● 陳紅霞 張 爽/文

一、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)灰黑產(chǎn)概況

（一）概念辨析

近年來以網(wǎng)絡(luò)為對象和利用網(wǎng)絡(luò)實施的違法犯罪頻發(fā)，而網(wǎng)絡(luò)犯罪背后的灰黑產(chǎn)業(yè)也逐漸顯山露水，以迅雷不及掩耳之勢搶占了網(wǎng)絡(luò)安全領(lǐng)域的頭號威脅地位。網(wǎng)絡(luò)灰黑產(chǎn)無孔不入，甚至成為許多違法犯罪完成的關(guān)鍵。惡意注冊和虛假認證為網(wǎng)絡(luò)詐騙、盜竊、販毒等多種犯罪提供了“護身符”。虛假交易（俗稱“刷單”“炒信”）極大地擾亂了市場經(jīng)濟秩序并誘發(fā)新的犯罪。網(wǎng)絡(luò)灰黑產(chǎn)與網(wǎng)絡(luò)同生共存，并隨著互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的蓬勃發(fā)展不斷壯大，就像隱藏在互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)中的“毒瘤”，已經(jīng)逐漸成為不容忽視的社會現(xiàn)象和亟待解決的法律問題。

在繁雜的網(wǎng)絡(luò)灰黑產(chǎn)業(yè)中，科技含量最高的應(yīng)屬居于產(chǎn)業(yè)鏈頂端的技術(shù)灰黑產(chǎn)，該產(chǎn)業(yè)的從業(yè)者正以提供各種網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的方式支持著網(wǎng)絡(luò)犯罪不斷蔓延。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)灰黑產(chǎn)是眾多網(wǎng)絡(luò)灰黑產(chǎn)中的一種，具體是指在互聯(lián)網(wǎng)上為違法犯罪提供各種技術(shù)支持或以識別網(wǎng)絡(luò)弱點、挖掘系統(tǒng)漏洞等為途經(jīng)，創(chuàng)設(shè)新的技術(shù)從而獲取利潤的產(chǎn)業(yè)。

（二）特點解析

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)灰黑產(chǎn)包括灰色和黑色的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)。其中“黑產(chǎn)”已經(jīng)涉嫌犯罪需要進一步完善認定，而“灰產(chǎn)”從業(yè)者客觀存在為違法犯罪提供幫助的技術(shù)行為，因為沒有明確的法律對其行為性質(zhì)進行認定，故只能評價為不正當行為。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)灰黑產(chǎn)的具體特點可以概括為以下幾點：

1.網(wǎng)絡(luò)技術(shù)灰黑產(chǎn)是網(wǎng)絡(luò)犯罪產(chǎn)業(yè)鏈的基礎(chǔ)，分工精細。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)灰黑產(chǎn)和網(wǎng)絡(luò)犯罪關(guān)系緊密，技術(shù)灰黑產(chǎn)可以幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪提供虛假賬戶、公民個人信息、侵入技術(shù)軟件、釣魚網(wǎng)站等，類似于幫助犯罪嫌疑人提供了基本的“裝備”。技術(shù)灰黑產(chǎn)并不單一，而是立體且多元，在技術(shù)灰黑產(chǎn)中各個層級明確，包含開發(fā)、銷售、直接接觸等各個層級的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)產(chǎn)業(yè)。

2.網(wǎng)絡(luò)技術(shù)灰黑產(chǎn)有求必應(yīng)，溝通迅捷。在網(wǎng)絡(luò)犯罪領(lǐng)域，遇到各種技術(shù)難題，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)灰黑產(chǎn)必能提供解決途經(jīng)，灰黑產(chǎn)蓬勃發(fā)展催生出大量的互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的工作人員，使用技術(shù)灰黑產(chǎn)提供的軟件或技術(shù)實施犯罪，在實施犯罪過程中遇到的技術(shù)問題可以得到灰黑產(chǎn)技術(shù)創(chuàng)設(shè)者的快速解答或得以迅捷地彌補技術(shù)漏洞，調(diào)整或降低使用的難度。

3.網(wǎng)絡(luò)技術(shù)灰黑產(chǎn)日新月異，逐漸向低齡發(fā)展。經(jīng)查，我國的網(wǎng)絡(luò)犯罪正以百分之三十的發(fā)展速度增多，犯罪人員之中超過半數(shù)的人為21歲以上30歲以下，而百分之十五的人為20歲以下。經(jīng)了解，歐洲逮捕的犯罪人員中，網(wǎng)絡(luò)犯罪人員呈現(xiàn)低齡化，大部分均不到20歲。[1]司法實踐中網(wǎng)絡(luò)技術(shù)灰黑產(chǎn)的從業(yè)者普遍低齡化，這和互聯(lián)網(wǎng)在年輕人群中的普及有關(guān)，年輕人在依賴互聯(lián)網(wǎng)的同時也能更加熟練地利用網(wǎng)絡(luò)。且年輕人在通訊群組和各大論壇中的活躍度也更高，這使得他們更容易被工作機械輕松但獲利頗豐的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)灰黑產(chǎn)吸引從而陷入迷途。

（三）分類研究

1.網(wǎng)絡(luò)技術(shù)灰黑產(chǎn)按照犯罪對象的不同，主要分為以下常見的幾類：一是干擾計算機合法使用。例如DDoS攻擊程序、蠕蟲病毒、撞庫軟件等惡意軟件產(chǎn)業(yè)。二是版權(quán)侵犯或信息竊取。例如身份盜用、工業(yè)間諜、身份欺詐等技術(shù)工具產(chǎn)業(yè)。三是欺詐及違禁品。例如設(shè)立用于欺詐或制售違禁品的網(wǎng)站、通訊群組等。

2.網(wǎng)絡(luò)技術(shù)灰黑產(chǎn)按照技術(shù)領(lǐng)域不同，主要分為以下兩類：一是軟件開發(fā)。例如批量注冊軟件、黃牛搶購軟件、盜取賬戶軟件、群發(fā)短信軟件、木馬類軟件、釣魚類軟件等等。二是技術(shù)服務(wù)。例如網(wǎng)站建立、互聯(lián)網(wǎng)接入、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)鹊取?/p>

二、技術(shù)中立在網(wǎng)絡(luò)時代面臨挑戰(zhàn)

（一）技術(shù)中立的提出

技術(shù)中立原產(chǎn)生于美國知識產(chǎn)權(quán)法中的“實質(zhì)性非侵權(quán)用途”規(guī)則，是美國聯(lián)邦最高法院在1984年的“索尼”案中提出來的，即一種責任抗辯事由。在美國侵權(quán)法中，明知或應(yīng)知他人實施侵權(quán)行為而給予幫助的人也要承擔侵權(quán)責任?！叭绻愁愇锲芳瓤梢员挥糜诤戏ǖ挠猛?，也可被用于侵權(quán)用途，就不能僅因為該類物品有可能被他人用于侵權(quán)用途而推定提供者應(yīng)當知道他人侵權(quán)，更不能以此為由被要求承擔幫助責任或替代責任?！盵2]關(guān)于技術(shù)中立的內(nèi)涵及適用，我國立法中尚無明確界定，僅在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域借鑒美國的相關(guān)判例和做法。并且，知識產(chǎn)權(quán)案件中受侵害的是民事權(quán)利，技術(shù)中立可否適用于侵害人身、財產(chǎn)權(quán)利甚至社會秩序的刑事案件，是否需要改變適用條件，在當前的網(wǎng)絡(luò)時代尤其需要注意和合理論證。

在信息化如火如荼的互聯(lián)網(wǎng)時代，人工智能（AI）、數(shù)字廣告、移動視頻、TMT行業(yè)并購、P2P投資平臺等新興事物不斷涌現(xiàn)，這就需要提供各種互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，以及創(chuàng)設(shè)各類新技術(shù)以推動社會發(fā)展。在這樣的時代背景下“技術(shù)無罪論”“技術(shù)中立原則”也成為網(wǎng)絡(luò)技術(shù)灰黑產(chǎn)從業(yè)者為自己正名的有力說辭。

客觀層面，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)確實具備支持“中立”說的特征：一方面看似互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)提供者從事的是一種中立性業(yè)務(wù)，從業(yè)人員只需要專注技術(shù)開發(fā)和攻堅，中立且不特定，一個技術(shù)提供者對應(yīng)數(shù)名潛在用戶，不居于網(wǎng)絡(luò)運行的從屬地位，而是獨立且核心的；另一方面網(wǎng)絡(luò)社會是虛擬的，具有隱蔽性和無限延展性，一項技術(shù)可以在網(wǎng)絡(luò)空間得到迅速而廣泛的傳播，技術(shù)提供者與接受者間無須過多意思聯(lián)絡(luò)，更利于接受者方便、快捷地獲取信息。

（二）技術(shù)中立的質(zhì)疑

我國刑法理論通說認為，幫助犯是為實行犯提供信息、工具、精神鼓勵或者排除障礙，協(xié)助故意實施犯罪的行為者。而網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)支持行為還有其獨有的其他特征：以日常業(yè)務(wù)活動為目的而實施、主觀意志上存在放任心態(tài)、行為本身雖不具有法益侵害性卻促進危害結(jié)果的發(fā)生，即中立幫助行為。刑法學界對其理論質(zhì)疑就聚焦在技術(shù)中立幫助行為的可罰性上。

德日刑法理論中存在全面可罰說和限制可罰說，前者只有少數(shù)激進派支持，日常判例和通說立足于限制說。限制說既注重從行為者的故意、動機等主觀要素尋找根據(jù)，又注重從幫助行為與正犯行為、結(jié)果之間的客觀歸責關(guān)系進行限定。目前我國學術(shù)界普遍認為其具備可罰性特征，在各類網(wǎng)絡(luò)犯罪中，技術(shù)提供和支持者極可能成立幫助犯。

《刑法修正案（九）》對于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持與幫助行為給予了高度重視，為解決傳統(tǒng)犯罪向互聯(lián)網(wǎng)遷移并分工細化給打擊防范網(wǎng)絡(luò)犯罪帶來的困難，以增設(shè)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的方式單獨定罪，同時也增設(shè)了非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、拒不履行安全管理義務(wù)罪。這些都表明立法者限制性肯定技術(shù)中立幫助行為的可罰性，也對技術(shù)幫助予以實行化，從一定程度上加大了處罰力度。

三、提供技術(shù)型網(wǎng)絡(luò)犯罪認定

（一）罪名厘定

在我國現(xiàn)行刑法條文中，懲處為網(wǎng)絡(luò)犯罪提供技術(shù)支持的罪名歸納起來主要有三個，分別是：提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪；非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪；幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。

上述三個罪名涵蓋了不同的技術(shù)幫助行為，雖然打擊的領(lǐng)域有所側(cè)重，但具備以下共同點：首先，三個罪名的設(shè)立均屬于幫助犯的實行化，立法者考慮到網(wǎng)絡(luò)犯罪領(lǐng)域技術(shù)支持行為的社會危害性故將此類行為單獨入罪。其次，三個罪名的構(gòu)成均以嫌疑人主觀“明知”為要件。提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪和幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪在法條的構(gòu)成中明確表述為“明知”，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪法條中雖未出現(xiàn)“明知”字樣，但其表述的“設(shè)立用于……違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組?！币舶艘笙右扇藢ψ约涸O(shè)立的網(wǎng)絡(luò)平臺用于進行違法犯罪活動主觀“明知”。最后，三個罪名均以“情節(jié)嚴重”為構(gòu)罪要件。目前“兩高”《關(guān)于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》已經(jīng)對提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪的“情節(jié)嚴重”作出規(guī)定，而何為非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪和幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的“情節(jié)嚴重”在司法實踐中存在爭議，尚需相關(guān)解釋進一步完善。

（二）共犯認定

提供技術(shù)幫助是網(wǎng)絡(luò)犯罪順利完成的必要條件，似乎共同犯罪已經(jīng)足以評價其中的幫助行為，這就出現(xiàn)了上述關(guān)于幫助行為的單獨立法易被虛置的困惑。鑒于針對不同案件選擇認定共同犯罪亦或是適用獨立條款的實踐爭議，認定提供技術(shù)幫助構(gòu)成共同犯罪需參照以下標準。

1.下游犯罪完成化。幫助行為實行化立法的初衷不僅關(guān)注了幫助行為產(chǎn)業(yè)化本身的巨大潛在危害，也考慮到實踐中技術(shù)灰黑產(chǎn)批量對接多個下游犯罪的客觀情況。而且網(wǎng)絡(luò)犯罪多為結(jié)果犯，一些下游犯罪沒有產(chǎn)生結(jié)果而未構(gòu)罪甚至尚未具體實施的情況時有發(fā)生，故認定共同犯罪首先需要下游犯罪處于完成狀態(tài)。即使下游犯罪無法認定，技術(shù)幫助行為符合相關(guān)構(gòu)成要件仍可單獨入刑。

2.共謀具體化。技術(shù)幫助行為實行化要求“明知”，但此“明知”屬于概括的明知。如果提供技術(shù)的嫌疑人和實施具體犯罪行為的嫌疑人就具體犯罪事前共謀或者對犯罪內(nèi)容具體“明知”，其行為即已經(jīng)和具體下游犯罪融為一體，故認定共同犯罪需要達到共謀具體化。例如，劉某某等破壞計算機信息系統(tǒng)案，2017年初劉某某通過租用境外云服務(wù)器、購買執(zhí)行攻擊指令的服務(wù)器、攻擊流量等，架設(shè)了網(wǎng)站sboot.org，并制作了安卓手機端應(yīng)用“Sbooter”，同年3月至5月，王某、趙某等多人在劉某某的網(wǎng)站注冊賬號并下載“Sbooter”應(yīng)用安裝于手機，并付費購買攻擊服務(wù)。后王某、趙某等人利用上述攻擊程序?qū)Χ鄠€平臺進行DDoS攻擊涉嫌犯罪。該案中劉某某架設(shè)網(wǎng)站用于DDoS攻擊目標具體、明確，對哪些使用者在利用其攻擊程序可以明確認識，其和網(wǎng)站付費注冊者之間可以認定存在共謀，故認定其為破壞計算機信息系統(tǒng)罪的共犯是妥當?shù)摹?/p>

3.參與實質(zhì)化。技術(shù)幫助者是否參與下游犯罪也是我們需要考察的，一些技術(shù)幫助者對下游犯罪并無涉足，對下游犯罪分子的具體手段毫不知情，故其提供技術(shù)的行為具有獨立性。而共同犯罪的認定則要求行為人對其提供技術(shù)的犯罪有實質(zhì)性參與，包括對技術(shù)產(chǎn)品的跟蹤、持續(xù)性獲利及定期維護等。

四、技術(shù)灰黑產(chǎn)規(guī)制探索

（一）探索證明標準

1.明知認定基礎(chǔ)。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)犯罪存在于網(wǎng)絡(luò)空間，取證及證明都存在一定困難。對于困擾我們的主觀明知認定問題，可以借鑒毒品犯罪證明模式。司法實踐中解決毒品犯罪明知證明難題有三種模式：一是調(diào)整認定方法模式； 二是變更待證事實模式； 三是同時降低對待證事實和認定方法的要求模式。具體而言， 所謂“調(diào)整認定方法”是裁判者對于待證事實認定方法的調(diào)整。而“變更待證事實”就是對毒品犯罪案件中需要認定的事實重新解釋或者界定， 進而對刑法中規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件進行調(diào)整。這種調(diào)整方式既包括對刑法中一些基本概念進行重新解釋，創(chuàng)設(shè)某些法律擬制，也包括在刑法現(xiàn)有概念之外創(chuàng)設(shè)新的概念和術(shù)語。比如針對毒品犯罪中明知的證明困難， 既變更需要認定的事項——將“應(yīng)當知道”擬制為“明知”，也調(diào)整認定案件事實的方法——用推定替代證明，這種“推定加法律擬制”的方式是此模式的典型體現(xiàn)。[3]

提供技術(shù)型網(wǎng)絡(luò)犯罪在“犯罪分子身份隱蔽”“證據(jù)易滅失”以及“主觀明知難證明”幾個方面上和毒品犯罪極為相似，加之網(wǎng)絡(luò)空間的犯罪還需一并解決“人機同一性”等證明難題，故筆者認為對提供技術(shù)型網(wǎng)絡(luò)犯罪的證明標準可以參照毒品犯罪模式。具體來說一方面要將此類犯罪中的“明知”變更待證事實解釋為“知道或者應(yīng)當知道”，另一方面可出臺相關(guān)司法解釋將何種行為可以認定為“明知”列明參照。例如，

董某等提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具案。2013年4月至5月間，董某伙同其哥哥將自己編寫的能夠變更付款支付指向的木馬程序（名為理想馬），在網(wǎng)絡(luò)上出租給耿某、萬某、王某等多人，耿某等人根據(jù)自己的需要尋找“免殺人”對木馬進行偽裝、通過“拉單人”尋找被害人進行盜竊、詐騙。董某辯解其對制作并出租的木馬程序耿某等人是否會用于犯罪、何時使用、如何選擇被害人、選擇何種犯罪方式及犯罪獲利情況均不知情。該案中董某編寫的木馬程序只能用于實施侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)，所以可以推斷出其應(yīng)當知道耿某等人租用其程序是為了實施網(wǎng)絡(luò)犯罪。

2.明知認定梯度。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供可能僅為一項技術(shù)，也可能為多種技術(shù)的組合。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)成品（如木馬程序）有時會是多個技術(shù)模塊的組成體，而行為人僅參與了技術(shù)模塊而不是完整技術(shù)的提供。對于行為人主觀明知的認定也存在一定梯度，對于不同技術(shù)環(huán)節(jié)行為人的主觀明知要求也應(yīng)有所區(qū)別。一般來講對局部技術(shù)或邊緣技術(shù)明知要求要高于完整技術(shù)或核心技術(shù)。

這里的完整技術(shù)指行為人獨立完成的技術(shù)或者技術(shù)產(chǎn)品。核心技術(shù)指行為人完成的部分技術(shù)或者部分技術(shù)產(chǎn)品具有“避開或者突破計算機信息系統(tǒng)安全保護措施功能等非法屬性”。如果行為人提供的系完整技術(shù)或者核心技術(shù)，其必然對這個技術(shù)的性質(zhì)及可能用戶有較為明確的認識，在這種情況下對其主觀明知的證據(jù)要求可以適度降低。反之，如果行為人僅參與局部和邊緣技術(shù)，其從事的技術(shù)提供本身無法證實非法屬性，在這種情況下對其主觀明知的證據(jù)要求就要適度提高，必須固定行為人及同案人員供述、聊天及轉(zhuǎn)賬記錄等多種客觀證據(jù)，充分證實其是否主觀明知。同時要注意的是局部和邊緣技術(shù)的從業(yè)者不是普通民眾，其具有一定的專業(yè)背景，故認定其主觀明知時也需要考慮其從業(yè)經(jīng)歷、從業(yè)年限以及工資收入水平，從而綜合認定案件事實。例如劉某、王某等提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具案，2015年6月開始，劉某、王某合作編寫靈動掃號軟件，該軟件為系列軟件，由多個部分組成包含多種功能，如有嘗試登陸支付寶、淘寶網(wǎng)站，進而判斷帳號密碼是否正確，自動寬帶撥號切換以及自動代理切換技術(shù)來繞過安全系統(tǒng)識別功能。對于該案在認定中要注意區(qū)分不同嫌疑人在軟件制作中的地位、作用，如軟件不同部分存在不同編寫人員，對其主觀故意要注意區(qū)分。

（二）規(guī)范網(wǎng)絡(luò)群組

網(wǎng)絡(luò)群組是指建立在互聯(lián)網(wǎng)上的在線交流信息的網(wǎng)絡(luò)空間，此類空間經(jīng)常被技術(shù)灰黑產(chǎn)從業(yè)者所利用。近年來，我國法律對網(wǎng)絡(luò)群組的管理日漸完善，2016出臺的《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》和2017年出臺的《互聯(lián)網(wǎng)群組信息服務(wù)管理辦法》都涉及到對提供互聯(lián)網(wǎng)群組服務(wù)信息的平臺以及群組使用者的法律規(guī)定，我國刑法中也有“拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪”和“非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪”等條款，這些法律法規(guī)伴隨著網(wǎng)絡(luò)群組蓬勃發(fā)展應(yīng)運而生，同時也對凈化網(wǎng)絡(luò)環(huán)境起到了一定規(guī)制作用。

然而實踐中，網(wǎng)絡(luò)群組仍然是技術(shù)灰黑產(chǎn)從業(yè)者賴以生存的重要土壤，犯罪分子通過這些群組實現(xiàn)了人員聚集、分工配合、犯罪技術(shù)交流及贓款分配。司法實踐中還存在設(shè)立者并非以犯罪為目的但設(shè)立群組后被用于傳授犯罪方法如何認定以及網(wǎng)絡(luò)群組設(shè)立和解散容易導致犯罪證據(jù)無法固定等諸多問題，為了更加有效打擊網(wǎng)絡(luò)技術(shù)灰黑產(chǎn)，建議從以下角度著手：

一方面強化網(wǎng)絡(luò)群組控制者責任。我國刑法雖已經(jīng)設(shè)立非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪對“設(shè)立用于實施詐騙、傳授犯罪方法等違法犯罪活動的網(wǎng)站及通訊群組”進行規(guī)制，但證明網(wǎng)絡(luò)群組系為違法犯罪設(shè)立存在一定難度，且實踐中存在較多的是已經(jīng)設(shè)立的群組被利用實施犯罪活動。涉及到網(wǎng)絡(luò)技術(shù)灰黑產(chǎn)方面就是一些名義上的技術(shù)交流群組已經(jīng)淪為網(wǎng)絡(luò)犯罪技術(shù)的傳播及交流平臺，隱藏真實身份的犯罪分子無論置身何處及年齡資歷如何都可以輕易從平臺分享到網(wǎng)絡(luò)犯罪技術(shù)，社會危害性極大。為了有效打擊此類群組，需要進一步提高對群組設(shè)立者和管理者的責任要求，強調(diào)誰設(shè)立誰負責，誰管理誰負責，如此類群組活躍期超過一定時間，且網(wǎng)絡(luò)群組控制者明知（知道或應(yīng)當知道）該群組已經(jīng)被用于進行網(wǎng)絡(luò)犯罪技術(shù)交流但仍未關(guān)閉或采取措施，則可考慮追究其責任，甚至可以逐步探索刑法規(guī)制，將設(shè)立此類群組牟利或者造成其他嚴重后果的網(wǎng)絡(luò)群組控制者納入非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。

另一方面強化網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者義務(wù)。網(wǎng)絡(luò)世界如同一個小型社會，現(xiàn)實社會中管理職責主要由政府承擔，網(wǎng)絡(luò)社會的虛擬性、開放性使一些大型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商面臨更多管理壓力，但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商自身承擔的并非公共管理職能，故對其管理義務(wù)的履行也不能過于苛求。所以強化網(wǎng)絡(luò)提供者義務(wù)要把握恰當尺度，過嚴會限制網(wǎng)絡(luò)平臺的發(fā)展，過松則會遺留隱患。

我們更應(yīng)該強調(diào)的是規(guī)范網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商盡到基本管理義務(wù)，同時促使其為發(fā)現(xiàn)及固定網(wǎng)絡(luò)技術(shù)灰黑產(chǎn)違法犯罪證據(jù)提供協(xié)助。所以對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，需要從嚴格群組建立標準、后臺真實身份信息認證備案以及按照法律規(guī)定期限保存網(wǎng)絡(luò)日志幾方面入手，從源頭上規(guī)范傳播非法網(wǎng)絡(luò)技術(shù)群組的建立，從制度上規(guī)范違法發(fā)布人員的排查，從技術(shù)上規(guī)范各類犯罪記錄的留存。

（三）形成治理合力

1.大數(shù)據(jù)防控。我們今天的時代可以說是大數(shù)據(jù)和智能化的時代，中國工程院院士鄔賀銓對這個時代的經(jīng)典定義是：這是一個計算無所不在、軟件定義一切、數(shù)據(jù)驅(qū)動發(fā)展的新時代。[4]司法實踐中支撐網(wǎng)絡(luò)技術(shù)灰黑產(chǎn)的是不斷翻新的非法技術(shù)，打擊這類違法犯罪也必須依靠日新月異的防控技術(shù)、依靠大數(shù)據(jù)。

為了有效防控網(wǎng)絡(luò)技術(shù)灰黑產(chǎn)，大型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺和相關(guān)政府監(jiān)管部門需要完善自身大數(shù)據(jù)的收集和運用能力。一方面要做好公安機關(guān)和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的數(shù)據(jù)銜接。公安機關(guān)是社會安全和秩序的維護者，但對網(wǎng)絡(luò)中的數(shù)據(jù)掌握能力有限。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者掌握著數(shù)據(jù)，但對平臺的監(jiān)管能力有限。為了解決這一矛盾，需要建立兩者之間一定范圍內(nèi)的數(shù)據(jù)輸送制度，特別是對具備一定規(guī)模且平臺注冊客戶眾多的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺，平臺具備更強的防控犯罪和固定證據(jù)的能力，有效的數(shù)據(jù)傳輸和共享機制既可以為公安機關(guān)打擊犯罪提供幫助，也可以在一定程度降低平臺監(jiān)管不力的可責型，使平臺可以專注于自身運營。另一方面要完善對大數(shù)據(jù)提供證據(jù)的證據(jù)效力。大數(shù)據(jù)提供的證據(jù)通常是公安機關(guān)鎖定并抓獲嫌疑人的重要依據(jù)，但此類證明行為人具備犯罪嫌疑的“數(shù)據(jù)分析證據(jù)”“軌跡追蹤證據(jù)”能否作為證據(jù)使用及有多大的證明力尚無定論。在大數(shù)據(jù)廣泛運用的時代，司法機關(guān)可以考慮在規(guī)范此類證據(jù)提取的情況下將其作為認定犯罪的間接證據(jù)。網(wǎng)絡(luò)時代改變著人們的生活和思維方式，也為社會治理提出了新的問題，我們的刑事司法也應(yīng)積極面對大數(shù)據(jù)時代下的新問題，大膽求證、理性研究，用法律思維去辨別大數(shù)據(jù)時代下新的證據(jù)形式，從而為更好地打擊犯罪提供更多的有力武器。

2.楓橋經(jīng)驗運用。在今天這樣一個互聯(lián)網(wǎng)時代，有限的司法資源與無限增長的各類網(wǎng)絡(luò)犯罪案件之間成為一對亟待解決的矛盾。以訴訟外矛盾解決機制為基礎(chǔ)的能動司法所倡導的簡易、平和、高效的爭端解決模式不僅契合了訴訟爆炸所帶來的一系列司法困境，也符合中國傳統(tǒng)。

將楓橋經(jīng)驗運用到網(wǎng)絡(luò)技術(shù)灰黑產(chǎn)的治理領(lǐng)域已經(jīng)有人涉足并取得了一些成果，但群防群治的防控體系尚未真正建立。建立這樣的體系需要理清司法機關(guān)、行政機關(guān)、企事業(yè)單位、普通網(wǎng)民四者的責任范圍和限度。首先，四者的責任劃分中仍應(yīng)該強調(diào)行政機關(guān)的監(jiān)管職責和司法機關(guān)打擊犯罪的職責。網(wǎng)絡(luò)空間不是法外之地，技術(shù)灰黑產(chǎn)如不被監(jiān)管和懲治將會進一步蔓延。行政機關(guān)有責任對網(wǎng)絡(luò)生態(tài)加強監(jiān)管并對從事網(wǎng)絡(luò)技術(shù)灰黑產(chǎn)的危害進行宣傳和告誡，防止普通網(wǎng)民誤入歧途。司法機關(guān)需要通過法律的實施亮劍，給違法犯罪者以懲處、給游走于法律邊緣者以警醒。其次，企事業(yè)單位作為網(wǎng)絡(luò)平臺更易發(fā)現(xiàn)技術(shù)灰黑產(chǎn)從業(yè)者的線索，故應(yīng)在強調(diào)其合理范圍內(nèi)管理職責的同時賦予其一定的提供線索和固定證據(jù)職責，從而為技術(shù)網(wǎng)絡(luò)犯罪證據(jù)收集及取證難題提供一條更好的解決路徑。最后，對于普通網(wǎng)民，應(yīng)充分調(diào)動其積極性，在要求其合法上網(wǎng)的同時賦予其一定的舉報職責，對于發(fā)現(xiàn)有證據(jù)證實的重大違法犯罪信息的網(wǎng)民設(shè)立獎勵制度，從而將部分違法犯罪行為防患于未然，亦可最大限度地節(jié)約司法資源。

注釋：

[1]參見《網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)業(yè)治理困境》，http://www.mzyfz.com/index.php/cms/item-view-id-1307392.shtml，訪問日期：2018年7月26日。

[2]周學峰：《“技術(shù)中立”原則及其適用限制》，http://news.ifeng.com/a/20160909/49942178_0.shtml，訪問日期：2018年7月28日。

[3]褚福民：《證明困難的解決模式－以毒品犯罪明知為例的分析》，載《當代法學》2010年第2期。

[4]鄔賀銓：《大數(shù)據(jù)與機器智能催生智能時代》，載吳軍：《智能時代》，中信出版集團2016年版。