葛文龍

（浙江工商大學(xué) 法學(xué)院，浙江 杭州 310018）

一、引言

《行政訴訟法》第60條規(guī)定：人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。但是，行政賠償、補(bǔ)償以及行政機(jī)關(guān)行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)的案件可以調(diào)解。第62條規(guī)定：人民法院對(duì)行政案件宣告判決或者裁定前，原告申請(qǐng)撤訴的，或者被告改變其所作的行政行為，原告同意并申請(qǐng)撤訴的，是否準(zhǔn)許，由人民法院裁定。從上述條文可知，立法未明確規(guī)定和解制度，但是在《行政訴訟法》第101條中又有“人民法院審理行政案件，本法沒有規(guī)定的，適用《中華人民共和國民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定”的表述，由于民事訴訟中有明確的和解制度，所以從文義和邏輯判斷上，推導(dǎo)出又可以適用《民事訴訟法》中規(guī)定的和解制度。我國目前的行政案件撤訴率總體偏高，較多的行政糾紛案件是通過法官的居中調(diào)解以及當(dāng)事人之間的案外和解來實(shí)現(xiàn)糾紛的解決。當(dāng)下的城市化進(jìn)程中，涉及房屋拆遷、征地補(bǔ)償?shù)刃姓讣痈卟幌?，群體性事件和涉法涉訴的信訪案件也有一定的數(shù)量存在，行政糾紛解決愈發(fā)錯(cuò)綜復(fù)雜，在司法實(shí)踐中也存有較多的案外和解案件，主張構(gòu)建行政訴訟和解制度的呼聲也日趨高漲，對(duì)于我國當(dāng)下的社會(huì)治理和行政糾紛解決而言，確立和完善行政訴訟和解制度有其亟需的現(xiàn)實(shí)意義和不可替代的重要作用，需要我們對(duì)行政訴訟和解進(jìn)行詳細(xì)探討。

二、行政訴訟和解的釋義

由于現(xiàn)行的制定法當(dāng)中沒有確立行政訴訟的和解制度，所以對(duì)行政訴訟和解的具體內(nèi)涵還沒有統(tǒng)一的表述。一般認(rèn)為，“行政訴訟的和解是行政訴訟過程中行政相對(duì)人（原告）與行政機(jī)關(guān)（被告）之間，在人民法院的主持下就有關(guān)訴訟標(biāo)的達(dá)成合意，在雙方各自放棄一定權(quán)利(力)的情況下,本著互諒互讓的原則使糾紛在不傷和氣的氛圍中予以解決”。[1](P94)從學(xué)界的闡述可知，在內(nèi)涵的關(guān)鍵構(gòu)成要素上都肯定要有當(dāng)事人雙方的合意、人民法院的參與、訴訟程序終結(jié)等。[2](P9)

三、實(shí)行行政訴訟和解的必要性和可行性分析

（一）確立行政訴訟和解制度的必要性

1.行政訴訟的和解制度建立在正當(dāng)性基礎(chǔ)之上。《行政訴訟法》對(duì)行政訴訟案件做了“不適用調(diào)解”的規(guī)定，也沒有明確可以和解的規(guī)定，但在行政糾紛解決的實(shí)踐中，卻有較多的行政爭議案件通過雙方當(dāng)事人的案外和解方式進(jìn)行結(jié)案，如此則使人民法院未能對(duì)行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為的合法與否進(jìn)行審核判斷，使其規(guī)避了司法機(jī)關(guān)的司法審查權(quán)，對(duì)保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益造成規(guī)制不利。與此同時(shí)，也極易誘使行政權(quán)僭越，從而對(duì)司法權(quán)產(chǎn)生一定的干預(yù)，行政機(jī)關(guān)出于自身利益考慮與司法機(jī)關(guān)進(jìn)行“協(xié)商”或“指令”，迫使司法機(jī)關(guān)違背正當(dāng)程序已達(dá)到行政機(jī)關(guān)想要的“和解結(jié)果”。

2.實(shí)現(xiàn)行政訴訟和解制度化，指導(dǎo)和解在法定程序上進(jìn)行，維護(hù)法制的統(tǒng)一。當(dāng)下各地人民法院主導(dǎo)的大量行政訴訟和解案件，由于沒有統(tǒng)一的法律規(guī)范予以指引，造成實(shí)行和解的條件與標(biāo)準(zhǔn)各異，自行其是，既給行政訴訟和解的案件留有指摘之處，造成司法公信力減損，又沒有體現(xiàn)法律的上位指導(dǎo)性和嚴(yán)肅性，有損法制統(tǒng)一，不利于法治國家、法治社會(huì)、法治政府的一體化建設(shè)。

3.實(shí)行行政訴訟和解促使行政訴訟裁判方式的靈活性和多元化，追求訴訟經(jīng)濟(jì)和提高訴訟效率。行政訴訟實(shí)行和解，使得法院在處理利益復(fù)雜、矛盾交織的棘手案件中，可以在遵守正當(dāng)程序、遵守法律準(zhǔn)繩的基礎(chǔ)上，進(jìn)行靈活解決，充分發(fā)揮司法能動(dòng)作用，提升司法的社會(huì)認(rèn)同感和法律自身價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。[3](P136)如在社會(huì)群體性糾紛、征地補(bǔ)償、房屋征收等案件中產(chǎn)生良好的司法效果，從而可以化解部分行政爭議案件背后的深層次復(fù)雜矛盾，真正實(shí)現(xiàn)案結(jié)事了、定分止?fàn)幍哪繕?biāo)。

（二）實(shí)行行政訴訟和解制度的可行性

1.現(xiàn)行制定法未明確予以禁止性規(guī)定。盡管《行政訴訟法》第60條規(guī)定行政案件不適用調(diào)解，但是并沒有明確禁止行政訴訟和解的規(guī)定，在司法實(shí)踐中進(jìn)行的大量行政訴訟案外和解案件也沒有被立法機(jī)關(guān)和最高司法機(jī)關(guān)予以否定，可以推導(dǎo)出行政訴訟和解制度并不違反制定法規(guī)定。

2.行政裁量的存在，具有行政訴訟和解的規(guī)范基礎(chǔ)。[4](P20)自由裁量權(quán)則使行政機(jī)關(guān)作出的行政行為有一定的自由空間，其范圍有一定的浮動(dòng)，不受非此即彼的羈束，如此則給行政主體與行政相對(duì)人的和解創(chuàng)造了一定條件。行政主體可以在自由裁量的空間范圍內(nèi)，合法行使和解的權(quán)力，行政相對(duì)人也在自由裁量的空間范圍內(nèi)，合法主張自己應(yīng)有的權(quán)利，與行政主體對(duì)話，從而獲得公民權(quán)益的合法保障，約束行政機(jī)關(guān)的權(quán)力過度行使，使權(quán)利與權(quán)力博弈，實(shí)現(xiàn)控權(quán)保民的行政法價(jià)值。

3.推動(dòng)政府從管理型到服務(wù)型的轉(zhuǎn)變。傳統(tǒng)的行政行為過于強(qiáng)調(diào)單方性、命令性、國家意志性，有較強(qiáng)的行政管理色彩。隨著現(xiàn)代國家的發(fā)展與公民權(quán)利的覺醒，要求推動(dòng)行政管理行為向服務(wù)型行政轉(zhuǎn)變，重要體現(xiàn)就是要積極保護(hù)行政相對(duì)人的程序性權(quán)利，調(diào)動(dòng)行政相對(duì)人的主動(dòng)參與，在行政糾紛解決中注重行政相對(duì)人的主動(dòng)性與積極性。

四、行政訴訟和解的構(gòu)成要件分析

必竟不是所有的行政訴訟案件都可以進(jìn)入和解程序，和解有其特定的要求，符合要件才可引入和解，根據(jù)學(xué)界與實(shí)務(wù)界的觀點(diǎn)，做了如下總結(jié)。

（一）主體適格

主體適格此即主體要件、當(dāng)事人要件，進(jìn)行和解須有提請(qǐng)和解意愿的行政相對(duì)人和作出行政行為的原行政主體，具體有當(dāng)事人、法定代理人、代表人或者是管理人自身。根據(jù)民事訴訟規(guī)則可知，如果和解由訴訟代理人代為進(jìn)行，其應(yīng)當(dāng)被特別授權(quán)與委托，除此其無權(quán)進(jìn)行和解。此處的當(dāng)事人應(yīng)為廣義的，包括在行政爭議中與被訴的具體行政行為有利害關(guān)系的案外第三人。另外在涉及共同訴訟的案件當(dāng)中，由于訴訟爭議的標(biāo)的關(guān)乎全部共同訴訟人的集體利益與意愿，所以欲和解應(yīng)當(dāng)征求全體共同訴訟人的一致同意，否則進(jìn)行和解的結(jié)果應(yīng)當(dāng)無效，因?yàn)楹徒鈨H僅讓全體訴訟人當(dāng)中的少部分或多數(shù)人參與，達(dá)成的和解讓步而合議的結(jié)果會(huì)有部分意愿是沒有體現(xiàn)未參與人的意志，產(chǎn)生對(duì)其它共同訴訟人的不利影響。

（二）當(dāng)事人有權(quán)處分訴訟標(biāo)的

行政爭議的訴訟標(biāo)的，具體指向是違法或明顯不合理的具體行政行為?！坝袡?quán)處分”是指有權(quán)放棄、委托、承擔(dān)直接的權(quán)利，或者有權(quán)變更和解的相關(guān)權(quán)利內(nèi)容。在涉及行政自由裁量權(quán)的案件中，行政主體可以在合理或正當(dāng)?shù)目臻g內(nèi)處分其已經(jīng)作出的行政決定，與行政相對(duì)人、相關(guān)人進(jìn)行和解，以期高效、便利、多方接受地處理好行政糾紛。誠然，出于公眾的信賴保護(hù)考量，為規(guī)制行政主體對(duì)其享有的自由裁量權(quán)的濫用和行使行政權(quán)的肆意妄為，行政訴訟的和解，一方面必然要限定在自由裁量的合理空間內(nèi)進(jìn)行，另一方面更要受到相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章的嚴(yán)格限制和符合正當(dāng)程序的標(biāo)準(zhǔn)。

（三）和解必須處于訴訟過程中

在行政訴訟過程中進(jìn)行和解旨在行政主體與行政相對(duì)人之間的訴訟爭議上追求定分止?fàn)帲M(jìn)而化解當(dāng)事人之間在行政法律關(guān)系上的矛盾沖突。如前文在行政訴訟和解的內(nèi)涵上闡述了其階段性特征，其前提就是限定在行政訴訟過程當(dāng)中，這是其形式上的要件，明顯區(qū)別于行政主體在其行政執(zhí)法的過程中進(jìn)行的和解，也區(qū)別于行政訴訟裁判的執(zhí)行中進(jìn)行的和解。

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（四）和解不得有損第三人利益、公共利益

該構(gòu)成要件是任何實(shí)體法和程序法、任何法律行為的根本遵循，貫徹于法律的基本原則之中。行政訴訟中的和解由于主體上的特殊性，必然涵蓋了國家意志屬性，可以視為是一種“公法契約”，顯著區(qū)別于意思自治意志下產(chǎn)生的民事合同，必然突出其公益色彩。行政行為的存在主要目的是要維護(hù)他人利益、社會(huì)利益、國家利益，如在達(dá)成和解的內(nèi)容中侵犯了上述利益，必然導(dǎo)致和解的違法性結(jié)果，和解自始無效，不具有任何法律上的效力。

五、行政訴訟和解適用的范圍及原則

（一）行政訴訟中和解的范圍

從立法許可及司法實(shí)踐來看，通過歸類及分析，認(rèn)為可以和解的案件如下：

1．行政主體不履行職責(zé)，經(jīng)過法院協(xié)調(diào)之后可能履行的；[5](P4)2.行政主體作出的具體行政行為存有瑕疵之處，行政主體愿意修正并給予當(dāng)事人相應(yīng)的彌補(bǔ)；[6](P105)3．被訴行政行為若撤銷，將給國家、公共利益或他人合法權(quán)益造成較大損失的；4．被訴行政行為合理合法，但行政相對(duì)人卻有實(shí)際問題需要和解解決的；5．涉訴行政爭議中的當(dāng)事人矛盾尖銳，通過行政裁判會(huì)激化矛盾，影響社會(huì)效果的案件；6．行政合同糾紛案件；7．行政賠償糾紛案件；8．其它適宜協(xié)調(diào)和解的案件。

（二）行政訴訟和解的原則

1.自愿原則

和解的首要前提是雙方當(dāng)事人有出于內(nèi)心真摯希望和解的意愿，只有在此基礎(chǔ)上進(jìn)行對(duì)話，交換彼此條件，達(dá)成意愿一致，方能化解糾紛。首先在和解程序的啟動(dòng)上要雙方當(dāng)事人自愿。行政主體、行政相對(duì)人對(duì)是否適用和解的程序解決行政糾紛具有自主選擇權(quán)與最終決定權(quán)，取得各方均接受和解的意愿一致方可進(jìn)行。人民法院、行政主體、其它組織或個(gè)人不得單方面自主決定或加以干涉、強(qiáng)制。然后是達(dá)成和解協(xié)議的內(nèi)容上要自愿，和解協(xié)議的記載內(nèi)容是參與和解各方的最終權(quán)利義務(wù)的分配方案，最終將影響參與各方的實(shí)體利益，必須是完全出于各方充分協(xié)商、意思表示真實(shí)而達(dá)成的契約，若違背內(nèi)心真摯意愿，存有引誘、欺詐、脅迫等情形，則喪失了和解的主觀愿望，未能真正達(dá)到和解目的。

2.平等原則

平等要求在和解的過程中，涉及各方當(dāng)事人的和解地位與和解權(quán)利的平等。各方當(dāng)事人在行政糾紛和解的解決過程中地位獨(dú)立與平等，其它主體不得任意支配；和解遵守程序權(quán)利平等的要求，在闡述和解的己方意愿訴求上保障平等。另外，行政糾紛中的行政主體與其另一方，由于在職能劃分、權(quán)力配置、信息享有、社會(huì)資源等層面有很大差異，必然有其不平衡的因素存在，行政主體明顯占有優(yōu)勢地位，所以平等原則保障的是在和解中的雙方地位與權(quán)利是平等的。

3.合法原則

行政訴訟中達(dá)成和解的各方當(dāng)事人，在法院的主導(dǎo)下制定和解協(xié)議書，協(xié)議當(dāng)中必然包含行政主體對(duì)其行政權(quán)予以處分的內(nèi)容。依據(jù)行政法的法理而言，但凡行使行政權(quán)應(yīng)當(dāng)受行政法典的約束與規(guī)制，和解協(xié)議就不得有悖于法律與法規(guī)的禁止性條款，但在最高人民法院的《關(guān)于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》里并沒有將合法性限定為“不違反法律、法規(guī)”，而是限定為不違反“禁止性”規(guī)定，使得行政主體只要不是違反法律、法規(guī)中的禁止性條款，就可以某種方式做出改變。[7](P348)

六、行政訴訟中和解的程序

（一）行政訴訟和解程序的啟動(dòng)

和解程序的啟動(dòng)，要體現(xiàn)公權(quán)力對(duì)私權(quán)利的尊重，以行政相對(duì)人的認(rèn)可為前提。若原告不明晰和解規(guī)定或其它原因沒有提出和解申請(qǐng)時(shí)，人民法院應(yīng)在各方當(dāng)事人均在場的情況下予以釋明和解機(jī)制，提出和解建議，請(qǐng)當(dāng)事人予以考量與選擇，但法官不得主動(dòng)決定直接推動(dòng)和解，當(dāng)事人愿意和解，則以書面形式提出申請(qǐng)。和解的啟動(dòng)時(shí)間，應(yīng)在證據(jù)交換之后至裁判決定作出之前，因在證據(jù)交換之后雙方當(dāng)事人對(duì)是否進(jìn)行和解可以作出更加充分的評(píng)估，有利于保證和解的成功率。

（二）行政訴訟和解程序的進(jìn)行

和解程序在進(jìn)行過程中，人民法院應(yīng)作為客觀中立的第三方，發(fā)揮其和解監(jiān)督作用，進(jìn)行居中輔導(dǎo)與協(xié)助，釋明和解相關(guān)程序與規(guī)則，為當(dāng)事人的疑惑提供法律咨詢。在該過程中，應(yīng)當(dāng)明確和解的期限，若當(dāng)事人在規(guī)定的期限內(nèi)未達(dá)成和解協(xié)議，可以申請(qǐng)延期一次，但延長的期間必須短于和解期限；如果不申請(qǐng)延期，則視為和解不成立，法院應(yīng)繼續(xù)審判。

（三）行政訴訟和解程序的終止

若在和解過程當(dāng)中，雙方當(dāng)事人對(duì)和解內(nèi)容不能取得一致意見，始終存有分歧，和解程序則自然終止，人民法院應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原先的行政訴訟程序。若雙方當(dāng)事人對(duì)和解協(xié)議達(dá)成共識(shí)，則要制定行政和解協(xié)議書，居中指導(dǎo)和解的法官負(fù)責(zé)對(duì)和解協(xié)議予以實(shí)體性審查，以確認(rèn)和解協(xié)議不侵犯第三人利益、公共利益、國家利益，更加防止其違反法律、法規(guī)中的禁止性條款。達(dá)成的和解協(xié)議，為防止雙方反悔，法官應(yīng)組織當(dāng)事人在和解協(xié)議書上簽字，一經(jīng)簽字確認(rèn)的和解協(xié)議則獲得同等于行政訴訟判決書的法律效力，雙方應(yīng)當(dāng)遵照履行，如果任何一方拒絕履行則另一方可申請(qǐng)人民法院予以強(qiáng)制執(zhí)行。雙方簽署之后的和解協(xié)議是行政爭議的最終解決結(jié)果，無需再以判決書進(jìn)行認(rèn)可，以此避免浪費(fèi)司法資源。

七、行政訴訟中和解協(xié)議的效力

和解協(xié)議是最終定分止?fàn)幍慕Y(jié)果，效力體現(xiàn)在行政糾紛的最終處理結(jié)果，協(xié)議內(nèi)容具有權(quán)利義務(wù)屬性、可強(qiáng)制執(zhí)行。

（一）對(duì)雙方當(dāng)事人的效力

1.既決力。雙方當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議則意味著行政訴訟程序的終止，雙方應(yīng)當(dāng)尊重和解協(xié)議的既定效力，積極遵照?qǐng)?zhí)行，不能任意出爾反爾，除非行政和解協(xié)議存有瑕疵，需要撤銷更正，或者違反禁止性條款，侵害他人、集體、國家利益等法定無效情形，人法院非經(jīng)法定程序、法定事由不得予以另行裁判。同時(shí)達(dá)成和解協(xié)議，當(dāng)事人不得再次就該行政糾紛基于同一事實(shí)、理由再次向人民法院提起行政訴訟。

2.拘束力。雙方當(dāng)事人簽署和解協(xié)議，自然視為接受協(xié)議書所載內(nèi)容的約束，應(yīng)當(dāng)具有規(guī)則意識(shí)，主動(dòng)尊重契約，像對(duì)待行政裁判文書一樣，既要接受和解協(xié)議所賦予的權(quán)利也要積極履行其要求的義務(wù)。和解協(xié)議的效力也具有對(duì)其它相關(guān)主體的約束力，具有對(duì)世性，其它個(gè)人或集體應(yīng)當(dāng)予以尊重、受其約束。

3.實(shí)現(xiàn)力。實(shí)現(xiàn)力具體體現(xiàn)在可強(qiáng)制執(zhí)行上，和解協(xié)議生效后，具有如同行政裁判文書的法律效力，一方當(dāng)事人怠于履行，為了實(shí)現(xiàn)行政和解的結(jié)果，和解協(xié)議則是另一方申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的依據(jù)。行政訴訟的訴訟標(biāo)的是給付請(qǐng)求權(quán)時(shí)，和解協(xié)議中有給付義務(wù)的內(nèi)容，且適于強(qiáng)制執(zhí)行，則可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。

（二）對(duì)第三人的效力

行政訴訟中不僅涉及行政主體、行政相對(duì)人，有時(shí)還包括案外第三人，所以在和解協(xié)議的效力上，我們需要考慮第三人的利益問題。有學(xué)者認(rèn)為“除非法院依申請(qǐng)或依職權(quán)，許可或通知第三人參加和解外，和解協(xié)議的效力一般不及于第三人”。[8](P1469)換言之，第三人只有通過向人民法院申請(qǐng)或者是人民法院主動(dòng)依職權(quán)將其加入到行政訴訟程序當(dāng)中來，才能成為行政訴訟中參與和解的主體，最終和解協(xié)議的效力才能施加于第三人。

八、結(jié)語

行政訴訟中的和解作為行政糾紛中化解行政主體與行政相對(duì)人矛盾的新方式，已經(jīng)被實(shí)踐證明符合當(dāng)下司法工作、行政工作的需要，較之于司法判決更靈活適用，也符合維護(hù)公民合法權(quán)益的需要。在未來的行政訴訟的和解當(dāng)中，人民法院客觀中立，監(jiān)督好和解程序、掌控好和解的范圍與原則，審查好和解協(xié)議，讓和解運(yùn)行有暢，才能最終實(shí)現(xiàn)行政糾紛的案結(jié)事了，達(dá)到良好的法律效果與社會(huì)效果。