指令而作反應(yīng)或不作反應(yīng)。指令正確就有預(yù)設(shè)的動(dòng)作出現(xiàn)；指令不正確，就不會(huì)有反應(yīng)”[1]，因此對(duì)自動(dòng)販賣機(jī)使用詐術(shù)取得物品的行為、在ATM機(jī)上冒用他人信用卡的行為只能成立盜竊罪，承認(rèn)機(jī)器可以被騙，其結(jié)局只會(huì)導(dǎo)致詐騙罪與盜竊罪產(chǎn)生交叉，破壞兩者之間本身存在的排他關(guān)系。

但是，隨著計(jì)算機(jī)的普及、網(wǎng)絡(luò)信息的發(fā)展，計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)已經(jīng)大規(guī)模代替民事主體處理相應(yīng)業(yè)務(wù)，且其處分的結(jié)果也當(dāng)然的歸屬于機(jī)器的主人。刑法作為保障法，其所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系和保護(hù)的法益是以民事法律關(guān)系為基礎(chǔ)的，如果刑法不加區(qū)分地對(duì)計(jì)算機(jī)的處分行為進(jìn)行否定，一律不承認(rèn)機(jī)器能夠被騙，也不符合現(xiàn)代社會(huì)的認(rèn)知。最高人民檢察院2008年發(fā)布的《關(guān)于拾得他人信用卡并在自動(dòng)柜員機(jī)（ATM機(jī)）上使用的行為如何定性問題的批復(fù)》（以下簡(jiǎn)稱《批復(fù)》）規(guī)定，“將拾得他人信用卡并在自動(dòng)柜員機(jī)上使用的行為定性為信用卡詐騙罪”，該《批復(fù)》已經(jīng)在一定程度上承認(rèn)了機(jī)器可以被騙，但該批復(fù)是注意性規(guī)定還是法律擬制，在理論研究和司法實(shí)踐中仍存在很大爭(zhēng)議。

詐騙罪與盜竊罪的基本區(qū)別之一在于，前者是受騙者基于有瑕疵的自由意志而主動(dòng)處分財(cái)產(chǎn)，后者是行為人違反被害人的意志而轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)。筆者認(rèn)為，討論機(jī)器能否被騙的關(guān)鍵，是厘清以下兩個(gè)問題：

（一）“機(jī)器能否被騙”在刑法上的實(shí)質(zhì)是機(jī)器能否成為詐騙對(duì)象

筆者同意學(xué)者高國其的觀點(diǎn)：“無論是對(duì)機(jī)器不能被騙論者還是機(jī)器可以被騙論者在立論上都存在一個(gè)共同的邏輯前提：在關(guān)涉機(jī)器的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移過程中，機(jī)器和人處于同樣的位置，人可以去欺騙人，同樣，人也有可能去欺騙機(jī)器。在這一邏輯前提下，機(jī)器和人被放到了同一個(gè)層次和高度對(duì)待，被不加區(qū)別地當(dāng)作了法律關(guān)系中主體的一類要素；如果從規(guī)范層面上分析，這個(gè)論證前提本身就難以成立?！盵2]

2017年10月26日，在沙特舉行的“未來投資倡議”大會(huì)上，“女性”機(jī)器人索菲婭被授予沙特公民身份，成為歷史上首個(gè)獲得公民身份的機(jī)器人。但在中國，法律關(guān)系的主體只包括“自然人”和“法人”，即法律關(guān)系的參加者只能是人或者人化的組織，而不可能是自然物體或者機(jī)器等人造物體。因此，正如民事上機(jī)器代替民事主體處理相應(yīng)事務(wù)后其處分的結(jié)果歸屬于機(jī)器背后的交易主體（該交易主體包括自然人和人化的組織），在刑法上，機(jī)器也僅是人（組織）與人（組織）之間的媒介，討論機(jī)器能否被騙的實(shí)質(zhì)并非客觀事實(shí)層面上機(jī)器能否被騙，而是對(duì)機(jī)器實(shí)施相應(yīng)動(dòng)作后發(fā)生的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移所引發(fā)的人（組織）和人（組織）之間的法律關(guān)系。基于這一前提，采用虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相對(duì)機(jī)器實(shí)施相應(yīng)行為，并利用機(jī)器所實(shí)施的非法占有他人財(cái)產(chǎn)的行為即可能成立詐騙罪，詐騙的直接對(duì)象是機(jī)器，但實(shí)質(zhì)對(duì)象是機(jī)器背后的交易主體。

（二）滿足系列條件下的機(jī)器才能成為詐騙的對(duì)象

第一，機(jī)器需具有代為“機(jī)器背后的交易主體”進(jìn)行財(cái)物處分的權(quán)限和功能。

詐騙罪區(qū)別于盜竊罪的一個(gè)典型特征是被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而實(shí)施的“交付”行為，即財(cái)產(chǎn)處分行為，因此并非所有的機(jī)器均能成為被騙的對(duì)象，而僅是具有“交付”權(quán)限和功能的機(jī)器才能被納入此范圍。有觀點(diǎn)認(rèn)為，“如果承認(rèn)機(jī)器可以成為受騙人，則使用工具打開汽車智能鎖開走汽車、打開住宅大門的智能鎖進(jìn)而竊走住宅內(nèi)財(cái)物，均成立詐騙罪，這顯然是不合適的?！盵3]此觀點(diǎn)即將所有的機(jī)器進(jìn)行混同，沒有嚴(yán)格區(qū)分機(jī)器的不同功能，也沒有分辨不同功能所引起的行為性質(zhì)的不同，因此得出了錯(cuò)誤的結(jié)論；智能鎖這類不具有財(cái)物處分功能的機(jī)器不會(huì)成為被騙的對(duì)象，因此也不可能成立詐騙罪。

也有學(xué)者否認(rèn)“機(jī)器代為交付”，認(rèn)為ATM機(jī)吐出現(xiàn)金不等于被害人的交付行為，并以一包糖果換取3歲小孩的項(xiàng)鏈“交付”成立盜竊而不是成立詐騙進(jìn)行類比，進(jìn)而否定用有無“交付”行為來區(qū)分盜竊罪與詐騙罪的觀點(diǎn)[4]。這種觀點(diǎn)混淆了生活中的“交付”動(dòng)作和法律意義上的“交付”行為：兩者雖均存在“交付”財(cái)物的動(dòng)作，但3歲小孩系無民事行為能力人，除純獲利益的行為外，其實(shí)施的其他民事法律行為無效；而ATM機(jī)的交付動(dòng)作是代為進(jìn)行的財(cái)產(chǎn)交易行為，是受法律保護(hù)和社會(huì)認(rèn)可的民事法律行為，在法律效果上和去銀行柜臺(tái)進(jìn)行操作是完全一致的，這是ATM機(jī)正常交易和合法存在的前提。如果將ATM的行為類比于3歲兒童的行為進(jìn)而否認(rèn)ATM的“交付”行為，實(shí)質(zhì)上是在否認(rèn)ATM的民事法律行為的效力，這種質(zhì)疑是不符合現(xiàn)代社會(huì)認(rèn)知的。

第二，“交付”財(cái)物的機(jī)器必須處于正常的運(yùn)行狀態(tài)中。

機(jī)器的交付行為，實(shí)質(zhì)上是在間接執(zhí)行機(jī)器背后的交易主體的意思表示和財(cái)物處分行為，此時(shí)體現(xiàn)的應(yīng)是交易主體的真實(shí)意思表示和處分意愿。而一旦一臺(tái)機(jī)器出現(xiàn)機(jī)械、程序或其他故障，則其并非在完全執(zhí)行交易主體的意志，并非根據(jù)預(yù)先設(shè)置的程序、規(guī)則對(duì)外界輸入的信息作出的正確反饋，因此并不存在被欺騙的前提條件。這就如不具有識(shí)別和處分能力的幼兒或精神病人無法成為詐騙罪的對(duì)象，出現(xiàn)故障的機(jī)器因喪失正確的識(shí)別和處分能力，亦不能成為詐騙罪的對(duì)象。如“許霆案”中，許霆是銀行卡的實(shí)際持卡人，輸入了正確的取款密碼，在整個(gè)過程中沒有冒用他人身份，亦沒有虛構(gòu)其他事實(shí)，其取得款項(xiàng)的核心在于利用了機(jī)器故障，因此成立盜竊罪而非詐騙罪。

同理，如果人為破壞機(jī)器，故意使機(jī)器陷入不能正常運(yùn)行的狀態(tài)或者明知機(jī)器處于不能正常運(yùn)行的狀態(tài)而加以利用從而取得財(cái)物，由于其取得財(cái)物不是有效的處分行為所引發(fā)的結(jié)果，其實(shí)質(zhì)違背了機(jī)器背后的交易主體的真實(shí)意志，不能視為代行交易的真實(shí)意思的延伸，因此該行為也不能被評(píng)價(jià)為詐騙。例如，行為人砸壞ATM機(jī)繼而取得機(jī)器內(nèi)的現(xiàn)金，或通過技術(shù)手段非法進(jìn)入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)并修改程序繼而非法獲得財(cái)產(chǎn)，此類行為均非機(jī)器正常運(yùn)行交易主體的旨意，亦非交易主體的真實(shí)意志的傳達(dá)，因此不構(gòu)成詐騙罪。

第三，行為人虛構(gòu)事實(shí)使得機(jī)器作出違背交易主體真實(shí)意愿的交付行為。

機(jī)器背后的交易主體按照預(yù)設(shè)的功能、目的設(shè)置了一定的規(guī)則、程序，使得機(jī)器在接收符合預(yù)設(shè)條件的信息后，作出符合交易主體意志的目的行為。但由于一定時(shí)期內(nèi)必然存在的技術(shù)條件的限制、規(guī)則設(shè)置的不周延性以及人的認(rèn)識(shí)不足，因此就存在行為人虛構(gòu)事實(shí)在形式層面達(dá)到符合機(jī)器預(yù)設(shè)的條件、但實(shí)質(zhì)違背交易主體的意志的可能性。在此種情況下，機(jī)器是按照預(yù)設(shè)條件進(jìn)行代為交付行為，該交付行為是在代為執(zhí)行交易主體的意思表示，但由于存在虛構(gòu)的事實(shí)，該交付行為實(shí)質(zhì)上違背了交易主體的目的，意即在機(jī)器為中介的情況下，背后交易主體的真實(shí)意思和機(jī)器代為交付兩者之間是不一致的，此時(shí)的交易主體受欺騙和交付財(cái)物均具有間接性。

三、本案的認(rèn)定

首先，支付寶公司根據(jù)營銷活動(dòng)方案給計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)設(shè)置了相應(yīng)了規(guī)則，如“消費(fèi)后可隨機(jī)得到現(xiàn)金減免”“立即減免的現(xiàn)金最高可達(dá)100元”以及“每日中午12時(shí)許通過支付寶付款可以享受滿100元立減30元，每日下午18時(shí)許可以享受滿200元立減100元”等均為該活動(dòng)的具體規(guī)則。在此些規(guī)則的設(shè)置下，只要滿足使用支付寶消費(fèi)，計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)即自動(dòng)作出減免部分金額的動(dòng)作，也即向消費(fèi)者發(fā)放部分補(bǔ)貼（營銷資金）。

其次，行為人虛構(gòu)了消費(fèi)的事實(shí)。李某等人沒有實(shí)際的消費(fèi)行為，而是采用虛假交易“刷空單”的形式（即沒有真實(shí)的消費(fèi)，冒充消費(fèi)者進(jìn)行消費(fèi)但實(shí)際在買賣家之間并沒有貨物的交付，支付消費(fèi)款項(xiàng)后賣家隨后返還該款項(xiàng)），套取支付寶公司的營銷資金。本案中，李某既存在自身冒充消費(fèi)者的行為，因“每位用戶活動(dòng)期間每日最多可享受2筆優(yōu)惠”，李某又組織其他人員參與刷空單，并在套取的支付寶營銷補(bǔ)貼款中進(jìn)行獲利分成。在整個(gè)過程中，“買賣雙方賬號(hào)之間生成訂單、買家進(jìn)行付款”的行為在形式上符合營銷活動(dòng)的條件，計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)誤認(rèn)為存在真實(shí)的買賣家，誤判為正常交易流程，并按照預(yù)設(shè)的程序予以補(bǔ)貼；而支付寶公司營銷活動(dòng)的目的是給予消費(fèi)者優(yōu)惠措施、吸引消費(fèi)以提高銷售量，李某等人的行為虛構(gòu)了事實(shí)，使得計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)作出了與違背支付寶公司真實(shí)意思的財(cái)產(chǎn)處分行為，此時(shí)支付寶公司沒有通過計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)有效甄別交易的虛假性，系陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)后由系統(tǒng)代為進(jìn)行的交付行為，存在真實(shí)意志和處分行為的不一致，符合詐騙罪的構(gòu)罪要件。

四、結(jié)語

大陸法系的傳統(tǒng)刑法理論均認(rèn)為機(jī)器不具有意識(shí)，因此不可能成為被騙的對(duì)象，但隨著人工智能的出現(xiàn)，不少國家也紛紛認(rèn)可了計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)可以成為被騙的對(duì)象，例如《德國刑法典》第263條a“計(jì)算機(jī)詐騙”、《瑞典刑法》第9章第1條第2款“準(zhǔn)詐欺罪”、《日本刑法》第246條之二“使用電子計(jì)算機(jī)詐騙”、《丹麥刑法典》第279A條“計(jì)算機(jī)詐騙”等都認(rèn)可了機(jī)器可以被騙[5]；同時(shí)隨著智能化程度的不斷發(fā)展，機(jī)器人也可能在更大的范圍內(nèi)被認(rèn)可為法律關(guān)系的主體，此時(shí)圍繞機(jī)器的各種法律行為將會(huì)有更多的探討領(lǐng)域。

注釋：

[1]張明楷：《也論用拾得的信用卡在ATM機(jī)上取款的行為性質(zhì)》，載《清華法學(xué)》2008第1期。

[2]高國其：《機(jī)器詐騙犯罪淺議》，載《中國刑事法雜志》2010年第3期。

[3]同[1]。

[4]同[1]。

[5]參見蔡桂生：《新型支付方式下詐騙與盜竊的界限》，載《法學(xué)》2018年第1期。