田小娟

（華東政法大學 經(jīng)濟法學院，上海 200042）

一、食品安全問題引發(fā)對勞動者舉報①行為保護的討論

① 出自古語“擇本鄉(xiāng)年八十以上，素有德行，從公確實舉報?！痹谖覈袝r也以檢舉、公益告發(fā)或者揭弊代之，指公民或者單位向司法機關(guān)或者其他有關(guān)國家機關(guān)和組織匿名或?qū)嵜从尺`法犯罪情況，依法行使其民主權(quán)利的行為。國外多采用“吹哨”一詞，指對政府違法行為的揭露。為行文流暢專業(yè)，本文在介紹我國時用“舉報”，國外時用“吹哨”。

目前，中國正處于社會急劇轉(zhuǎn)型時期。個別用人單位漸漸迷失信仰，利欲熏心，社會責任感不強，加之監(jiān)管不力，食品安全、環(huán)境保護等領(lǐng)域亂象時有發(fā)生，嚴重影響公眾生命安全，引入勞動者舉報制度迫在眉睫。

2014年7月，上海福喜食品有限公司的勞動者舉報稱該公司使用過期變質(zhì)肉類加工快餐出售。[1]無獨有偶，2014年8月，沃爾瑪深圳洪湖店的勞動者通過視頻、照片向媒體爆料該門店煎炸用油重復(fù)多次使用，原材料過期仍用來制作熟食，引起軒然大波。事后，該名勞動者卻被公司以“嚴重違反公司規(guī)章制度，同時給公司造成重大損害”為由解除勞動關(guān)系。2017年3月，上海知名網(wǎng)紅面包店Farine工作的勞動者爆料，該店存在長期大量使用過期發(fā)霉面粉、衛(wèi)生條件惡劣等問題。[2]

不論是上海的“福喜食品過期肉類事件”，還是深圳“沃爾瑪黑油事件”，抑或“上海網(wǎng)紅面包店Farine事件”，無一例外都是由用人單位的內(nèi)部勞動者爆料，這恰恰反映出監(jiān)管部門的缺位。由于缺乏保護勞動者舉報行為的法律機構(gòu)和規(guī)章制度，勞動者一般會面臨被解除勞動關(guān)系的風險，并且由于法律規(guī)定的不健全維權(quán)極其艱難，后期求職也遭受同行業(yè)和其他行業(yè)的排斥。勞動者揭開用人單位的黑幕，維護了公共利益本應(yīng)該得到褒獎，不曾想?yún)s為自己制造了麻煩，將自己置于尷尬的境地，這既是現(xiàn)實的無奈，也是以維護公平正義為名的法律的悲哀。[3]

二、勞動者忠誠義務(wù)與舉報行為

（一）忠誠義務(wù)概述

1.勞動者忠誠義務(wù)的內(nèi)容

勞動者的忠誠義務(wù)濫觴于英國的主仆關(guān)系法，這種古老的主仆關(guān)系思想后來也滲透到美國、德國、瑞典、英國等國家的勞動法中。按照不同的分類標準，忠誠義務(wù)可以分為積極作為義務(wù)和消極不作為義務(wù)。[4]一般而言，國際上將勞動者忠誠義務(wù)分為保守秘密的義務(wù)、①在勞動關(guān)系中，基于正常的工作需要，勞動者必須掌握用人單位的商業(yè)秘密，即使當事人未就保密義務(wù)進行約定，法律對此種關(guān)系中的當事人的保密義務(wù)亦無明文規(guī)定，基于誠實信用原則的要求，勞動者對用人單位負有忠誠義務(wù)，因此勞動者仍應(yīng)妥善保管、謹慎使用商業(yè)秘密。不發(fā)表不利言論的義務(wù)、②勞動者應(yīng)對涉及公司對外經(jīng)營形象的言行盡謹慎態(tài)度，以維護公司利益。競業(yè)限制義務(wù)和其他忠誠義務(wù)。

勞動者忠誠義務(wù)列舉方式不可窮盡，隨著社會的發(fā)展，用工形式更加靈活，勞動形態(tài)也千變?nèi)f化，勞動者忠誠義務(wù)的內(nèi)容必將愈加豐富多樣。要科學合理理解忠誠義務(wù)的內(nèi)容，需要明確以下幾個方面：首先，“不得損害雇主利益”“維護和增加而不損害用人單位利益”，維護用人單位的權(quán)益是忠誠義務(wù)的首要目標；其次，忠誠義務(wù)的遵守主體是勞動者；最后，在忠誠義務(wù)的內(nèi)容方面，主要是指勞動者為維護用人單位的利益而表現(xiàn)的各種行為，在形式上表現(xiàn)為勞動者的服從、審慎、告知、保密等行為。

2.我國勞動者忠誠義務(wù)的立法現(xiàn)狀

在我國，忠誠義務(wù)一詞最早見于史尚寬先生的著述中，[5]學界對勞動者忠誠義務(wù)的理論研究并不深入，體現(xiàn)在立法上的缺憾便是沒有“勞動者對用人單位負有忠誠義務(wù)”這一原則性規(guī)定。雖然現(xiàn)行《公司法》第147條規(guī)定了董事、監(jiān)事、高級管理人員對公司負有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)，但該條有適用主體的限制，且忠實義務(wù)的內(nèi)容也與勞動法意義上的忠誠義務(wù)有天壤之別。在狹義的勞動法律法規(guī)中并未使用“勞動者忠誠義務(wù)”這一法律術(shù)語，與此相近的概念以“誠信原則”“職業(yè)道德”“保密義務(wù)”一言以蔽之。生效的合同對當事人具有法律約束力，勞動者忠誠義務(wù)在《勞動法》和《勞動合同法》中有跡可循?！秳趧臃ā分饕诘?條③《勞動法》第3條第2款：“勞動者應(yīng)當完成勞動任務(wù)，提高職業(yè)技能，執(zhí)行勞動安全衛(wèi)生規(guī)程，遵守勞動紀律和職業(yè)道德?！焙偷?2條④《勞動法》第22條：“勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關(guān)事項?！敝懈爬藙趧诱叩姆牧x務(wù)和保密義務(wù)。⑤如《勞動合同法》第3條第1款，第8條，第23條，24條等等。對于部分類型化的忠誠義務(wù)也做了專門規(guī)定，如保密義務(wù)，競業(yè)限制義務(wù)，如實告知義務(wù)，服從義務(wù)，增進義務(wù)。

（二）我國勞動者舉報行為的立法現(xiàn)狀與不足之處

我國法律中與舉報一詞相近的概念有揭發(fā)、檢舉。其中《勞動法》《勞動合同法》以及《勞動保障監(jiān)察條例》都有關(guān)于勞動者舉報方面的規(guī)定。⑥《勞動法》第88條、《勞動合同法》第79條及《勞動保障監(jiān)察條例》第9條均規(guī)定：任何組織或個人對違反勞動保障法律、法規(guī)、或者規(guī)章的行為，有權(quán)向勞動保障行政部門舉報?！秳趧臃ā返?01條禁止用人單位打擊報復(fù)勞動者舉報，成為勞動法律中禁止報復(fù)的總括性規(guī)定。此外，關(guān)于舉報的規(guī)定零星散見于《關(guān)于保護生產(chǎn)安全事故和事故隱患舉報人意見的通知》（2013年）、《安全生產(chǎn)法》（2014年）、《價格違法行為舉報獎勵辦法》（2014年）、《就業(yè)促進法》（2015年）等法律法規(guī)中。

總體而言，我國關(guān)于勞動者舉報行為的法律規(guī)定多為原則性強調(diào)，既無具體實施程序，也無對勞動者的保護救濟程序。在食品藥品等領(lǐng)域，有些地方政府出臺了獎勵勞動者舉報的規(guī)定，囿于缺乏相應(yīng)配套保護機制，效果并不理想。

正是基于這樣的立法現(xiàn)實，近年來我國勞動者舉報遭用人單位報復(fù)的案例亦不勝枚舉，大多數(shù)的勞動者即使深知用人單位存在嚴重違法、侵害社會公共利益的行為，忌憚用人單位的打擊報復(fù)，甚至面臨失業(yè)風險或輿論壓力，①例如：河南工人日報網(wǎng).連續(xù)15年的“優(yōu)秀員工”發(fā)微博曝光企業(yè)污染遭辭[EB/OL]（2014-06-30）[2019-03-12].http：//www.hngrrb.cn/sp/newsshow.aspx?no=74406.和訊網(wǎng).拜耳醫(yī)藥廣州現(xiàn)人事動蕩 被解雇高層稱禍起舉報信[EB/OL]（2012-08-10）[2019-03-12]. http：//news.hexun.com/2012-08-10/144585374.html.南方周末.“瘋子”醫(yī)生 “你砸醫(yī)院招牌，醫(yī)院砸你飯碗”[EB/OL]（2013-05-30）[2019-03-12]. http：//www.infzm.com/content/90898/.騰訊新聞.中石化天價酒泄密人或為中高層 內(nèi)部要求嚴查[EB/OL]（2011-04-18）[2019-03-12]. https：//news.qq.com/a/20110418/000082.htm.人民網(wǎng).沃爾瑪“黑油”事件后續(xù)4員工被解聘[EB/OL]（2014-08-17）[2019-03-12]. http：//shipin.people.com.cn/n/2014/0917/c85914-25675146.html.即便訴至法院，此類案件也被視為一般勞動爭議進行處理，而選擇沉默。從天峨縣農(nóng)村信用合作社聯(lián)合社訴胡桂鶯勞動關(guān)系爭議案、②參見：(2003)峨(民)初字第39號；(2004)河市(民)三終字第0021號。彭林剛與廣州市番禺佑雄塑料有限公司勞動爭議糾紛案、③參見：(2010)番法(民)一初字第1462號；（2010)穗中法(民)一終字第5736號。余某某與上海昊鈕軟件信息技術(shù)有限公司勞動合同糾紛案④參見：(2011)普民一(民)初字第4726號；(2011)滬二中民三(民)終字第1266號。中可以看出，舉證責任不合理分配，法院未審查勞動者所主張的報復(fù)事實與其所受的不利處分的關(guān)聯(lián)關(guān)系等問題，導致判決結(jié)果無法對舉報的勞動者進行救濟。

在舉報機制不健全的背景下，當揭露行業(yè)黑幕的成本遠遠大于應(yīng)得的回報，勞動者往往不會挺身而出，而是繼續(xù)選擇沉默。正因為法規(guī)制度對舉報行為的保護力度還不充分，所以不能僅僅憑借勞動者深知內(nèi)情且富正義感就會揭發(fā)黑幕，還必須制定配套制度解除勞動者的后顧之憂。

三、舉報行為的必然及其與忠誠義務(wù)的沖突

（一）勞動者舉報行為的正當性與合法性

1.節(jié)約監(jiān)管成本以及減少信息不對稱影響

勞動者活躍在企業(yè)的第一線，深知用人單位內(nèi)部事宜，其舉報行為可大大降低監(jiān)管成本，彌補政府監(jiān)管缺位問題。美國政府較早意識到監(jiān)管能力的局限性，故借助社會力量查處違法行為，將其中部分罰金用作獎勵，即著名的Qui Tam Laws規(guī)則。誠然，監(jiān)管部門鑒于人財物力等因素無法做到事無巨細，而通過勞動者舉報一定程度上起震懾作用，倒逼用人單位進行自我監(jiān)督。隨著社會分工細化，專業(yè)化程度提高，用人單位相關(guān)生產(chǎn)安全健康方面的信息公眾難以知悉，而該行業(yè)的勞動者可以輕而易舉獲得，因此可減少信息不對稱⑤所謂信息不對稱是經(jīng)濟學家研究市場交易行為時所提出的的概念，指交易中的各人擁有的信息不同。在社會政治、經(jīng)濟等活動中，一些成員擁有其他成員無法擁有的信息，由此造成信息的不對稱。帶來的負面影響。

2.勞動者應(yīng)秉承職業(yè)倫理和承擔社會責任

俗話說，天下熙熙攘攘，皆為利來利往。目前，在食品藥品等領(lǐng)域，由于違法成本低，某些用人單位為了金錢不惜犧牲社會公共利益和人民群眾生命安全，如2019年央視3·15晚會曝光的醫(yī)療垃圾黑色產(chǎn)業(yè)鏈，危險的辣條以及不衛(wèi)生的衛(wèi)生用品等諸如此類不勝枚舉。[6]勞動者首先身為社會中的人，應(yīng)履行社會責任。與保護用人單位的利益而言，勞動者舉報保護的是更高等級的利益，是倫理道德的要求。

3.言論自由與公眾知情權(quán)

言論自由，顧名思義，即不受他人影響地自由表達自己的言論。我國憲法第35條規(guī)定了公民有言論的自由。言論自由也是一項基本人權(quán)。事實上，勞動者舉報就是發(fā)表自己言論的過程，是行使憲法賦予的言論自由的權(quán)利。勞動者基于勞動關(guān)系而負擔的忠誠義務(wù)不能對抗憲法賦予的基礎(chǔ)性權(quán)利，勞動者在勞動關(guān)系下的忠誠義務(wù)中有一定的獨立性，勞動者是依附用人單位而存在，但無需對用人單位“愚忠”。此外，公民享有知情權(quán)，隨著社會進步，知情權(quán)的范圍由最初狹義的知悉、獲取公權(quán)力方面信息演變成包括對政治、司法、社會及個人信息的知悉、獲取。但知情權(quán)限制在法律允許的范圍之內(nèi)，對于公司的商業(yè)秘密自然無權(quán)知曉。

（二）忠誠義務(wù)與舉報行為的沖突

在勞動者向外界披露公司違法違規(guī)行為時，勞動者的言論自由權(quán)與對用人單位的忠誠義務(wù)沖突主要體現(xiàn)在勞動者未經(jīng)用人單位的同意，發(fā)表對于用人單位不利的言論。在“維珍航空公司空姐微博吐槽飛機餐”一案中，最終法院判決空姐違反用人單位內(nèi)部規(guī)定，用人單位有權(quán)解除勞動合同。[7]

毋庸置疑，勞動者與用人單位建立勞動關(guān)系，應(yīng)負忠誠義務(wù)。勞動者的忠誠與否關(guān)乎用人單位社會評價以及認可度的高低、經(jīng)濟利益的實現(xiàn)以及整體持續(xù)良性運轉(zhuǎn)。當勞動者舉報時勢必會破壞相互之間的信賴關(guān)系，與忠實義務(wù)發(fā)生巨大的沖突。由此，勞動者可能面臨被解除勞動關(guān)系的風險，即所謂的“報復(fù)性解雇”，嚴重時可能還會遭遇職場霸凌。在“羅姆電子大連有限公司與于東冬勞動合同糾紛上訴案”①參見：遼寧省大連市中級人民法院民事判決書,(2016)遼02民終7017號。中，勞動者于東冬因向日本總部發(fā)送郵件揭發(fā)問題，最終被用人單位以“在公司散布謠言或惡意誹謗他人”為由解除勞動合同。該案就是典型的勞動者違反忠實義務(wù)，而后遭到惡意報復(fù)的案例。

忠實義務(wù)應(yīng)有其邊界。勞動者應(yīng)履行的忠誠義務(wù)是基于勞動關(guān)系，換言之，是基于職業(yè)道德的要求。而勞動者舉報的行為，是行使憲法賦予的言論自由權(quán)的表現(xiàn)，是為了維護社會公共利益，也可以理解為是一種更高層次的忠誠義務(wù)。正如《刑事訴訟法》第48條的規(guī)定。②第48條：“辯護律師對在執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人的有關(guān)情況和信息，有權(quán)予以保密。但是，辯護律師在執(zhí)業(yè)活動中知悉委托人或者其他人，準備或者正在實施危害國家安全、公共安全以及嚴重危害他人人身安全的犯罪的，應(yīng)當及時告知司法機關(guān)?！鞭q護律師通常情況下應(yīng)對委托人的情況和信息予以保密，但是特殊情況下告知司法機關(guān)是一個方面。因此，違反忠實義務(wù)并不是用人單位解除勞動關(guān)系的正當理由。忠誠義務(wù)有一定的獨立性，法律在平衡忠誠義務(wù)與舉報行為的沖突時，應(yīng)具體問題具體分析。

四、比較法視閾下各國忠誠義務(wù)與舉報行為的沖突與協(xié)調(diào)

（一）大陸法系

1.德國

德國關(guān)于忠誠義務(wù)的規(guī)定最早可追溯到《普魯士國家的普通邦法》，③《普魯士國家的普通邦法》第70條明確規(guī)定：“家庭營業(yè)受雇人在勞務(wù)以外，應(yīng)支援雇主的最佳利益，且努力避免對其損害與不利。”1895年的《德國民法典》第275條第3款將“雇主照顧義務(wù)”納入規(guī)范范疇。到魏瑪共和國時代，忠誠義務(wù)已獲得普遍接受，1934年《國家勞動秩序法》第1條和第2條明文規(guī)定隨從應(yīng)保持企業(yè)共同體所生的忠誠。在當代，德國理論與立法均認為，雇員的忠誠義務(wù)不是一個靜態(tài)的概念，它是與雇主的照顧義務(wù)所對應(yīng)的雇員義務(wù)。在勞動契約主給付義務(wù)外，無論雇主或勞工都有給付工資報酬提供勞務(wù)以外的義務(wù)群，被稱為附隨義務(wù)。

德國雇員吹哨的法律基礎(chǔ)來源于《德國基本法》中有關(guān)言論自由的規(guī)定。④《德國基本法》第5條第1款賦予每個人通過言論、文字、圖畫自由表達和傳播觀點的權(quán)利，并且不受阻礙地從一般渠道獲得。聯(lián)邦憲法法院也明確確認了勞動關(guān)系中言論自由的適用。同時為避免雇員個人數(shù)據(jù)的泄露，防止雇主可能采取任何形式的報復(fù)，制定《聯(lián)邦數(shù)據(jù)保護法》《信息自由法》和《一般平等待遇法》，通過立法實現(xiàn)對雇員舉報的信息保護，明確禁止雇主任何形式的報復(fù)。2012年德國社民黨向議會提交了《吹哨人保護法草案》，但在實質(zhì)上并沒有對雇員吹哨行為的保護有些許提升。

另一方面，法院通過判例實施一定保護。Heinisch/Deutschland一案⑤參見：EGMR, Kündigung einer Altenpflegerin nach Strafanzeige gegen Arbeitgeber-Whistleblowing[M].NJW, 2011：3501.對德國保護勞動者舉報行為產(chǎn)生深遠影響。該案件從柏林基層勞動法院一直上訴至歐洲人權(quán)法院,Heinisch女士由于檢舉V公司犯有欺詐罪行被V公司發(fā)出了立即生效的解雇通知。[8]相較于柏林基層勞動法院在判決中認定V公司解雇Heinisch女士的做法違法，柏林州勞動法院卻認定該解雇是合法行為。最終，歐洲人權(quán)法院認定該解雇行為侵犯了《歐洲人權(quán)公約》第10條所保護的言論自由。歐洲人權(quán)法院的判決無疑對德國對雇員吹哨行為的保護樹立起標桿作用。各級法院在司法實踐中漸漸地從認定雇員違反忠誠義務(wù)到有條件地支持雇員吹哨行為。

2.日本

在日本，忠誠義務(wù)或信義義務(wù)是作為保密義務(wù)、不競爭義務(wù)及其他不直接與完成工作有關(guān)的雇員義務(wù)的上位概念。在《公益告發(fā)者保護法》頒布之前，法院實務(wù)上用來判別雇員從事公益告發(fā)是否違背了其自身所負的忠實義務(wù)、保密義務(wù)主要考慮告發(fā)目的之公益性、告發(fā)內(nèi)容之真實性以及告發(fā)手段與程序之妥當性。雖然有相對粗淺寬泛的三項要件，在司法裁判的具體適用層面也難以做到尺度統(tǒng)一，這種現(xiàn)狀卻也推動了2004 年《公益告發(fā)者保護法》早日被提上立法議程。[9]2004年日本通過的《公益告發(fā)者保護法》首度確認了公益告發(fā)的含義，要求告發(fā)者主觀上必須以公益為目的，在第2條第1款將“公益”作擴大解釋，即凡非“專為”取得不正利益、損害他人等不正當目的之告發(fā)行為均屬之。在第3條、第4條、第5條規(guī)定了“雇主因雇員的公益告發(fā)而解雇該雇員的行為、解除勞動派遣合同的行為無效?！盵10]

此外，對雇主的報復(fù)性解雇也做出清晰的規(guī)定，即因雇員告發(fā)行為而做出降薪、降職等不利對待進行了規(guī)范，對于統(tǒng)一法院判決意義深遠。

3.總結(jié)：異曲同工的德日立法

第一，德國和日本都針對雇員的舉報行為進行專門的立法，德國配套法律更加系統(tǒng)健全，雖然日本只此一部《公益告發(fā)者保護法》，但是該法從主體要件、主觀動機、告發(fā)事實、受理單位等方面十分詳細，具有極強操作性，我國可參考制定專門立法。

第二，兩國都在司法實踐中以判例的形式裁量忠誠義務(wù)與舉報行為的沖突，在追求實質(zhì)平等、不同價值的取舍以及社會公益的權(quán)衡方面具有較強的靈活性。雖然我國非判例法國家，最高法院可針對此問題出臺相關(guān)指導性案例。

第三，不論是德國還是日本，都明確禁止雇主任何形式的報復(fù)，對雇主的報復(fù)性解雇后果也做出清晰的規(guī)定，德國側(cè)重對雇員信息的保護，日本規(guī)定解雇合同無效，雖出發(fā)點迥異，但目的是一致的。從我國的相關(guān)案例可知，用人單位對勞動者的報復(fù)形式五花八門，法律法規(guī)中很少涉及，也沒有提出明確的救濟手段，德日的相關(guān)規(guī)定可資借鑒。

（二）英美法系

1.美國

美國對吹哨行為研究較早，雖然是判例法國家，但在吹哨人勞動法保護領(lǐng)域，卻采用制定法模式出臺多部法律，是世界上較早頒布相關(guān)法律的國家。1963年林肯總統(tǒng)簽署的《欺詐聲明法》可視作吹哨人保護的開端，意在鼓勵內(nèi)部員工檢舉揭發(fā)欺詐政府的行為。因為隨著聯(lián)邦政府組織的龐雜，貪腐濫權(quán)問題嚴重。

1972年發(fā)生政治丑聞——水門事件，促使國會在1978年通過《公務(wù)制度改革法》，這是最早制定含有吹哨人保護的條款。該條款重新定義了雇員的忠誠與雇主利益之間的關(guān)系，目的是鼓勵有責任心和正義感的公民檢舉貪污腐敗，影響公共利益和國家安全的行為，不會因檢舉而遭到泄密的指控，而且為該行為提供相應(yīng)的保護，因此《公務(wù)制度改革法》也堪稱里程碑式的法律。1989年國會又頒布了保護“吹哨人”方面的專門性法律——《吹哨人保護法》。這項聯(lián)邦法案在一定程度上起到了保護吹哨人的作用，但目前美國仍有多條聯(lián)邦法律及州政府法律對此設(shè)立了各種限制和懲罰措施，舉報行為處于法律和實踐層面的雙重困境。

2002年美國行業(yè)丑聞頻頻曝出。莎朗·沃特金斯揭露安然公司違法和欺詐記賬內(nèi)幕，辛西婭·庫珀爆出世通公司空前巨額的假賬丑聞。然而安然公司和世通公司卻迅速給予她們解雇等嚴厲的懲罰措施。為了回應(yīng)公眾關(guān)注的行業(yè)丑聞，減少金融業(yè)腐敗和欺詐行為，國會在2002年非常高效地通過了《薩班斯-奧克斯利法案》（以下簡稱《薩班斯法》），為那些冒著巨大的職業(yè)及個人風險去揭露事實真相的雇員提供保護。①參見：Terry Morehead Dworkin, SOX and Whistleblowing, Michigan Law Review, Vol.105, 2007.

然而，2002年《薩班斯法》保護的對象和內(nèi)容有限，吹哨人申訴時間較短和舉證困難，沒有提供獎金激勵措施，2010年《多德弗蘭克法》為彌補其不足應(yīng)運而生。值得注意的是，不論是《薩班斯法》還是《多德弗蘭克法》都強調(diào)了雇主不能以降職、解雇、或其他形式報復(fù)吹哨人。此后，2012年通過了適用范圍更廣的《吹哨人保護促進法》。

根據(jù)美國關(guān)于吹哨人的一項重要制度即罰金分成制，①所謂罰金分成制，是指吹哨人對于因自身吹哨而被收繳的罰金，可以按照法定規(guī)定比例擁有。2009年司法部對藥企輝瑞公司開出23億美元罰單，在該案中罰金中1.2億分享給六名吹哨人，可以稱得上美國罰金分成制的里程碑事件。然而，雖然美國建立起比較成熟完善的雇員吹哨的保護體系，但是具體的實踐與法律的實施過程嚴重脫節(jié)。2013年發(fā)生了震驚世界的“斯諾登案”，在吹哨與“泄密”尚未劃出涇渭分明的邊界前，雇員吹哨行為處于極度危險的境地，不但會徹底終結(jié)職業(yè)生涯，也會產(chǎn)生強大的“寒蟬效應(yīng)”，讓其他潛在的吹哨人自我“噤聲”，同時可能面臨生命危險。

2.英國

勞動者忠誠義務(wù)起源于英國的主仆關(guān)系法。19世紀英國出現(xiàn)的雇傭關(guān)系并未擺脫主仆封建思想，后來在英國技師法中加以重申，最終演化為今天相互信任的默示條款，最為典型的案例是 Malik v．Bank for Credit and Commerce International SA 。忠誠義務(wù)存在于英國的普通法中，它被認為是每個個人雇傭合同的基本默示義務(wù)。②HEPPLE B.Employee Loyalty in English Law[J].Comp.lab.l. & Poly J,1999(20)：205-224.一般地，不會有關(guān)于忠誠問題的明示合同、集體合同或是法律條文，發(fā)生爭議主要由法院發(fā)揮合同的默示條款的作用來解決。

追根溯源，吹哨這個詞濫觴于英國，指英國警察發(fā)現(xiàn)有罪案發(fā)生時會吹哨子的動作，以引起同僚以及民眾的注意。后來含義漸漸延伸出來。與美國形成鮮明對比的是，英國沒有制定關(guān)于勞動者舉報保護的專門立法。但1998年《公共利益披露法》確定了吹哨保護的一般原則和法律框架，規(guī)定了獲得法律保護的要件主要包括合格的披露③所謂合格的披露包括：（a）必須是披露不法行為信息，僅僅收集證據(jù)或者威脅準備收集信息是不充分的。（b）披露的雇主違法不當行為屬于下列一種或者多種活動：屬于刑事犯罪；未能遵守任何法律義務(wù)；未遵守正義原則；對任何個人的健康和安全造成危害；對環(huán)境的破壞；對任何這些情況的信息故意隱瞞。（c）必須具有合理的信念，具有為公共利益的主觀目的。和受保護的披露。④所謂受保護的披露，一要確定向誰披露違法不當行為這一信息；二是披露違法不當行為必須具有主觀正當性。換言之，該法明確規(guī)定了解雇、取消工人的勞動派遣合同無效以及禁止不利益對待等內(nèi)容，使得勞動者在提出舉報前就可以清楚預(yù)見自己行為的后果，以及將受到何種程度的保護，極大地保護了對以公共利益為目的而舉報違法不當行為的勞動者。該法在全球范圍內(nèi)產(chǎn)生了廣泛的影響，成為南非2000年《信息披露法》的模板，也成為荷蘭、新西蘭、澳大利亞部分州保護舉報行為立法的重要參考。[11]此外，英國在1996年《雇傭權(quán)利法》中規(guī)定了當吹哨人受到職業(yè)性報復(fù)時獲得按照梯度進行劃分的三種賠償金：基本賠償金、補充賠償金和額外賠償金，⑤這三種補償金是按照梯度進行劃分的，基本賠償金是所有受到職業(yè)性報復(fù)的舉報人都可以獲得的，無論其實際上是否遭受損失；補償賠償金是根據(jù)舉報人實際遭受的損失，綜合考慮基本賠償金的數(shù)額等情況確定數(shù)額的；額外賠償金則是當雇主不執(zhí)行恢復(fù)舉報人原職原薪等裁定或判決時給予舉報人的補償。確立了明確的賠償標準。《公共利益披露法》第3條也規(guī)定了雇員因吹哨受到解雇可申訴請求復(fù)職且賠償數(shù)額無上限。《雇傭權(quán)利法》第128條、第29條和《公共利益披露法》第9條都規(guī)定了雇員因為合法吹哨而被不公平解雇后享有的臨時救濟權(quán)。

3.總結(jié)：殊途同歸的英美制度

第一，英國和美國比較鮮明的特色就是獎勵和補償賠償制度。其中美國的罰金分成制很好地激活了雇員吹哨的積極性，也對雇主產(chǎn)生有力震懾。而英國的補償賠償制度為雇員提供了充足的物質(zhì)保障，解除因吹哨產(chǎn)生的不利影響。

第二，美國和英國都通過立法規(guī)定了雇員進行吹哨時需要滿足的條件以及受到保護的程度，具有相對明朗的可預(yù)見性，減少了雇員因吹哨行為而招致對己不利的后果，也避免其承擔潛在的法律責任。

第三，救濟措施方面，美國建立起系統(tǒng)健全的救濟保護制度，吹哨人身份信息受到嚴格保護，配合在成文法中明確列舉典型的報復(fù)性解雇行為，在司法活動中總結(jié)報復(fù)性解雇認定要素,為美國雇員吹哨行為提供保障。[12]而英國創(chuàng)立的臨時救濟機制也保證遭受報復(fù)的吹哨人得到救濟，維持基本生活所需，值得借鑒。

五、我國勞動者舉報行為和忠誠義務(wù)之完善構(gòu)想

（一）化解勞動者舉報行為和忠誠義務(wù)的沖突

1.規(guī)定勞動者舉報行為的合法性要件

無論是在國內(nèi)和域外，迄今尚未有統(tǒng)一的舉報行為的合法性要件的規(guī)定。沒有法的明確性和清晰性，便增加了司法實踐中的操作難度，也易被用人單位抓住違法忠誠義務(wù)的把柄。因此，要判斷勞動者舉報行為是否違反了其應(yīng)履行的忠誠義務(wù)，首要任務(wù)便是明晰勞動者舉報行為的合法性要件，不然就會因缺乏基本的可預(yù)見性和相對穩(wěn)定性導致勞動者心存憂慮，也造成司法審判的任意裁量，更會對舉報行為造成萎縮性效果。

我國不同于判例法國家，因此需要制定明確的法律規(guī)范，在公共利益并非具體確定的概念背景下，客觀要求上勞動者舉報涉及事項，不僅應(yīng)當是違法行為，而且涉及食品安全、醫(yī)藥衛(wèi)生、環(huán)境污染、貪污腐敗等領(lǐng)域，社會公眾的生命、健康、安全受到尤為緊迫地威脅。概言之，反映的事實具有公益性。借鑒日本經(jīng)驗，主觀動機方面則應(yīng)當是勞動者出于悲天憫人而良心不安或者深受社會責任感的驅(qū)使，即便有獲取高額獎勵的心態(tài)，若客觀結(jié)果有公益性也在所不問，同時規(guī)定舉報信息真實性，通過合法程序舉報等。

2.明確勞動者忠誠義務(wù)的界限

雖然目前我國勞動法學界在理論上認可勞動者的忠實義務(wù)，但遺憾的是在立法上卻沒有特別清晰的規(guī)定：一方面，勞動者要遵守勞動紀律和職業(yè)道德；另一方面，仍然把保密事項視為當事人約定事項(《勞動法》第102條)。[13]

地方政府的文件中也有類似規(guī)定。①例如，《上海市勞動合同條例》第9條第1款規(guī)定，當事人可以在合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關(guān)事項。原則上，雖然勞動者對用人單位負有保守其商業(yè)秘密等忠誠義務(wù)，但不包括對用人單位的違法違規(guī)行為熟視無睹，尤其是當這些不法行為涉及到公共利益、危害公眾生命健康的時候。德國在 Heinisch/Deutschland一案中，雖無立法規(guī)定，但是通過判例法明確了判斷標準，明確可保護的商業(yè)秘密的范圍，為忠誠義務(wù)劃清界限?？傊?，忠誠義務(wù)的履行需以合法合規(guī)為前提，用人單位的利益無法通過違法違規(guī)的手段長久維持，從這點來講，勞動者舉報是為了用人單位良性運轉(zhuǎn)，為長期利益，這與忠誠義務(wù)的本質(zhì)一脈相承。

（二）勞動者舉報的獎勵制度

1.獎勵金額

雖然目前我國地方政府推出了針對食品領(lǐng)域的舉報獎勵制度，但是效果不容樂觀。究其原因，一方面，在于獎勵金額與承擔的風險不成比例。勞動者只能獲得較少物質(zhì)獎勵甚至只有精神表揚，卻要承擔著被用人單位解除勞動關(guān)系甚至遭受人身威脅的風險。另一方面，我國用人單位的違法成本過低一定程度上助長了其違法的氣焰。因此，借鑒美國的獎金分成制，在加大對用人單位處罰力度的同時，將處罰金額的大部分獎勵給勞動者，使獎勵金額足以覆蓋或超過其承擔的潛在損失。這樣不僅可以震懾用人單位，而且可以真正激發(fā)勞動者積極性，避免獎勵制度形同虛設(shè)。

2.發(fā)放及領(lǐng)取程序

目前，在食品領(lǐng)域各地區(qū)規(guī)定了相應(yīng)的獎勵制度，但在發(fā)放程序方面五花八門。有的地方如廣東規(guī)定需要舉報的勞動者申請才能得到，而有的地方則不需要，如山東、北京。殊不知，勞動者本就冒著極大的風險置自己于危險境地，此時申請無疑加大了勞動者信息暴露的可能性。因此，獎金的發(fā)放機構(gòu)應(yīng)該積極主動聯(lián)系勞動者，真正發(fā)揮該制度的作用。

（三）勞動者舉報救濟措施

1.保密措施

2011年中石化“天價酒”事件被媒體曝光后，該公司專門開會要求各個部門追查泄密人，一旦查出將會對其施以嚴懲。[14]舉報的勞動者身份一旦曝光，遭到報復(fù)的可能性是極大的。若沒有人身安全和身份信息的保密，獎勵金額無論有多高都難以起到激勵作用。故問題根源在于防止勞動者舉報信息的泄露，若國家建立嚴密措施保障信息安全，則勞動者無需懼怕用人單位知曉。美日等國都規(guī)定舉報信息一旦泄密將會受到法律嚴厲追責。鑒于我國目前法律缺乏泄密處罰措施，應(yīng)細化保障措施步驟，明確相關(guān)責任方，并規(guī)定相關(guān)部門人員違規(guī)泄露勞動者個人信息的懲罰。

2.禁止報復(fù)性解雇

勞動者舉報行為面臨法律與現(xiàn)實之間的脫節(jié)，即用人單位很可能以違反忠誠義務(wù)為由進行報復(fù)性解雇。反觀域外，《薩班斯法》規(guī)定了對內(nèi)部舉報人進行保護，《多德弗蘭克法》也再次重申任何雇主都不能解雇、降職、威脅、騷擾，或以其他形式報復(fù)舉報人。[15]日本在《公益告發(fā)者保護法》中對報復(fù)性解雇的后果也做出清晰的規(guī)定：“雇主因雇員的公益告發(fā)而解雇該勞動者的行為、解除勞務(wù)派遣合同的行為無效，還就雇主因雇員的告發(fā)行為而為降薪、降職等不利對待進行了規(guī)范”。[16]英國的《公益披露法》明確規(guī)定了解雇、取消工人的勞動派遣合同無效以及禁止不利益對待等內(nèi)容。[17]由此可見，日本、英國都規(guī)定了報復(fù)性解雇合同無效，我國可參考在勞動法律中做出類似規(guī)定，同時在舉證責任分配方面，實行舉證責任倒置，由用人單位證明其做出的不利處分與勞動者的舉報行為無關(guān)。一方面，立法上應(yīng)規(guī)定勞動者就其舉報行為免除與之相關(guān)的保密及忠誠義務(wù)，此法律責任的免除應(yīng)僅限于符合合法性要件的行為；另一方面，規(guī)定在勞動者舉報后的一定時間內(nèi)，禁止用人單位解除勞動合同。同時，不得對其進行停薪、降職、崗位變動、削減福利等實質(zhì)性減損勞動者利益的行為，或者不得對勞動者的生活進行排擠、言語侮辱或歧視對待。如果勞動者主動離職后遭受用人單位或者其他用人單位排擠，可訴諸法律要求用人單位承擔懲罰性損害賠償責任。[18]如情節(jié)嚴重，符合《刑法》中報復(fù)陷害罪的構(gòu)成要件，則可追究其刑事責任。