深圳市中級(jí)人民法院課題組*

譯者導(dǎo)言

2018年11月4日，世界銀行集團(tuán)發(fā)布了《2019營商環(huán)境報(bào)告》，我國營商環(huán)境列全球第46位，成為營商環(huán)境改善最顯著的十個(gè)經(jīng)濟(jì)體之一。值得注意的是，我國辦理破產(chǎn)指標(biāo)排名則從2018年第56位下滑至今年第61位，從側(cè)面反映出破產(chǎn)法律體系構(gòu)建與破產(chǎn)審判實(shí)踐仍有大力探索、充分改善的空間。

2001年世界銀行集團(tuán)正式出臺(tái)了《關(guān)于有效破產(chǎn)與債權(quán)人/債務(wù)人制度的準(zhǔn)則》，并于2015年底根據(jù)多年實(shí)踐對(duì)準(zhǔn)則進(jìn)行了修訂完善。該準(zhǔn)則凝聚了破產(chǎn)法律制度設(shè)計(jì)的國際最佳實(shí)踐，旨在形成一套國際公認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)。近年來，世界銀行一直將該準(zhǔn)則用于評(píng)估各成員國的破產(chǎn)和債權(quán)人債務(wù)人保護(hù)制度，并為各國改進(jìn)相關(guān)制度設(shè)計(jì)提供幫助，已成為各會(huì)員國評(píng)估、改善破產(chǎn)制度的基準(zhǔn)性文件。

該準(zhǔn)則對(duì)于正確理解世界銀行《營商環(huán)境報(bào)告》中“辦理破產(chǎn)”指標(biāo)的設(shè)計(jì)理念和制度要求具有重要意義。經(jīng)世界銀行正式許可，深圳中院將該準(zhǔn)則譯成中文，供各方研究探討，以期集聚眾智，進(jìn)一步完善我國破產(chǎn)與債權(quán)人/債務(wù)人保護(hù)制度，助力我國營造國際一流法治營商環(huán)境。

一、簡介

有效的債權(quán)人/債務(wù)人權(quán)利保護(hù)和破產(chǎn)體系是金融系統(tǒng)穩(wěn)定性的重要組成部分。因此，世界銀行集團(tuán)一直致力于會(huì)同合作組織共同制定關(guān)于破產(chǎn)和債權(quán)人/債務(wù)人權(quán)利保護(hù)的相關(guān)準(zhǔn)則?！蛾P(guān)于有效的破產(chǎn)與債權(quán)人/債務(wù)人制度的準(zhǔn)則》（下稱《準(zhǔn)則》）凝聚了制度設(shè)計(jì)方面的國際最佳實(shí)踐，重視因地制宜的綜合性解決方案，以及制訂方案過程中的政策選擇。

2001年，作為國際社會(huì)對(duì)90年代后期新興市場金融危機(jī)的警醒和回應(yīng)，世界銀行初步制定了本準(zhǔn)則。當(dāng)時(shí)，并沒有國際公認(rèn)的基準(zhǔn)或標(biāo)準(zhǔn)來評(píng)估國家內(nèi)部債權(quán)人/債務(wù)人權(quán)利和破產(chǎn)體系的有效性。1999年，世界銀行牽頭成立了各合作組織組成的特設(shè)委員會(huì)，在國際知名專家參與的世界銀行任務(wù)單元和工作組的協(xié)助下開展工作?！?〕作為顧問小組的世界銀行專業(yè)委員會(huì)由非洲開發(fā)銀行、亞洲開發(fā)銀行、歐洲復(fù)興開發(fā)銀行、美洲開發(fā)銀行、國際金融公司、國際貨幣基金組織、經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織、聯(lián)合國國際貿(mào)易法律委員會(huì)、國際破產(chǎn)協(xié)會(huì)、國際律師協(xié)會(huì)（J委員會(huì)）組成。此外，70多名來自不同國家/地區(qū)的國際知名專家參與了各任務(wù)單元和工作小組。在一系列的五大地區(qū)性會(huì)議上，來自75個(gè)國家/地區(qū)的官員和專家先后參與了對(duì)本準(zhǔn)則的審議，將其草案公布在世界銀行官方網(wǎng)站上，向公眾征求意見。2001年，世界銀行董事會(huì)批準(zhǔn)了準(zhǔn)則應(yīng)用在國際貨幣基金組織（IMF）和世界銀行聯(lián)合開展的“關(guān)于遵守標(biāo)準(zhǔn)和守則的報(bào)告”項(xiàng)目（ROSC項(xiàng)目），并根據(jù)實(shí)踐檢驗(yàn)和需要適時(shí)更新。

2001年至2004年，世界銀行運(yùn)用準(zhǔn)則評(píng)估了24個(gè)參與了ROSC項(xiàng)目和金融領(lǐng)域評(píng)估規(guī)劃項(xiàng)目（FSAP項(xiàng)目）的國家/地區(qū)的制度。這一評(píng)估對(duì)世界銀行的發(fā)展、運(yùn)作和協(xié)助成員國發(fā)揮了重要作用。世界銀行在評(píng)估中積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)，并測試了準(zhǔn)則的充足性，即是否能作為一項(xiàng)靈活的基準(zhǔn)廣泛地適應(yīng)各個(gè)國家/地區(qū)的制度。在經(jīng)驗(yàn)總結(jié)的過程中，世界銀行在國家和國際不同層面咨詢了利益相關(guān)方，包括政府官員、社會(huì)團(tuán)體、商業(yè)和金融部門、投資者、專業(yè)團(tuán)體及其他相關(guān)方等。

2003年，世界銀行召開全球破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)管理論壇（FIRM論壇），討論在項(xiàng)目評(píng)估中運(yùn)用準(zhǔn)則的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)。論壇召集了來自31個(gè)國家/地區(qū)的200多名專家，共同研究準(zhǔn)則應(yīng)用的經(jīng)驗(yàn)和如何進(jìn)一步的完善。2003年至2004年，世界銀行在全球法官論壇上召開了三次工作組會(huì)議，約70個(gè)國家/地區(qū)的法官參與協(xié)助世界銀行審議破產(chǎn)機(jī)構(gòu)框架的原則，并就加強(qiáng)關(guān)于商事執(zhí)行和破產(chǎn)程序的司法實(shí)踐提出了更詳細(xì)的建議。全球其他地區(qū)性論壇也在準(zhǔn)則涉及的重點(diǎn)領(lǐng)域提供了經(jīng)驗(yàn)分享和意見反饋，包括2002年至2004年的亞洲破產(chǎn)改革論壇（FAIR）（經(jīng)濟(jì)開發(fā)與合作組織主辦，世界銀行和亞洲開發(fā)銀行協(xié)辦）和2004年世界銀行組織的拉丁美洲破產(chǎn)問題論壇（FILA）。

在建設(shè)破產(chǎn)法框架和債權(quán)人/債務(wù)人保護(hù)制度領(lǐng)域，世界銀行一直與聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)（UNCITRAL）破產(chǎn)法和財(cái)產(chǎn)擔(dān)保權(quán)益工作組合作，密切聯(lián)絡(luò)該委員會(huì)的工作人員和專家，以確保世界銀行準(zhǔn)則與UNCITRAL的《破產(chǎn)法立法指南》保持一致。受益于與國際破產(chǎn)監(jiān)管協(xié)會(huì)（IAIR）的持續(xù)合作，世界銀行得以深入調(diào)查IAIR成員國的破產(chǎn)監(jiān)管實(shí)踐，同時(shí)就強(qiáng)化破產(chǎn)規(guī)制能力和破產(chǎn)制度架構(gòu)提供建議。同樣，通過與國際破產(chǎn)協(xié)會(huì)（INSOL）開展合作，世界銀行獲得了董事和管理者責(zé)任、庭外重組等領(lǐng)域的反饋和意見?；谶\(yùn)用本準(zhǔn)則的經(jīng)驗(yàn)和廣泛密集的咨詢，本準(zhǔn)則已分別在2005年、2011年和2015年進(jìn)行了全面復(fù)核和更新。本準(zhǔn)則中修訂的內(nèi)容不僅受益于廣泛的咨詢，更得益于世界銀行在評(píng)估和運(yùn)用中獲得的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。

本準(zhǔn)則旨在為各個(gè)國家/地區(qū)提供用途廣泛的評(píng)估工具，以便于評(píng)估、改進(jìn)其商事法律體系的核心內(nèi)容。商事法律體系對(duì)建設(shè)良好投資環(huán)境、促進(jìn)商業(yè)發(fā)展和經(jīng)濟(jì)增長有著決定性作用。高效、可靠、透明的債權(quán)人/債務(wù)人制度和破產(chǎn)體系，對(duì)企業(yè)生產(chǎn)性資源的再分配、投資者信心的維系和前瞻性的企業(yè)重組都至關(guān)重要。在經(jīng)濟(jì)危機(jī)中這些制度也發(fā)揮著關(guān)鍵作用，使一個(gè)國家/地區(qū)以及利益相關(guān)方能在系統(tǒng)層面快速應(yīng)對(duì)和解決企業(yè)的財(cái)務(wù)困境。

國家體系依靠一系列的結(jié)構(gòu)、制度、社會(huì)和人文基礎(chǔ)來維持現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的運(yùn)作。盡管地域的相似性創(chuàng)造了共同的習(xí)俗和法律傳統(tǒng)，但這些變量在不同國家/地區(qū)有不同的組合。本準(zhǔn)則具有充足的靈活性，不但為各個(gè)國家/地區(qū)的體系提供了制度基準(zhǔn)，同時(shí)也包含了若干重要的主張。第一，行之有效的制度，能夠回應(yīng)國家的需求和問題。因此，該制度必須植根于該國家/地區(qū)廣闊的文化、經(jīng)濟(jì)、法律和社會(huì)背景。第二，透明度、可追責(zé)性和可預(yù)測性是良好信用關(guān)系的基石。多樣化的資本和信貸是現(xiàn)代商業(yè)的命脈。投資和信貸可獲得性取決于潛在風(fēng)險(xiǎn)和現(xiàn)實(shí)風(fēng)險(xiǎn)。獲取準(zhǔn)確信用風(fēng)險(xiǎn)信息的渠道不暢，以及債務(wù)實(shí)現(xiàn)、債務(wù)追償和重組法律機(jī)制的不可預(yù)測，都會(huì)阻礙良性的信貸投放競爭。第三，法律和機(jī)制必須在市場配置資源的各個(gè)商業(yè)、企業(yè)、金融和社會(huì)系統(tǒng)內(nèi)綜合運(yùn)用激勵(lì)和抑制措施。這需要運(yùn)用綜合手段推進(jìn)改革，以及在重塑債權(quán)人/債務(wù)人制度和破產(chǎn)體系時(shí)考慮廣泛的法律和政策影響。

本準(zhǔn)則注重因地制宜的綜合性解決方案，以及方案制訂過程中的政策選擇。本準(zhǔn)則凝聚了破產(chǎn)體系與債權(quán)人/債務(wù)人制度設(shè)計(jì)方面的國際最佳實(shí)踐。在參照最佳實(shí)踐改進(jìn)各個(gè)國家/地區(qū)現(xiàn)狀時(shí)，需要準(zhǔn)確理解體系運(yùn)作背后的市場環(huán)境。這在發(fā)展中國家尤其明顯，它們面臨的普遍挑戰(zhàn)是社會(huì)保護(hù)機(jī)制的不力或者不明晰，金融機(jī)構(gòu)和資本市場的薄弱，公司治理水平的低下和商業(yè)缺乏競爭力，法律、機(jī)構(gòu)和監(jiān)管的低效和孱弱，以及市場能力和資源的短缺等。這些障礙導(dǎo)致各發(fā)展中國家難以采用各項(xiàng)體系來適應(yīng)其需求并緊跟全球趨勢和最佳實(shí)踐。在國家層面運(yùn)用準(zhǔn)則，既受到國內(nèi)政策選擇以及適用的法律、機(jī)構(gòu)和監(jiān)管的比較優(yōu)勢（或劣勢）的影響，同樣也受到市場能力和資源的影響。

本準(zhǔn)則強(qiáng)調(diào)了信貸成本和信貸流動(dòng)（包括擔(dān)保信貸）之間的關(guān)系，承認(rèn)和執(zhí)行信貸協(xié)議的法律及機(jī)構(gòu)的作用（A部分）。本準(zhǔn)則還概括了以下要點(diǎn)：風(fēng)險(xiǎn)管理和庭外重組法律架構(gòu)的相關(guān)核心要素和政策選擇（B部分）、正式商事破產(chǎn)法律架構(gòu)（C部分），以及如何通過健全的機(jī)制和監(jiān)管架構(gòu)保障體系的實(shí)施（D部分）。

在公司破產(chǎn)制度和債權(quán)人權(quán)利保護(hù)之外，本準(zhǔn)則有更廣泛的適用空間?？尚刨嚭涂深A(yù)測的法律機(jī)制能使金融機(jī)構(gòu)更準(zhǔn)確地預(yù)測債務(wù)回收和執(zhí)行的成本，決定其通過有效信用風(fēng)險(xiǎn)管理解決或清理不良貸款的能力。如果不良資產(chǎn)或其他因素危及銀行的生存能力，或者經(jīng)濟(jì)狀況惡化導(dǎo)致系統(tǒng)性危機(jī)，債權(quán)人/債務(wù)人制度和破產(chǎn)體系對(duì)一個(gè)國家/地區(qū)和利益相關(guān)方的迅速響應(yīng)能力至關(guān)重要。這些情況下引發(fā)的系列問題可能需要采取補(bǔ)充性改進(jìn)措施來進(jìn)行危機(jī)處置。

本準(zhǔn)則充分考慮了運(yùn)用的靈活性，并不為各個(gè)國家/地區(qū)提供具體方案。本準(zhǔn)則涵蓋了已被廣泛認(rèn)可和接受的國際良好實(shí)踐。隨著市場發(fā)展和全球范圍內(nèi)競爭加劇，各個(gè)國家/地區(qū)必須改進(jìn)準(zhǔn)則，以最大化自身優(yōu)勢來促進(jìn)商業(yè)繁榮，完善能營造強(qiáng)有力投資環(huán)境的法律體系來吸引投資。

商業(yè)全球化程度日益增長，經(jīng)營失敗甚至破產(chǎn)亦已產(chǎn)生國際影響，這也說明現(xiàn)代實(shí)踐適應(yīng)商業(yè)國際化的重要性。正如法律、商業(yè)和貿(mào)易本質(zhì)上都處于不斷演變之中，本準(zhǔn)則也同樣如此。我們將根據(jù)重大變化和發(fā)展持續(xù)修訂本準(zhǔn)則。

二、實(shí)施概要

以下是對(duì)本準(zhǔn)則中重要因素的概述。

信貸環(huán)境

兼容的信用和執(zhí)行體系。規(guī)范的信用體系必須得到高效、透明和可靠的債務(wù)追償機(jī)制的支持，包括查找、出售不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)，出售或獲得無形資產(chǎn)（如債務(wù)人對(duì)第三人的債權(quán)）。一個(gè)高效的、債務(wù)主張的執(zhí)行機(jī)制對(duì)信用體系的良好運(yùn)轉(zhuǎn)非常關(guān)鍵，特別是無擔(dān)保債權(quán)。實(shí)現(xiàn)及時(shí)清償?shù)淖詈唵?、最有效的手段是賦予債權(quán)人控制和出售債務(wù)人財(cái)產(chǎn)來償債的能力，這遠(yuǎn)比破產(chǎn)程序的威懾有效。破產(chǎn)程序往往有舉證要求和可預(yù)期的程序拖宕，所以除極少數(shù)情形外，將破產(chǎn)作為清償手段無法構(gòu)成對(duì)債務(wù)人的實(shí)質(zhì)威脅。

雖然大量的債權(quán)以無擔(dān)保的形式存在，需要有效的強(qiáng)制執(zhí)行制度予以保障，但對(duì)于發(fā)展中國家而言，有效的擔(dān)保權(quán)利制度尤為重要。盡管在發(fā)達(dá)國家/地區(qū)，債務(wù)市場和股票市場均能提供各種融資途徑和形式，但擔(dān)保債權(quán)也發(fā)揮重要作用。某些情況下，股票市場能夠提供更低價(jià)和更有吸引力的融資。但發(fā)展中國家能提供的選擇較少，股票市場不如債務(wù)市場成熟，因此大多數(shù)融資為債務(wù)融資。在選擇更少和風(fēng)險(xiǎn)更高的市場，債權(quán)人一般要求債務(wù)人提供擔(dān)保以降低不良貸款和破產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)。

擔(dān)保體系?，F(xiàn)代信用經(jīng)濟(jì)的基石之一是市場主體獲得和自由轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的能力，以及為獲得更優(yōu)惠信貸而向債權(quán)人授予擔(dān)保權(quán)益的能力。在運(yùn)行良好的市場經(jīng)濟(jì)中，擔(dān)保交易起著非常重要的作用。法律對(duì)擔(dān)保債權(quán)的保障降低了貸款人的壞賬風(fēng)險(xiǎn)，增加資金的流動(dòng)性，有助于實(shí)現(xiàn)低成本融資。法律框架中擔(dān)保權(quán)利相互沖突和不清晰，往往是信貸成本高企甚至無法獲得信貸的主要原因，這種情形在發(fā)展中國家尤為顯著。

擔(dān)保借貸的法律框架應(yīng)當(dāng)突出各種財(cái)產(chǎn)擔(dān)保權(quán)設(shè)立、承認(rèn)和實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)特征及要素，財(cái)產(chǎn)類型包括動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)、有形財(cái)產(chǎn)和無形財(cái)產(chǎn)（存貨、應(yīng)收賬款、收益、將來財(cái)產(chǎn)），以及全球范圍內(nèi)的占有性權(quán)利和非占有性權(quán)利。法律應(yīng)當(dāng)規(guī)范債務(wù)人對(duì)債權(quán)人現(xiàn)在或?qū)淼娜我换蛉苛x務(wù)，以及不同主體之間的債務(wù)責(zé)任。此外，法律應(yīng)當(dāng)針對(duì)不同類型的財(cái)產(chǎn)，設(shè)置有效的公示和登記規(guī)則，明確規(guī)定同一財(cái)產(chǎn)上權(quán)利或主張沖突時(shí)的優(yōu)先規(guī)則。為了保證擔(dān)保權(quán)利和對(duì)第三人告知的效力，公示登記應(yīng)當(dāng)收費(fèi)合理，便于利益相關(guān)方知曉?？尚刨嚽屹M(fèi)用合理的登記系統(tǒng)對(duì)最佳擔(dān)保貸款條件有關(guān)鍵作用。當(dāng)多個(gè)產(chǎn)權(quán)登記并存時(shí)，應(yīng)最大限度地整合登記系統(tǒng)，以保障所有符合擔(dān)保交易法律規(guī)定的公示記錄均易于檢索。

強(qiáng)制執(zhí)行體系。除需要良好的破產(chǎn)體系外，現(xiàn)代信用經(jīng)濟(jì)體系還需要一個(gè)可預(yù)測、透明和費(fèi)用合理的強(qiáng)制執(zhí)行制度，以高效地實(shí)現(xiàn)有擔(dān)保和無擔(dān)保債權(quán)。體系的設(shè)計(jì)必須以協(xié)調(diào)運(yùn)作為目的。商業(yè)是商事關(guān)系的集合體，由企業(yè)和廣泛的債權(quán)人、相關(guān)利益主體通過明示或者默示合同協(xié)議所確立。雖然，隨著更多定價(jià)和風(fēng)險(xiǎn)控制技術(shù)的發(fā)展，商業(yè)交易日趨復(fù)雜，但統(tǒng)御商業(yè)關(guān)系的基本權(quán)利和權(quán)利實(shí)現(xiàn)的程序變化并不大。這些權(quán)利的存在使得商業(yè)主體可以依賴合同協(xié)議，增強(qiáng)其投資、貸款和貿(mào)易的信心。相反，合同權(quán)利執(zhí)行力的不確定性將推高信貸成本以彌補(bǔ)違約風(fēng)險(xiǎn)，在嚴(yán)重的情況下會(huì)導(dǎo)致信貸的緊縮。

風(fēng)險(xiǎn)管理和庭外重組體系

征信系統(tǒng)?，F(xiàn)代信用經(jīng)濟(jì)體系需要有效途徑以獲得完整、準(zhǔn)確、可靠的借款人還款記錄信息。信息獲取的過程應(yīng)當(dāng)在法律環(huán)境中進(jìn)行，該法律環(huán)境為有效的征信系統(tǒng)的創(chuàng)建和運(yùn)營設(shè)定框架。應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定征信系統(tǒng)中信息授權(quán)使用的情形，尤其是個(gè)人信息。

對(duì)征信系統(tǒng)收集和傳播何種信息類型的法律管制，常常用作推進(jìn)公共政策的手段，包括反歧視法。應(yīng)當(dāng)通過以下方式解決對(duì)隱私權(quán)保護(hù)的擔(dān)憂：公示這類征信系統(tǒng)的存在，系統(tǒng)信息何時(shí)會(huì)被用于不利決定，以及賦予信息主體獲取存儲(chǔ)信息的有效途徑、異議能力和要求修正不準(zhǔn)確不完整信息的能力。

應(yīng)當(dāng)建立有效的執(zhí)行和監(jiān)管機(jī)制，為征信系統(tǒng)運(yùn)作中的爭端提供高效、經(jīng)濟(jì)、透明和可預(yù)見的解決途徑。同時(shí)可設(shè)定適當(dāng)?shù)膽徒?，但?yīng)以勉勵(lì)遵守為目的，不能過于嚴(yán)格而阻礙系統(tǒng)的運(yùn)作。

庭外重組。公司庭外重組需要大環(huán)境的支持，鼓勵(lì)重組參與方恢復(fù)企業(yè)財(cái)務(wù)生存能力。庭外重組通常在“法律的影子”下進(jìn)行，因此一個(gè)有利重組的環(huán)境應(yīng)當(dāng)包括以下幾個(gè)方面：1.明確的法律及訴訟程序，要求披露或者獲得及時(shí)準(zhǔn)確的困境企業(yè)財(cái)務(wù)信息；2.鼓勵(lì)對(duì)有生存能力的困境企業(yè)進(jìn)行貸款、投資或者資本重組；3.支持廣義的重組活動(dòng)，包括債務(wù)減記、債務(wù)展期、債務(wù)重組以及債轉(zhuǎn)股；4.為重組提供優(yōu)惠或者中性的稅收待遇。

一個(gè)國家/地區(qū)的金融部門（可能要借力央行或財(cái)政部的幫助）應(yīng)該推動(dòng)建立庭外重組程序，用來處理導(dǎo)致銀行和其他金融機(jī)構(gòu)產(chǎn)生重大風(fēng)險(xiǎn)敞口的公司財(cái)務(wù)困難案件，特別是在破產(chǎn)成為系統(tǒng)化危機(jī)的市場中。在有充足的債權(quán)人救濟(jì)和破產(chǎn)法的情形下，庭外程序更可能獲得支持。

破產(chǎn)法律體系

商事破產(chǎn)。盡管路徑各異，但有效的破產(chǎn)體系有若干目標(biāo)和宗旨，并應(yīng)追求：1.與國家/地區(qū)更廣泛的法律和商事體系相融合；2.最大化公司資產(chǎn)的價(jià)值和債權(quán)人的債權(quán)清償；3.為喪失生存能力的企業(yè)、清算能給債權(quán)人創(chuàng)造更高回報(bào)的企業(yè)提供有效清算，為有生存能力的企業(yè)提供破產(chǎn)重整；4.謹(jǐn)慎平衡破產(chǎn)清算與重整，支持在程序之間簡易轉(zhuǎn)換；5.保障類似地位的債權(quán)人獲得同等待遇，不論國內(nèi)外債權(quán)人；6.保障及時(shí)、高效、公正的破產(chǎn)解決方案；7.防止破產(chǎn)體系的濫用；8.避免個(gè)別債權(quán)人尋求快速裁判過早分割債務(wù)人財(cái)產(chǎn)；9.提供透明且統(tǒng)一適用的程序，包括清晰的風(fēng)險(xiǎn)分配規(guī)則以及信息收集和傳達(dá)的激勵(lì)機(jī)制；10.在可預(yù)測的既定程序中，確認(rèn)已知債權(quán)人權(quán)利并尊重各種主張的優(yōu)先權(quán)；11.建立承認(rèn)外國破產(chǎn)程序的跨境破產(chǎn)法律框架。

對(duì)于不具備生存能力的企業(yè)，法律主要目標(biāo)是推進(jìn)快速高效的清算以最大限度地實(shí)現(xiàn)債權(quán)人的權(quán)益回收。清算中可以保留和出售公司業(yè)務(wù)，因業(yè)務(wù)可獨(dú)立于法律實(shí)體存在。另一方面，當(dāng)企業(yè)具備生存能力，即存在再生的機(jī)會(huì)，保留其資產(chǎn)用于再生經(jīng)營比在清算中出售更有價(jià)值。拯救業(yè)務(wù)可以保留工作崗位，提高企業(yè)持續(xù)經(jīng)營的價(jià)值給債權(quán)人更大的回報(bào)，還可能給企業(yè)所有者創(chuàng)造收益，國家/地區(qū)也能從重生的企業(yè)獲得更多益處。必須通過庭內(nèi)程序和庭外程序推動(dòng)對(duì)業(yè)務(wù)的拯救。

企業(yè)再生應(yīng)當(dāng)：1.允許快捷、簡便的程序接入；2.保護(hù)所有相關(guān)參與方；3.保障商業(yè)計(jì)劃的談判；4.允許多數(shù)債權(quán)人通過的方案和行動(dòng)計(jì)劃約束所有其他債權(quán)人，同時(shí)為少數(shù)意見債權(quán)人提供保護(hù)；5.支持破產(chǎn)監(jiān)管機(jī)制以防程序?yàn)E用。在活躍的市場中，現(xiàn)代企業(yè)拯救程序通常能滿足廣泛的商業(yè)預(yù)期。盡管破產(chǎn)法律不應(yīng)受限于固定模式，但現(xiàn)代破產(chǎn)體系通常需要依靠制度設(shè)計(jì)來實(shí)現(xiàn)上述目標(biāo)。

實(shí)施：機(jī)構(gòu)和監(jiān)管框架

強(qiáng)有力的機(jī)構(gòu)和監(jiān)管對(duì)有效破產(chǎn)體系至關(guān)重要。破產(chǎn)機(jī)構(gòu)的框架包含三大要素：一是專門負(fù)責(zé)破產(chǎn)程序的機(jī)構(gòu)，二是處理案件和決定的運(yùn)行機(jī)制，三是保障機(jī)構(gòu)獨(dú)立完整的制度——破產(chǎn)體系的獨(dú)立完整性是其成功的關(guān)鍵。一系列的基本原則會(huì)對(duì)破產(chǎn)機(jī)構(gòu)的制度的設(shè)計(jì)和維護(hù)，包括監(jiān)管破產(chǎn)程序的職權(quán)方產(chǎn)生影響。

提升良好投資環(huán)境的重要因素

透明度、可追責(zé)性和公司治理。國家/地區(qū)應(yīng)當(dāng)確立信息透明度與公司治理的最低標(biāo)準(zhǔn)，以增進(jìn)溝通和合作。建立涵蓋財(cái)務(wù)報(bào)表、運(yùn)營數(shù)據(jù)、詳細(xì)的現(xiàn)金流等公司基本信息的披露要求，利于合理風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估的開展。會(huì)計(jì)與審計(jì)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)與國際最佳實(shí)踐兼容，以利于債權(quán)人評(píng)估信貸風(fēng)險(xiǎn)、監(jiān)測債務(wù)人財(cái)務(wù)健康程度。此外，有必要建立可預(yù)期、可信賴的法律框架和司法程序，實(shí)施改革、平等對(duì)待所有主體，以及阻止不合規(guī)行為。公司法律規(guī)范應(yīng)就借款方股東的行為做出指引。公司董事會(huì)應(yīng)當(dāng)權(quán)責(zé)明晰、恪盡職守、獨(dú)立于公司管理團(tuán)隊(duì)，遵循公司治理的最佳實(shí)踐。法律實(shí)施要確保中立性、一致性。債權(quán)人/債務(wù)人權(quán)利和破產(chǎn)體系與上述制度體系相互作用，且受之影響。只有在相關(guān)制度、特別是商事法律體系符合最佳實(shí)踐的情況下，債權(quán)人/債務(wù)人權(quán)利和破產(chǎn)體系才能發(fā)揮最佳效用。

透明度與公司治理。透明度和良好的公司治理是發(fā)達(dá)的借貸體系和公司制度的基石。透明度體現(xiàn)為：其他相關(guān)方可以收集和及時(shí)獲取信息。這一實(shí)踐和“企業(yè)公民”的良好行為，有助于營造信息溝通順暢的商業(yè)環(huán)境，增進(jìn)各方合作。就對(duì)外部因素引起的市場波動(dòng)敏感程度更高的新興市場而言，透明度和公司治理尤為重要。如缺乏透明度，借貸定價(jià)有較大可能無法反映潛在交易風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)而導(dǎo)致高利率和其他費(fèi)用。無論是境內(nèi)或跨境交易，以及投資的任何階段（貸款審批、貸款存續(xù)期管理、特別是當(dāng)借款人財(cái)務(wù)狀況較差而貸款人尋求退出時(shí)），透明度和強(qiáng)有力的公司治理都不能缺席。貸款人需要對(duì)投資保有信心，而無論公司在重組中還是重整計(jì)劃實(shí)施時(shí)，這種信心只能來自對(duì)公司狀況的持續(xù)監(jiān)控。

從借款人角度分析，市場參與方、金融工具和公司環(huán)境復(fù)雜性的變化體現(xiàn)了金融市場的持續(xù)發(fā)展。除傳統(tǒng)商業(yè)銀行外，當(dāng)今的債權(quán)人（包括外國債權(quán)人）可能是出租人、投資銀行、對(duì)沖基金、機(jī)構(gòu)投資者（如保險(xiǎn)公司或養(yǎng)老基金）、不良債務(wù)投資者、財(cái)政或資本市場產(chǎn)品的提供者。此外，利率、貨幣和信貸衍生產(chǎn)品等成熟金融工具的應(yīng)用更加廣泛。盡管這些工具旨在降低風(fēng)險(xiǎn)，但在市場波動(dòng)時(shí)期，其卻可能使借款人的風(fēng)險(xiǎn)上升，從而增加在凈額結(jié)算風(fēng)險(xiǎn)暴露和監(jiān)測交割風(fēng)險(xiǎn)暴露方面的復(fù)雜性。復(fù)雜的金融結(jié)構(gòu)和融資技術(shù)使得借款人在借款初期就能利用杠桿效應(yīng)，但借款人對(duì)外在因素（如發(fā)展中國家的利率）的敏感度也可能被杠桿放大，從而轉(zhuǎn)化為更大的整體風(fēng)險(xiǎn)。

從貸款人的角度分析，當(dāng)公司明顯遭遇財(cái)務(wù)困難并瀕臨破產(chǎn)時(shí)，債權(quán)人首要目標(biāo)是盡可能最大化借款人的資產(chǎn)價(jià)值以獲得最大限度的債權(quán)實(shí)現(xiàn)。無論通過公司重組、再生，還是清算，貸款人對(duì)于債務(wù)退出計(jì)劃的支持都取決于信息流的質(zhì)量。為了重組公司的資產(chǎn)負(fù)債，貸款人必須謹(jǐn)慎決定下列舉措的可行性：延長貸款的最后期限，延長分期還款的時(shí)間表，推遲支付利息，再融資，或者債轉(zhuǎn)股，以及鼓勵(lì)債務(wù)人單獨(dú)或者同時(shí)出售非核心資產(chǎn)、關(guān)閉虧損業(yè)務(wù)。公司參考估值應(yīng)當(dāng)?shù)玫酱_定，以評(píng)估業(yè)務(wù)出售、剝離或出售控股股權(quán)的可行性。在持續(xù)經(jīng)營和破產(chǎn)清算兩種情形之下的公司價(jià)值均應(yīng)當(dāng)予以計(jì)算，以確定最有利于回收投資的方法。無論是為了補(bǔ)充流動(dòng)性還是削減債務(wù)，資產(chǎn)處置計(jì)劃需要對(duì)有負(fù)擔(dān)和無負(fù)擔(dān)資產(chǎn)進(jìn)行估值來支持，還需要考慮資產(chǎn)所在位置、獲取的便利性和成本。所有這些努力和價(jià)值最大化取決于透明度并因透明度提升而強(qiáng)化。

透明度的提升有利于增強(qiáng)作出決策時(shí)的信心，從而鼓勵(lì)庭外重組的選擇使用。相較于直接通過法律程序清算，庭外重組更受青睞，因?yàn)槠浣?jīng)常帶給貸款人更高回報(bào)，又能避免司法程序的成本、復(fù)雜性和不確定性。在很多發(fā)展中國家，全面風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估所需的可靠數(shù)據(jù)很難獲得。事實(shí)上，因成本過于高昂，符合發(fā)達(dá)國家數(shù)量和質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的信息不可能在發(fā)展中國家獲得。發(fā)展中國家仍然應(yīng)當(dāng)努力提升透明度。

可預(yù)期性。沒有定義明確、可預(yù)期的風(fēng)險(xiǎn)分配規(guī)則以及成文法適用的不一致，會(huì)抑制新興市場的投資。不止如此，在系統(tǒng)性危機(jī)中，投資者還經(jīng)常主張高額的、不確定的風(fēng)險(xiǎn)溢價(jià)，以致市場難以平衡供需。

盡管可期待回報(bào)遠(yuǎn)超已知風(fēng)險(xiǎn)，一些投資者仍然完全拒絕投資新興市場。理性貸款人會(huì)要求風(fēng)險(xiǎn)溢價(jià)以補(bǔ)償新興市場在投資、管理、回收利益方面存在的系統(tǒng)不確定性。當(dāng)支撐投資的基礎(chǔ)因素惡化，債權(quán)人就更可能會(huì)依賴風(fēng)險(xiǎn)分配規(guī)則——風(fēng)險(xiǎn)分配規(guī)則設(shè)立的最低標(biāo)準(zhǔn)大多用于減少市場惡化中的不確定性，但并不能在正常市場中增加收益（特別是對(duì)固定收益投資者）。在已發(fā)生或預(yù)測將發(fā)生系統(tǒng)性危機(jī)時(shí)，貸款人傾向于全力降低風(fēng)險(xiǎn)，屆時(shí)風(fēng)險(xiǎn)溢價(jià)就會(huì)飛漲。此時(shí)，無力預(yù)判下行風(fēng)險(xiǎn)會(huì)嚴(yán)重破壞市場。該效應(yīng)將觸發(fā)國內(nèi)其他風(fēng)險(xiǎn)，以致貸款人不愿向財(cái)務(wù)健康的借款人提供貸款。

新興市場的貸款人要求風(fēng)險(xiǎn)溢價(jià)的補(bǔ)償是出于一系列程序上的不確定性。第一，當(dāng)?shù)匾?guī)則和強(qiáng)制執(zhí)行的信息不對(duì)稱。前者普遍認(rèn)為后者可以操縱程序，經(jīng)常通過欺詐和偏袒獲利。第二，公司治理的缺位或無效，使貸款人擔(dān)憂資本被轉(zhuǎn)移、擔(dān)保權(quán)益被破壞甚至毀棄。第三，破產(chǎn)法之外的法律對(duì)合同權(quán)利的認(rèn)可程度不可預(yù)期，這使國外債權(quán)人陷入誤以為已獲取權(quán)利卻無法實(shí)現(xiàn)的尷尬境地。第四，債權(quán)人權(quán)利司法執(zhí)行的時(shí)間和成本投入不成比例。當(dāng)執(zhí)行程序的結(jié)果難以預(yù)期，債權(quán)人自然不會(huì)也沒有義務(wù)提高回報(bào)。最后，相對(duì)于不確定性，貸款人可能更偏好對(duì)投資者不友好、卻能保持一致適用的程序，因?yàn)樵谠摮绦蚩蚣芟沦J款人可以通過調(diào)整借貸成本管控風(fēng)險(xiǎn)。

此外，新興市場看起來尤其容易受到資本流流向和流量快速變化的影響。資金撤出可以壓倒支撐價(jià)值的基礎(chǔ)性因素，正如在1998年亞洲金融危機(jī)中，債權(quán)人爭先恐后地甩賣資產(chǎn)，以保存價(jià)值、降低杠桿。隨著二級(jí)市場流動(dòng)性消失和杠桿被平倉，市場價(jià)值在自我強(qiáng)化的螺旋中進(jìn)一步下跌。在發(fā)達(dá)國家，往往有一批債權(quán)人愿意對(duì)不良資產(chǎn)進(jìn)行投機(jī)性投資，也就為市場價(jià)值設(shè)置了底價(jià)。理論上新興市場中也存在這類投機(jī)投資者。但現(xiàn)實(shí)中，專業(yè)的不良資產(chǎn)投資者稀缺，往往既沒有足夠資金也沒有驅(qū)動(dòng)力去補(bǔ)足被更多普通投資人撤走的資金。

非專業(yè)不良資產(chǎn)債權(quán)人往往也無力引導(dǎo)資本轉(zhuǎn)向、補(bǔ)足投資逆差，部分原因是新興市場的學(xué)習(xí)曲線太過陡峭，短期內(nèi)需掌握的全新知識(shí)過多，也是因?yàn)轱L(fēng)險(xiǎn)分配規(guī)則具有不確定性。結(jié)果就是如果賣家不被強(qiáng)制清算的話，他們希望的市場價(jià)格不會(huì)為任何買家接受，進(jìn)而導(dǎo)致市場失靈。如果風(fēng)險(xiǎn)分配規(guī)則更加明確，新興市場的專業(yè)和非專業(yè)投資者在市場下行時(shí)都敢于注入更多資本。同時(shí)，賣家也更容易對(duì)價(jià)格滿意，而非自認(rèn)是虧本離場。

相對(duì)于發(fā)達(dá)國家/地區(qū)，發(fā)展中國家的典型特征是其法律、機(jī)構(gòu)和監(jiān)管保障較弱，不能使國內(nèi)外的貸款人充分相信他們可以監(jiān)測投資、實(shí)現(xiàn)債權(quán)人權(quán)益，特別是債務(wù)清收。一般說來，借款人的運(yùn)營、財(cái)務(wù)和投資活動(dòng)對(duì)債權(quán)人并不透明。合同法、破產(chǎn)法和公司治理規(guī)范的實(shí)體規(guī)定和實(shí)際適用都存在實(shí)質(zhì)上的不確定性。債權(quán)人認(rèn)為他們對(duì)于強(qiáng)制執(zhí)行和債務(wù)清收的法律程序缺乏充分的信息和控制。透明度和確定性的缺失會(huì)削弱外國債權(quán)人的信心，蠶食他們加大投入的意愿。

如果缺乏充分而可預(yù)期的法律規(guī)范和程序，債權(quán)人只在追逐本不必要的高風(fēng)險(xiǎn)溢價(jià)時(shí)，才會(huì)加大投資。一旦遭遇市場危機(jī)，他們則可能全部撤資。所以如果國家/地區(qū)的債權(quán)人/債務(wù)人權(quán)利和破產(chǎn)體系的厘清和使用能一以貫之并充分披露，該國家/地區(qū)必將實(shí)質(zhì)受益。

三、準(zhǔn)則

A.債權(quán)/債務(wù)人權(quán)利保護(hù)

A1 要素

現(xiàn)代信用經(jīng)濟(jì)應(yīng)當(dāng)通過完整、綜合且協(xié)調(diào)/和諧的商事法律體系，通過最寬廣的信貸產(chǎn)品（包括有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保和無財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的信貸產(chǎn)品），促進(jìn)以合理費(fèi)用廣泛獲得信貸支持。該商事法律體系應(yīng)促進(jìn)：

多種可信賴且可負(fù)擔(dān)的途徑，以保護(hù)信貸并最小化不履行和違約的風(fēng)險(xiǎn)；

信貸工具的透明度和公平對(duì)待債權(quán)人及債務(wù)人權(quán)利的機(jī)制，包括對(duì)自然人在消費(fèi)債務(wù)和資產(chǎn)〔2〕參見準(zhǔn)則 A6 腳注。方面的適當(dāng)保護(hù)；

程序可信賴，以使貸款人和投資者能夠更有效地評(píng)估、管理和解決違約風(fēng)險(xiǎn)，并迅速應(yīng)對(duì)企業(yè)借款人的財(cái)務(wù)困境；

可負(fù)擔(dān)、透明且合理可預(yù)期的機(jī)制，通過單個(gè)行為（如強(qiáng)制執(zhí)行和執(zhí)行）或概括行為和程序（如破產(chǎn)程序），保障無擔(dān)保和有擔(dān)保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)；

政策穩(wěn)定，以規(guī)范信貸取得、財(cái)產(chǎn)權(quán)利、信貸保護(hù)、信貸風(fēng)險(xiǎn)管理和債務(wù)回收，以及通過程序和實(shí)體協(xié)調(diào)的法律法規(guī)來推動(dòng)破產(chǎn)等。

A2 不動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保

信用經(jīng)濟(jì)的支柱之一，是市場主體能夠獲得和自由轉(zhuǎn)讓土地所有權(quán)和土地使用權(quán)，并出于以更經(jīng)濟(jì)合理的價(jià)格獲得信貸的目的，向債權(quán)人授予擔(dān)保權(quán)利（如抵押權(quán)、土地負(fù)擔(dān)和不轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的抵押權(quán)）。良好的不動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保制度包含以下基本特征：

清晰確立的規(guī)則和程序，用于通過合同約定或法律實(shí)施授予各種不動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保權(quán)利；

與債務(wù)人對(duì)債權(quán)人（現(xiàn)在或?qū)淼模┤我换蛉總鶆?wù)，以及不同主體之間的債務(wù)相關(guān)的擔(dān)保權(quán)利；

明確的所有權(quán)和優(yōu)先權(quán)規(guī)則，用以規(guī)范同一資產(chǎn)的沖突主張或權(quán)利的分級(jí)，盡可能消除或減少擔(dān)保權(quán)之上的優(yōu)先權(quán)；

各種告知方式（包括登記制度），從而以最低成本向債權(quán)人、買方和公眾充分告知擔(dān)保權(quán)利的存在。

A3 動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保

在利用動(dòng)產(chǎn)作為信貸保護(hù)的方式來降低信貸成本方面，信用經(jīng)濟(jì)應(yīng)廣泛支持各種現(xiàn)代形式的信貸交易和結(jié)構(gòu)。

成熟的擔(dān)保交易體系應(yīng)使當(dāng)事人可授予動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保的權(quán)利，其基本特征包括：

清晰確立的規(guī)則，針對(duì)動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保權(quán)的設(shè)立、可執(zhí)行性和有效性，用于對(duì)抗第三人；

清晰的規(guī)則，針對(duì)擔(dān)保協(xié)議和因法律實(shí)施（如有）而產(chǎn)生的擔(dān)保權(quán)；

允許各種形式的動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保權(quán)，無論是有形或無形，如設(shè)備、存貨、運(yùn)輸中的商品、附屬裝置、應(yīng)收賬款、銀行賬戶、有價(jià)證券、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、農(nóng)產(chǎn)品、大宗商品，及其收益、孳息和任何其他形式的變動(dòng)；無論是現(xiàn)有、事后或未來取得的資產(chǎn)，包括待生產(chǎn)或待取得的產(chǎn)品；無論資產(chǎn)位于何處；無論作為特定財(cái)產(chǎn)擔(dān)保、種類物擔(dān)?；驌?dān)保人的全部動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保；也無論是占有性或非占有性權(quán)利；

與債務(wù)人對(duì)債權(quán)人現(xiàn)在或?qū)?、任一或全部義務(wù)相關(guān)的擔(dān)保權(quán)利，以及不同主體之間的擔(dān)保權(quán)利；

各種告知方式（特別是登記制度），從而以最低成本向債權(quán)人、買受人和公眾充分公示擔(dān)保權(quán)益的存在；

明確的優(yōu)先權(quán)規(guī)則，用以規(guī)范同一資產(chǎn)上的沖突主張或權(quán)利的分級(jí)，盡可能消除或減少擔(dān)保權(quán)之上的優(yōu)先權(quán)；

關(guān)于（并購）融資擔(dān)保的特殊規(guī)則，依據(jù)適用于擔(dān)保權(quán)利的一般規(guī)則，或依據(jù)承認(rèn)賣方在所有權(quán)保留買賣中和出租人在融資租賃中所有者權(quán)益；包括充分公示此類權(quán)利的告知方式。

A4 不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)和擔(dān)保權(quán)登記

應(yīng)當(dāng)建立高效、透明、合理經(jīng)濟(jì)的登記制度，用以記錄擔(dān)保人的不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)和擔(dān)保權(quán)。

登記制度應(yīng)涵蓋土地所有權(quán)、土地使用權(quán)、不動(dòng)產(chǎn)貸款按揭或抵押、不涉產(chǎn)權(quán)變動(dòng)的土地抵押和土地負(fù)擔(dān)，以及土地的永久附著物。土地登記可依據(jù)司法管轄地、行政區(qū)域或不動(dòng)產(chǎn)所在地來確定；理想狀態(tài)下，還應(yīng)提供綜合性電子檢索功能。

不動(dòng)產(chǎn)上設(shè)立的不同種類的按揭、抵押、土地負(fù)擔(dān)均應(yīng)進(jìn)行登記以對(duì)抗第三人。

登記體系的備案和檢索應(yīng)簡易便捷、收費(fèi)合理、有安全保障。

A5 動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保權(quán)登記

對(duì)于擔(dān)保人的動(dòng)產(chǎn)是否存在擔(dān)保權(quán)利，應(yīng)提供有效、透明且價(jià)格合理的告知方式，而登記在大多數(shù)情況下強(qiáng)烈推薦的首選方法，僅存在少數(shù)例外。登記體系的備案和檢索應(yīng)簡易便捷、收費(fèi)合理、有安全保障。

設(shè)立擔(dān)保權(quán)利之前或之后均可進(jìn)行告知登記。

完整填寫告知登記表格要求的內(nèi)容后，即視為登記完成。

登記系統(tǒng)應(yīng)記錄和整合所有擔(dān)保權(quán)利的告知，并支持按照擔(dān)保人的姓名和（某些情形下）財(cái)產(chǎn)編號(hào)進(jìn)行檢索。

理想狀態(tài)下，登記系統(tǒng)應(yīng)實(shí)現(xiàn)集約化和電子化。

對(duì)某些高移動(dòng)性的資產(chǎn)（如飛機(jī)、船舶等），應(yīng)當(dāng)設(shè)立特別登記制度。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保權(quán)利可在一般擔(dān)保權(quán)利登記處登記，也可在特別的知識(shí)產(chǎn)權(quán)登記處登記。

亦可設(shè)立針對(duì)有價(jià)證券及其權(quán)利的特殊登記處。

在必要時(shí)，特別登記應(yīng)與動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保權(quán)利的一般登記相配合。

A6 無擔(dān)保債務(wù)的強(qiáng)制執(zhí)行

良好運(yùn)作的信貸體系，應(yīng)具備適當(dāng)?shù)臋C(jī)制和程序，以提供有效、透明和可信賴的方式，通過司法或非司法糾紛解決程序來保護(hù)債權(quán)人的權(quán)利。一國的司法體系應(yīng)盡可能為債務(wù)追收和執(zhí)行〔3〕本準(zhǔn)則項(xiàng)下的強(qiáng)制執(zhí)行主要針對(duì)如何在債務(wù)回收程序中處置企業(yè)債務(wù)人。強(qiáng)制執(zhí)行程序如涉及個(gè)人債務(wù)人，應(yīng)規(guī)定合理、界定清晰的財(cái)產(chǎn)豁免范圍，允許個(gè)人債務(wù)人保留日用品，保留職業(yè)、工作和本人及家庭生活必需的資產(chǎn)。提供簡易程序。

執(zhí)行款項(xiàng)應(yīng)根據(jù)適用實(shí)體法確立的優(yōu)先規(guī)則進(jìn)行分配。

A7 不動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保權(quán)利的強(qiáng)制執(zhí)行

執(zhí)行制度應(yīng)為不動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保權(quán)利的強(qiáng)制執(zhí)行設(shè)置行之有效、收費(fèi)合理、透明可靠（包括司法和非司法程序）的方式。

強(qiáng)制執(zhí)行程序應(yīng)保障擔(dān)保財(cái)產(chǎn)上擔(dān)保權(quán)利的及時(shí)變現(xiàn)，以確保符合商事慣例的債務(wù)回收。

執(zhí)行款項(xiàng)應(yīng)根據(jù)適用實(shí)體法確立的優(yōu)先規(guī)則進(jìn)行分配。

A8 動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保權(quán)利的強(qiáng)制執(zhí)行

執(zhí)行制度應(yīng)為動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行設(shè)置高效、經(jīng)濟(jì)、透明可靠（包括司法和非司法程序）的方式。

強(qiáng)制執(zhí)行程序應(yīng)保障債權(quán)人恢復(fù)有產(chǎn)權(quán)負(fù)擔(dān)財(cái)產(chǎn)的占有，要求取得擔(dān)保物以實(shí)現(xiàn)全部或者部分擔(dān)保債權(quán)，及時(shí)完成有負(fù)擔(dān)財(cái)產(chǎn)的價(jià)值變現(xiàn)。這些權(quán)利的實(shí)現(xiàn)應(yīng)符合公序良俗和商事慣例。

執(zhí)行款項(xiàng)應(yīng)根據(jù)適用實(shí)體法確立的優(yōu)先規(guī)則進(jìn)行分配。

B.風(fēng)險(xiǎn)管理和公司重組

B1 征信體系

現(xiàn)代信用經(jīng)濟(jì)要求能夠獲取借款人完整、準(zhǔn)確、可靠的還款記錄信息。征信系統(tǒng)的主要功能應(yīng)當(dāng)解決以下問題：

B1.1 法律框架。理想的法律環(huán)境應(yīng)當(dāng)為有效征信系統(tǒng)的建立和運(yùn)作提供（法律）框架，而非制造障礙。誹謗類法律有可能會(huì)形成對(duì)如實(shí)報(bào)告信用信息的潛在限制。雖然信用記錄的準(zhǔn)確性意義重大，但應(yīng)給予征信系統(tǒng)充足的法律保障，以鼓勵(lì)該系統(tǒng)積極行動(dòng)，又不至喪失維持高度準(zhǔn)確性的內(nèi)在動(dòng)力。

B1.2 運(yùn)作。應(yīng)清晰界定征信系統(tǒng)記錄（尤其是個(gè)人記錄）的使用權(quán)限。應(yīng)當(dāng)采取措施保障征信系統(tǒng)的信息安全。應(yīng)當(dāng)采取激勵(lì)措施保持?jǐn)?shù)據(jù)庫的完整。法律制度應(yīng)制定激勵(lì)機(jī)制，以收集并維護(hù)覆蓋一國大部分人口的廣泛信用信息。

B1.3公共政策。對(duì)征信系統(tǒng)收集和傳播何種信息類型的法律管制，常常用作推進(jìn)公共政策的手段，也可能用來阻止特定類型的社會(huì)歧視，比如基于種族、性別、出生國、婚姻狀況、政治傾向，或者工會(huì)會(huì)員身份的歧視。法律可以基于公共政策考慮，要求征信公司不得提供超過一定期限（如五年或者七年）的不良記錄。

B1.4 隱私。應(yīng)告知信息主體該征信系統(tǒng)的存在，并允許查詢自己的記錄。尤其當(dāng)使用信用記錄作出不利決定時(shí)，應(yīng)通知相關(guān)信息主體。信息主體應(yīng)能夠?qū)θ狈?zhǔn)確性和完整性的記錄提出異議。此外，還應(yīng)建立調(diào)查此類異議并糾正錯(cuò)誤的相關(guān)機(jī)制。

B1.5 實(shí)施/監(jiān)督。建立征信系統(tǒng)的益處包括允許監(jiān)管機(jī)構(gòu)評(píng)估一家機(jī)構(gòu)的風(fēng)險(xiǎn)敞口，從而使得該機(jī)構(gòu)有動(dòng)機(jī)和工具進(jìn)行自行評(píng)估。實(shí)施機(jī)制應(yīng)當(dāng)提供有效、低廉、透明和可預(yù)測的途徑，以解決征信系統(tǒng)運(yùn)作的相關(guān)糾紛。司法和非司法途徑都應(yīng)予以考慮。為保障征信系統(tǒng)相關(guān)法律得到遵守，對(duì)違反者的制裁應(yīng)足夠嚴(yán)厲，但也不應(yīng)過分嚴(yán)厲以致扼殺系統(tǒng)運(yùn)作。

B2 公司瀕臨破產(chǎn)期間的董事義務(wù)

規(guī)范公司瀕臨破產(chǎn)期間的董事義務(wù)的法律在倡導(dǎo)合理承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、鼓勵(lì)業(yè)務(wù)重組的同時(shí)，也應(yīng)該促進(jìn)負(fù)責(zé)任的公司行為。法律應(yīng)當(dāng)針對(duì)違反董事義務(wù)的行為提供適當(dāng)救濟(jì)，該救濟(jì)可在破產(chǎn)程序開始后得到強(qiáng)制執(zhí)行?！?〕本準(zhǔn)則僅針對(duì)公司董事在知道或者應(yīng)該知道公司瀕臨或難以避免破產(chǎn)期間的責(zé)任。公司治理的一般性原則、董事與高管對(duì)股東負(fù)有的責(zé)任另由OECD《公司治理準(zhǔn)則》規(guī)范。

B2.1 董事義務(wù)。法律應(yīng)該明確規(guī)定，董事知道或者應(yīng)當(dāng)知道企業(yè)破產(chǎn)臨近或者不可避免的，應(yīng)該充分考慮債權(quán)人和其他利益相關(guān)方的利益，采取合理的措施以避免破產(chǎn)，或在破產(chǎn)不可避免時(shí)最小化資不抵債的程度。

B2.2 承擔(dān)上述義務(wù)的人。法律應(yīng)當(dāng)詳細(xì)列明承擔(dān)上述義務(wù)的人，包括任何正式任命的董事和其他任何實(shí)際控制并履行董事職責(zé)的人?！?〕《準(zhǔn)則》中將負(fù)有此類責(zé)任的人統(tǒng)稱“董事”。

B2.3 責(zé)任和救濟(jì)。債權(quán)人因董事違反義務(wù)而遭受損失或損害的，法律應(yīng)該規(guī)定該董事應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，除非其有合理的抗辯理由（包括已為避免破產(chǎn)或最小化資不抵債的程度采取了合理措施）。責(zé)任的范圍以債權(quán)人因董事違反義務(wù)而遭受的損失或損害為限。法律應(yīng)該明確規(guī)定，當(dāng)董事違反義務(wù)而被法院認(rèn)定應(yīng)承擔(dān)責(zé)任時(shí)，救濟(jì)措施包括要求該董事按法院判定的損害范圍全額賠償破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。破產(chǎn)代表人應(yīng)該有以自己的名義提起違反義務(wù)訴訟的主體資格?！?〕董事因違反義務(wù)而賠償債權(quán)人損失的責(zé)任不排除金錢賠付外的其他救濟(jì)方式，例如罷黜董事資質(zhì)；也不排除董事因欺詐行為被追責(zé)，包括追究刑事責(zé)任。

B2.4 訴訟資金來源。法律應(yīng)該規(guī)定起訴董事的費(fèi)用從公司的管理成本中支付。

B3 賦能的立法框架

企業(yè)庭外重組應(yīng)該得到有力的環(huán)境支持，該環(huán)境鼓勵(lì)重組參與方達(dá)成旨在恢復(fù)企業(yè)財(cái)務(wù)活力的合意安排。支持債務(wù)和企業(yè)重組的有力環(huán)境包括滿足以下條件的法律和程序：

B3.1 要求對(duì)困境企業(yè)的財(cái)務(wù)信息進(jìn)行披露，或確保有效的獲取渠道；財(cái)務(wù)信息應(yīng)具備時(shí)效性、可靠性和準(zhǔn)確性；

B3.2 鼓勵(lì)向仍有財(cái)務(wù)活力的困境企業(yè)貸款、投資，或者進(jìn)行資本重構(gòu)；

B3.3 靈活地容許廣泛的重組活動(dòng)，包括資產(chǎn)出售、債務(wù)折價(jià)出售、債務(wù)減記（沖銷）、還款展期、債務(wù)和企業(yè)重組，以及債務(wù)轉(zhuǎn)換安排（債務(wù)置換和債轉(zhuǎn)股等）；

B3.4 對(duì)于實(shí)現(xiàn)債務(wù)重組發(fā)生的必要虧損或債務(wù)沖銷，應(yīng)基于被交易資產(chǎn)的實(shí)際市場價(jià)值提供有利或者中性的稅收優(yōu)惠；

B3.5 解決可能影響企業(yè)重組的監(jiān)管障礙；以及

B3.6 給予債權(quán)人可信賴的追索途徑，包括A部分述及的強(qiáng)制執(zhí)行，和C部分述及的清算和/或重整程序。

B4 庭外重組程序

B4.1 如果支持債權(quán)人和債務(wù)人使用自愿談判、調(diào)解或者非正式糾紛解決等非正式工具，庭外重組程序?qū)?huì)取得更好效果。盡管建立及時(shí)處理債權(quán)人間分歧的可信賴機(jī)制相當(dāng)重要，但金融監(jiān)管者應(yīng)該發(fā)揮與其監(jiān)管職責(zé)相一致的促進(jìn)作用，而不是積極參與債權(quán)人之間分歧的解決。

B4.2 如果庭外重組需取得法庭重整程序的認(rèn)可，則法庭內(nèi)程序應(yīng)能迅速處理庭外已達(dá)成的協(xié)議。

B4.3 當(dāng)出現(xiàn)系統(tǒng)性危機(jī)或企業(yè)破產(chǎn)達(dá)到系統(tǒng)性強(qiáng)度時(shí)，為了滿足該特殊需求和狀況下鼓勵(lì)重組的需要，庭外重組規(guī)則和程序有可能需要采用臨時(shí)的、框架性補(bǔ)強(qiáng)措施。這類臨時(shí)措施應(yīng)當(dāng)僅適用于危機(jī)發(fā)生和解決期間，且不得損害常規(guī)程序和機(jī)制。

B5 重組和風(fēng)險(xiǎn)管理實(shí)踐的監(jiān)管

B5.1 一國金融行業(yè)（或在中央銀行、財(cái)政部或銀行業(yè)協(xié)會(huì)的非正式背書和協(xié)助下）應(yīng)促進(jìn)發(fā)展相關(guān)行為準(zhǔn)則，在銀行和其他金融機(jī)構(gòu)出現(xiàn)重大風(fēng)險(xiǎn)敞口的案件中，指引各方通過自愿、合意程序處理企業(yè)財(cái)務(wù)困難。對(duì)于企業(yè)破產(chǎn)達(dá)到系統(tǒng)性強(qiáng)度的市場，發(fā)展此類準(zhǔn)則尤為重要。

B5.2 此外，良好的風(fēng)險(xiǎn)管理實(shí)踐應(yīng)當(dāng)?shù)玫浇鹑诒O(jiān)管者的鼓勵(lì)，并以能促進(jìn)有效內(nèi)控措施和程序的規(guī)范作為支持，以實(shí)現(xiàn)高效迅捷地回收和處置不良貸款和不良資產(chǎn)。

C 破產(chǎn)的法律框架

C1 主要目的和政策

雖然不同國家/地區(qū)的路徑各異，但有效的破產(chǎn)制度應(yīng)當(dāng)致力于下列目標(biāo)：

與本國家/地區(qū)更廣泛的法律和商事體系相融合；

最大化公司的資產(chǎn)價(jià)值和債權(quán)人債權(quán)清償；

為喪失生存能力的企業(yè)、清算能給債權(quán)人創(chuàng)造更高回報(bào)的企業(yè)提供有效清算，為有生存能力的企業(yè)提供破產(chǎn)重整；

謹(jǐn)慎平衡破產(chǎn)清算程序與重整程序，支持在程序之間的簡易轉(zhuǎn)換；

保障類似地位的債權(quán)人獲得同等待遇，不論國內(nèi)外債權(quán)人；

保障及時(shí)、高效和公正的破產(chǎn)解決方案；

防止破產(chǎn)制度的濫用；

防止個(gè)別債權(quán)人尋求快速裁判，以過早分割債務(wù)人資產(chǎn)；

提供透明并統(tǒng)一適用的程序，包括清晰的風(fēng)險(xiǎn)分配規(guī)則以及信息收集和傳達(dá)的激勵(lì)機(jī)制；

在可預(yù)測的既定程序中，確認(rèn)已知債權(quán)人權(quán)利，并尊重各種主張的優(yōu)先權(quán)；

建立承認(rèn)外國破產(chǎn)程序的跨境破產(chǎn)法律框架。

C2 正當(dāng)程序：通知和信息

為有效保護(hù)利害關(guān)系人在程序中的權(quán)利，此類利害關(guān)系人需擁有陳述權(quán)、接收影響其權(quán)利的事項(xiàng)的適當(dāng)通知，并獲得與保護(hù)其權(quán)利或權(quán)益及有效解決糾紛有關(guān)的信息。為實(shí)現(xiàn)這些目標(biāo)，破產(chǎn)制度應(yīng)當(dāng)：

C2.1 當(dāng)破產(chǎn)程序中發(fā)生影響利益相關(guān)人權(quán)利的事項(xiàng)時(shí)，及時(shí)、恰當(dāng)?shù)馗嬷苡绊懛?。在破產(chǎn)程序中，應(yīng)當(dāng)有上訴審查機(jī)制及時(shí)、高效和公正地處理爭議。一般原則是上訴不中止破產(chǎn)程序，盡管在特定案件中法院可能有權(quán)中止程序。

C2.2 要求債務(wù)人必須充分、詳細(xì)地披露與其經(jīng)營和財(cái)務(wù)狀況有關(guān)的信息，以利于法院、債權(quán)人和受影響方合理評(píng)估重組的前景。破產(chǎn)制度應(yīng)當(dāng)允許對(duì)重組信息的獨(dú)立評(píng)估和分析。應(yīng)當(dāng)規(guī)定有權(quán)對(duì)知曉債務(wù)人財(cái)務(wù)和經(jīng)營狀況的董事、高管和其他相關(guān)人員進(jìn)行質(zhì)詢，也可能強(qiáng)制要求他們向法院、破產(chǎn)代表人和債權(quán)人委員會(huì)提供信息。

C2.3 允許留用公司專業(yè)人員，以調(diào)查、評(píng)估和深化重大決策所必需的信息。專業(yè)人員應(yīng)當(dāng)正直、公正和獨(dú)立地開展工作。

C3 適格主體

破產(chǎn)程序應(yīng)適用于所有企業(yè)或公司實(shí)體，包括國有企業(yè)?！?〕理想情況下，破產(chǎn)程序應(yīng)適用于國有企業(yè)。或者，一國基于強(qiáng)有力的國家政策考量，清晰規(guī)定（相同情形下）國有企業(yè)的處置方式。例外情況應(yīng)當(dāng)是有限且經(jīng)過清晰界定的，并應(yīng)通過單獨(dú)的法律或破產(chǎn)法中的特別條款進(jìn)行處理。

C4 適用性及便捷性

C4.1 啟動(dòng)破產(chǎn)應(yīng)當(dāng)高效經(jīng)濟(jì)。債務(wù)人和債權(quán)人均應(yīng)有權(quán)申請啟動(dòng)破產(chǎn)程序。

C4.2 破產(chǎn)的啟動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)和破產(chǎn)原因應(yīng)在法律中明確界定。只要負(fù)債和資產(chǎn)基于公平市場價(jià)值進(jìn)行評(píng)估，啟動(dòng)破產(chǎn)程序的首選條件是債務(wù)人無法清償?shù)狡趥鶆?wù)，雖然可能存在某些情形下，資不抵債也可以直接定義為債務(wù)人的負(fù)債超過其資產(chǎn)價(jià)值?！?〕破產(chǎn)認(rèn)定可采用單一標(biāo)準(zhǔn)或雙標(biāo)準(zhǔn)。如采取單一標(biāo)準(zhǔn)，則只能基于流動(dòng)性標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定破產(chǎn)——即債務(wù)人無力償還到期債務(wù)。

C4.3 債務(wù)人只要能提供證據(jù)證明其符合基本標(biāo)準(zhǔn)（資不抵債或財(cái)務(wù)困難），即可啟動(dòng)破產(chǎn)程序。

C4.4 如果是由債權(quán)人申請啟動(dòng)破產(chǎn)程序，債務(wù)人有權(quán)及時(shí)獲知并獲得抗辯的機(jī)會(huì)，而法院也應(yīng)及時(shí)決定啟動(dòng)破產(chǎn)案件或者駁回債權(quán)人的申請。

C5 破產(chǎn)啟動(dòng)后的臨時(shí)措施及影響

C5.1 一旦提交了申請，在法院作出裁決之前，為了保護(hù)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)以及利害關(guān)系人的利益，可根據(jù)需要采取臨時(shí)性救濟(jì)或者措施，但須以適當(dāng)方式通知受影響方。

C5.2 破產(chǎn)程序啟動(dòng)后應(yīng)禁止未經(jīng)授權(quán)處置債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，并中止債權(quán)人對(duì)債務(wù)人或其財(cái)產(chǎn)的權(quán)利實(shí)現(xiàn)或救濟(jì)措施。禁令救濟(jì)（凍結(jié)）應(yīng)盡可能廣泛，涵蓋債務(wù)人使用、占有或擁有的資產(chǎn)權(quán)益。

C5.3 在清算程序中，應(yīng)當(dāng)中止擔(dān)保債權(quán)人的權(quán)利行使，以利于在清算中出售整體業(yè)務(wù)或生產(chǎn)單元，從而提高財(cái)產(chǎn)受償率，或利于重整程序中，保證對(duì)重整有用的擔(dān)保物的完整性。中止程序應(yīng)該設(shè)置有限制的指定期間，合理平衡債權(quán)人保護(hù)和破產(chǎn)程序目標(biāo)。當(dāng)擔(dān)保債權(quán)人有清晰充分的證據(jù)相信破產(chǎn)程序的目標(biāo)或擔(dān)保債權(quán)人就抵押物的權(quán)益均不能實(shí)現(xiàn)時(shí)，可向法院申請對(duì)中止程序的救濟(jì)。中止執(zhí)行一般規(guī)則的例外情形應(yīng)受到限制并清晰確立。

破產(chǎn)治理

C6 管理

C6.1 在清算程序中，破產(chǎn)代表人應(yīng)接管公司，并有權(quán)為債權(quán)人利益管理破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的控制權(quán)應(yīng)立即移交破產(chǎn)代表人。在債權(quán)人申請破產(chǎn)的案件中，如條件允許，應(yīng)當(dāng)任命一個(gè)職權(quán)有限的臨時(shí)管理人監(jiān)管公司業(yè)務(wù)，以確保債權(quán)人利益得到保護(hù)。

C6.2 重整程序中（公司管理）通常有三種優(yōu)先方式：

重整程序的控制權(quán)全部委托予獨(dú)立的破產(chǎn)代表人；

或公司治理職責(zé)仍由原管理層保留；

或引入公正獨(dú)立的破產(chǎn)代表人或者監(jiān)督人來監(jiān)督管理層工作。

在第二和第三種情形下，當(dāng)管理層被證實(shí)能力欠缺、疏忽大意或有涉嫌欺詐和其他不當(dāng)行為時(shí)，管理權(quán)限應(yīng)全部移交破產(chǎn)代表人。

C7 債權(quán)人和債權(quán)人委員會(huì)

C7.1 債權(quán)人在破產(chǎn)程序中的角色、權(quán)利以及管理職能應(yīng)予以明確界定。為了確保公平正義，應(yīng)通過適當(dāng)方式使債權(quán)人有效監(jiān)督和參與破產(chǎn)程序，以保障債權(quán)人利益,其中設(shè)立債權(quán)人委員會(huì)是優(yōu)先選擇，特別是當(dāng)債權(quán)人眾多時(shí)。

C7.2 設(shè)立債權(quán)人委員會(huì)時(shí)，法律應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定委員會(huì)的職責(zé)和功能，委員會(huì)的組成規(guī)則、法定人數(shù)、投票方式以及會(huì)議規(guī)則等。對(duì)個(gè)案中的非常規(guī)事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)咨詢委員會(huì)意見；對(duì)于程序中的決定性事項(xiàng)，債權(quán)人委員會(huì)應(yīng)當(dāng)有發(fā)言權(quán)。債權(quán)人委員會(huì)有權(quán)要求債務(wù)人提供必要的有關(guān)信息。委員會(huì)應(yīng)成為債權(quán)人處理、傳遞信息的渠道，以及組織債權(quán)人進(jìn)行重大決策的樞紐。在重整程序中，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)有權(quán)參與破產(chǎn)代表人的選擇。

C8 資產(chǎn)的收集、保存、管理和處置

C8.1 破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)包括債務(wù)人的全部財(cái)產(chǎn)，包括有產(chǎn)權(quán)負(fù)擔(dān)的財(cái)產(chǎn)和在破產(chǎn)程序開始之后取得的財(cái)產(chǎn)。法律應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制并清晰界定排除在破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)范圍外的財(cái)產(chǎn)。

C8.2 在破產(chǎn)程序啟動(dòng)之后，應(yīng)允許法院或者破產(chǎn)代表人采取積極有效的措施保存和保護(hù)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)和債務(wù)人的商業(yè)運(yùn)營。破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的管理體制應(yīng)當(dāng)靈活、透明，能夠使財(cái)產(chǎn)處置高效并按照能合理取得的最大化價(jià)值進(jìn)行。必要時(shí)，在保證這些擔(dān)保權(quán)益能就財(cái)產(chǎn)處置后的款項(xiàng)優(yōu)先受償?shù)那疤嵯?，法律?yīng)當(dāng)允許破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)自由交易并且不受其上附著的擔(dān)保權(quán)益、抵押權(quán)或者其他負(fù)擔(dān)的限制。

C8.3 第三人的財(cái)產(chǎn)在破產(chǎn)程序中由破產(chǎn)代表人和/或債務(wù)人占有和使用的，其所有者權(quán)益應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)。

C9.穩(wěn)定和維持商業(yè)運(yùn)營

C9.1 應(yīng)當(dāng)容許商業(yè)運(yùn)營正常開展。不屬于債務(wù)人正常商業(yè)運(yùn)營范圍內(nèi)的交易應(yīng)當(dāng)受法院監(jiān)督。

C9.2 為滿足債務(wù)人持續(xù)經(jīng)營的需求，在適當(dāng)監(jiān)管下正常開展的經(jīng)營活動(dòng)應(yīng)當(dāng)能夠獲得商業(yè)上妥適的融資，包括在特殊情形下設(shè)定融資款優(yōu)先償付的條款。

C10 合同責(zé)任的處理〔9〕合同責(zé)任的處理通常也包括租賃合同。

C10.1 為實(shí)現(xiàn)破產(chǎn)程序的目標(biāo)，該體系應(yīng)當(dāng)允許以雙方尚未全面履行義務(wù)的合同履行方式進(jìn)行干預(yù)。這類干預(yù)可能包括繼續(xù)履行、拒絕履行和合同轉(zhuǎn)讓。

C10.2 為獲得有履行價(jià)值的合同利益，破產(chǎn)代表人應(yīng)當(dāng)可以選擇繼續(xù)履行和承擔(dān)合同義務(wù)。

除特殊情形外，合同中關(guān)于約定該合同因申請破產(chǎn)或者破產(chǎn)程序的啟動(dòng)而終止的條款應(yīng)不具執(zhí)行力。

C10.3 當(dāng)合同履行成為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的凈負(fù)擔(dān)時(shí)，破產(chǎn)代表人應(yīng)當(dāng)有權(quán)拒絕履行或者解除合同，并承擔(dān)因不履行而產(chǎn)生的不利后果。

C10.4 在破產(chǎn)程序中，合同處理一般規(guī)則的例外應(yīng)限于少數(shù)界定清晰的情形，并且僅限于實(shí)現(xiàn)必要的商業(yè)、公共和社會(huì)利益，例如：

在不違反無效交易規(guī)則的前提下，允許行使抵銷權(quán)；

對(duì)于法律規(guī)定類型的金融合同中明確規(guī)定了 終止 、凈額結(jié)算和平倉條款的，如不當(dāng)延誤會(huì)因合同相對(duì)方或者交易類型沖擊金融市場穩(wěn)定時(shí)，則應(yīng)當(dāng)支持履行上述約定（但應(yīng)當(dāng)給予一定的寬限期）?！?0〕相關(guān)的金融合同類型應(yīng)根據(jù)現(xiàn)行的國際金融規(guī)范(如下)提前確定。終止和終止凈額結(jié)算條款的履行不能排除一國有關(guān)銀行破產(chǎn)或危機(jī)拯救機(jī)制或其他類似暫時(shí)的中止執(zhí)行條款的適用，特別是為了有序?qū)⒑贤D(zhuǎn)讓給資金充足的相對(duì)人。此類中止機(jī)制應(yīng)同時(shí)輔以適當(dāng)?shù)谋Ｕ蠙C(jī)制。只要債務(wù)人能夠按照約定完全履行合同義務(wù)，提前終止權(quán)則不能行使。應(yīng)定期檢視國內(nèi)法相關(guān)條款，保障其與《歐洲銀行恢復(fù)與風(fēng)險(xiǎn)處置指令》 《歐盟關(guān)于金融擔(dān)保安排的指令》、國際金融穩(wěn)定委員會(huì)（FSB）、《金融機(jī)構(gòu)有效處置機(jī)制的關(guān)鍵要素》、國際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)《關(guān)于終止凈額結(jié)算條款的操作準(zhǔn)則》等國際規(guī)范保持一致。

在法律不要求必須接受另一方履行的情況下，禁止繼續(xù)履行或轉(zhuǎn)讓不可替代和具有人身性質(zhì)的服務(wù)合同；以及建立有關(guān)雇傭合同和勞資集體協(xié)商合同的特殊規(guī)則。

C11 可撤銷交易

C11.1 破產(chǎn)程序開始后債務(wù)人進(jìn)行的交易，如不符合其日常商業(yè)經(jīng)營或不能作為已批準(zhǔn)破產(chǎn)管理一部分的，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為無效（取消），但允許少數(shù)例外情況，以保護(hù)不知情的相對(duì)方。

C11.2 在破產(chǎn)申請或者破產(chǎn)程序開始以前的特定交易應(yīng)當(dāng)無效（可撤銷），包括在企業(yè)資不抵債時(shí)發(fā)生或者致使企業(yè)資不抵債的欺詐或 優(yōu) 先轉(zhuǎn)讓/偏頗清償。

C11.3 可撤銷期間（該期間內(nèi)的償付推定為偏頗并可被撤銷）應(yīng)設(shè)為合理的較短時(shí)間，以保護(hù)普通債權(quán)人正常的商業(yè)和信貸關(guān)系免遭干擾。但若存在資產(chǎn)贈(zèng)與或者向債務(wù)人密切相關(guān)人轉(zhuǎn)讓的情形，該期間可以延長。

債權(quán)申報(bào)和決定程序

C12 利益相關(guān)方的權(quán)利和優(yōu)先權(quán)

C12.1 為保護(hù)債權(quán)人的合法期待、鼓勵(lì)增加商事關(guān)系的可預(yù)測性，依據(jù)商法和相關(guān)法律在破產(chǎn)程序啟動(dòng)前已經(jīng)確立的債權(quán)人權(quán)利及主張的優(yōu)先次序，在破產(chǎn)程序中應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С?。只有在促進(jìn)必要正當(dāng)?shù)钠渌?，如支持破產(chǎn)重整或者最大化破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)價(jià)值的政策時(shí)，才能允許偏離此一般性原則。

債權(quán)優(yōu)先權(quán)規(guī)則應(yīng)當(dāng)有利于債權(quán)人有效管理債權(quán)，并符合以下原則：

C12.2 擔(dān)保債權(quán)人對(duì)其擔(dān)保物的優(yōu)先權(quán)應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С?。除非?jīng)過該債權(quán)人同意，其擔(dān)保權(quán)益不應(yīng)當(dāng)劣后于破產(chǎn)程序中準(zhǔn)予的其他優(yōu)先權(quán)。對(duì)此類擔(dān)保債權(quán)人的清償應(yīng)當(dāng)盡快完成。

C12.3 在享有擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人就其擔(dān)保物優(yōu)先受償、破產(chǎn)管理的成本和費(fèi)用得到支付后，除非有足夠正當(dāng)?shù)睦碛山o予某類特殊債權(quán)主張以優(yōu)先權(quán)，否則剩余可分配資產(chǎn)應(yīng)當(dāng)按照 “ 同權(quán)等比”原則向剩余的普通無擔(dān)保債權(quán)人償付?！?1〕同權(quán)等比原則的適用受到債權(quán)人之間的協(xié)議和合同附屬條款調(diào)整， 或者有時(shí)在衡平居次原則下調(diào)整某債權(quán)人的主張是恰當(dāng)?shù)?。一般說來，公共利益不能優(yōu)先于私人利益。享有優(yōu)先順位的權(quán)利種類應(yīng)盡可能少。

C12.4 員工是企業(yè)的重要組成部分，應(yīng)當(dāng)全面考慮平衡勞動(dòng)者權(quán)益和其他債權(quán)人的權(quán)利。

C12.5 在清算時(shí)，不允許股權(quán)權(quán)益或者企業(yè)主在全體債權(quán)人足額受償前參與財(cái)產(chǎn)分配。重整中也應(yīng)當(dāng)適用這一規(guī)則，只有在極少數(shù)法律謹(jǐn)慎規(guī)定的情況下，可以容許股東根據(jù)公平原則保留企業(yè)股份。

C13 債權(quán)確認(rèn)程序

通知和允許債權(quán)人進(jìn) 行債權(quán)申報(bào)的程序應(yīng)當(dāng)經(jīng)濟(jì)、高效和及時(shí)。必須有一套嚴(yán)格的審核體系來確保債權(quán)主張的有效性并處理相關(guān)爭議，因解決債權(quán)爭議主張而造成的延遲不應(yīng)當(dāng)推遲破產(chǎn)進(jìn)程。

C14 破產(chǎn)重整

C14.1 破產(chǎn)重整程序應(yīng)：

支持快速、便捷地啟動(dòng)程序；

確保重整程序的管理及時(shí)、高效，為所有重整參與方提供充分保障；

建立鼓勵(lì)公平協(xié)商重整方案的制度框架，并規(guī)定重整方案的批準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)取得適當(dāng)多數(shù)的債權(quán)人的同意。

現(xiàn)代破產(chǎn)重整制度應(yīng)體現(xiàn)以下主要特點(diǎn)和原則：

C14.2 重整方案的提出和討論。在促進(jìn)公平和防止商業(yè)濫用的基本要求下，重整方案的制定策略應(yīng)當(dāng)靈活多樣。

C14.3 重整方案的表決和通過。就表決而言，不同組別的債權(quán)人可以享有與債權(quán)主張數(shù)額相匹配的投票權(quán)。掌握內(nèi)幕消息的人士的債權(quán)主張和投票權(quán)應(yīng)當(dāng)受到特殊的詳細(xì)審查，對(duì)其待遇應(yīng)確保公平。重整方案通過應(yīng)基于清晰的標(biāo)準(zhǔn)，確保公平對(duì)待相似的債權(quán)人，承認(rèn)債權(quán)優(yōu)先權(quán)，并取得大多數(shù)債權(quán)人同意。同時(shí)還應(yīng)當(dāng)確保反對(duì)重整方案的（少數(shù)）債權(quán)人或債權(quán)人組別的受償不少于他們在公司清算情形下的所得。如果重整方案需要法院的批準(zhǔn)，法院原則上應(yīng)尊重大多數(shù)債權(quán)人支持的方案。在規(guī)定時(shí)間內(nèi)或延長期限后重整方案仍無法通過，一般可以作為債務(wù)人轉(zhuǎn)入清算程序的法定事由。

C14.4 重整方案實(shí)施與修訂。重整方案的有效實(shí)施應(yīng)受到獨(dú)立監(jiān)督。為了債權(quán)人的利益，應(yīng)允許重整方案以債權(quán)人表決的形式修訂。若債務(wù)人執(zhí)行重整方案失敗或者喪失執(zhí)行能力，則應(yīng)成為終止重整計(jì)劃和清算破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的法定事由。

C14.5 債務(wù)免除與拘束力。破產(chǎn)制度應(yīng)明確規(guī)定重整方案對(duì) 債 務(wù)豁免、取消和變更的法律拘束力。債權(quán)人會(huì)議多數(shù)表決通過的重整方案的效力應(yīng)拘束所有債權(quán)人，包括持反對(duì)意見的少數(shù)債權(quán)人。

C14.6 重整方案撤銷與終止。如果重整方案的批準(zhǔn)過程中存在欺詐，則該方案應(yīng)經(jīng)重新制訂或直接無效。在完成和終結(jié)重整方案后，應(yīng)當(dāng)規(guī)定重整程序的快速退出方式，以利于重整企業(yè)盡快恢復(fù)正常狀態(tài)的商業(yè)運(yùn)營和管理。

C15 跨國因素

破產(chǎn)程序可能涉及國際因素，一國的法律制度應(yīng)就管轄權(quán)、外國判決的承認(rèn)、與外國法院的合作、法律適用沖突規(guī)則等確立清晰的規(guī)定。高效的跨境破產(chǎn)制度一般應(yīng)具備以下關(guān)鍵因素：

清晰快速的外國破產(chǎn)程序承認(rèn)機(jī)制；

在承認(rèn)外國破產(chǎn)程序基礎(chǔ)上準(zhǔn)予救濟(jì)措施；

外國破產(chǎn)代表人出庭及與其他相關(guān)主管機(jī)關(guān)溝通；

法院與外國破產(chǎn)代表人就跨國破產(chǎn)程序開展合作；

外國與本國債權(quán)人的無差別待遇。

C16 本國集團(tuán)公司破產(chǎn)

C16.1 程序協(xié)調(diào)。一國的破產(chǎn)制度應(yīng)明確規(guī)定，在破產(chǎn)程序涉及兩個(gè)或兩個(gè)以上集團(tuán)公司成員企業(yè)時(shí)，相關(guān)破產(chǎn)程序的管理可出于程序目的進(jìn)行協(xié)調(diào)。程序協(xié)調(diào)的范圍和程度應(yīng)由法院確定。

C16.2 重整中的新融資債務(wù)。一國的破產(chǎn)制度應(yīng)允許處于破產(chǎn)程序中的集團(tuán)公司成員企業(yè)向同樣處于破產(chǎn)程序中的集團(tuán)其他成員企業(yè)提供或者協(xié)助融資及給予其他金融支持。法律應(yīng)明確此類重整中的新融資債權(quán)受償?shù)膬?yōu)先性。

C16.3 實(shí)質(zhì)合并。破產(chǎn)法律制度應(yīng)尊重集團(tuán)公司成員企業(yè)的獨(dú)立法人身份。實(shí)質(zhì)合并的情形應(yīng)被限定為：

集團(tuán)公司成員企業(yè)的資產(chǎn)負(fù)債高度混同，區(qū)分其資產(chǎn)和負(fù)債將產(chǎn)生不合理的費(fèi)用和延誤；或者集團(tuán)公司成員企業(yè)參與或卷入商業(yè)欺詐或缺乏合法商業(yè)目的的活動(dòng)。

管轄法院在裁定實(shí)質(zhì)合并時(shí)，應(yīng)有權(quán)排除特定的債權(quán)主張或資產(chǎn)。在實(shí)質(zhì)合并情形下，一國的破產(chǎn)法律制度應(yīng)針對(duì)擔(dān)保交易、債權(quán)優(yōu)先次序、債權(quán)人會(huì)議和可撤銷行為制定詳細(xì)的處理方式。法律制度應(yīng)明確實(shí)質(zhì)合并的裁定作出后，被合并公司的資產(chǎn)負(fù)債將按屬于單一破產(chǎn)實(shí)體處理，被合并公司相互之間的債權(quán)債務(wù)歸于消滅，對(duì)被合并公司的所有債權(quán)主張按照對(duì)單一破產(chǎn)實(shí)體的債權(quán)處理。

C16.4 可撤銷交易?！?2〕參見準(zhǔn)則 C11。一國的破產(chǎn)法律制度應(yīng)授權(quán)法院根據(jù)具體交易的情形，衡量決定是否撤銷集團(tuán)公司成員企業(yè)之間，以及成員企業(yè)與其他關(guān)聯(lián)人之間的交易。

C16.5 破產(chǎn)代表人。一國的破產(chǎn)法律制度應(yīng)允許兩個(gè)或兩個(gè)以上集團(tuán)公司成員企業(yè)任命同一個(gè)或相同的破產(chǎn)代表人，并規(guī)定利益沖突的解決規(guī)則。當(dāng)不同成員企業(yè)任命了不同的破產(chǎn)代表人時(shí)，破產(chǎn)制度應(yīng)允許代表人開展直接對(duì)話和實(shí)現(xiàn)最大限度的合作。

C16.6 重整方案。在涉及同一集團(tuán)公司兩個(gè)及以上成員企業(yè)的破產(chǎn)程序中，一國的破產(chǎn)法律制度應(yīng)允許相關(guān)企業(yè)就重整方案相互協(xié)調(diào)，也應(yīng)允許破產(chǎn)程序外的成員企業(yè)自愿參與破產(chǎn)成員企業(yè)的重整方案。

C17 跨國集團(tuán)公司破產(chǎn)〔13〕參見準(zhǔn)則 C15、C16。

C17.1 訴諸法院和程序承認(rèn)。在涉及跨國集團(tuán)公司破產(chǎn)的案件中，法律應(yīng)保證外國破產(chǎn)代表人和債權(quán)人可以訴諸法庭，并在必要時(shí)申請承認(rèn)外國破產(chǎn)程序。

C17.2 與相關(guān)法院的協(xié)作。一國的破產(chǎn)法律制度應(yīng)允許本國法院直接或通過當(dāng)?shù)仄飘a(chǎn)代表人與外國法院或外國代表人進(jìn)行最大限度的合作，也應(yīng)允許本國法院與外國法院或者外國破產(chǎn)代表人直接溝通，或向后者要求信息和協(xié)助。

C17.3 與破產(chǎn)代表人的協(xié)作。為協(xié)調(diào)（不同法域內(nèi)的）破產(chǎn)程序，一國的破產(chǎn)法律制度應(yīng)允許獲任命的破產(chǎn)代表人就管理跨國集團(tuán)公司某一成員企業(yè)的破產(chǎn)事項(xiàng)，與外國法院和外國破產(chǎn)代表人直接溝通并最大限度地開展合作。

C17.4 任命破產(chǎn)代表人。一國破產(chǎn)法律制度應(yīng)規(guī)定，在特定情形下，同一集團(tuán)公司地處不同國家的成員企業(yè)可以任命同一個(gè)或者相同的破產(chǎn)代表人，同時(shí)也應(yīng)規(guī)定解決此類案件中利益沖突的措施。

C17.5 跨境破產(chǎn)協(xié)議。一國的破產(chǎn)法律制度應(yīng)允許破產(chǎn)代表人和其他利益相關(guān)方就同一集團(tuán)公司地處不同國家的成員企業(yè)的破產(chǎn)事宜達(dá)成跨境協(xié)議，以協(xié)調(diào)推進(jìn)破產(chǎn)程序。法律亦應(yīng)授權(quán)本國法院批準(zhǔn)或?qū)嵤┐祟惪缇硡f(xié)議。

D 法院職能

D1 法院的職能

D1.1 獨(dú)立性、公正性和有效性。國家制度應(yīng)當(dāng)確保司法獨(dú)立。司法裁決應(yīng)當(dāng)公正。法院運(yùn)行應(yīng)當(dāng)具備充分的能力和效力。

D1.2 法院在破產(chǎn)程序中的地位。破產(chǎn)程序應(yīng)由獨(dú)立的法院進(jìn)行監(jiān)督和公正處理，如現(xiàn)實(shí)允許，應(yīng)指派具備專業(yè)破產(chǎn)知識(shí)的法官審理。在破產(chǎn)程序中履行司法職能的非司法機(jī)構(gòu)，應(yīng)遵守與司法機(jī)構(gòu)相同的原則和標(biāo)準(zhǔn)。

D1.3 破產(chǎn)法院的司法管轄權(quán)。應(yīng)當(dāng)清晰界定法院對(duì)破產(chǎn)程序及程序中相關(guān)爭議的管轄權(quán)。

D1.4 破產(chǎn)程序中的法院裁決。立法上，法院應(yīng)具有充分的監(jiān)管控制能力，以高效裁決，同時(shí)避免不恰當(dāng)?shù)爻袚?dān)債務(wù)人管理層或破產(chǎn)代表人的公司治理或經(jīng)營管理職責(zé)。

D1.5 法院在商事執(zhí)行程序中的地位。一般法院機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)包括執(zhí)行部門，在破產(chǎn)程序外有效執(zhí)行擔(dān)保債權(quán)人和無擔(dān)保債權(quán)人的權(quán)利。如果可能，執(zhí)行部門應(yīng)配備商事業(yè)務(wù)專家?；蛘?，應(yīng)組建具備商事專長的行政執(zhí)行機(jī)構(gòu)。

D2 司法人員的選拔、資格、培訓(xùn)和績效

D2.1 司法人員的選拔和任命。應(yīng)當(dāng)設(shè)定全面、客觀的法官選拔和任命標(biāo)準(zhǔn)。

D2.2 司法培訓(xùn)。應(yīng)當(dāng)向法官提供司法教育和培訓(xùn)。

D2.3 司法績效。應(yīng)設(shè)立保障司法能力和司法效率的程序，并將其作為評(píng)估法院效率和改進(jìn)司法管理的基礎(chǔ)。

D3 法院組織

法院組織作為有效、透明的國家體制的一部分，應(yīng)該公平、及時(shí)、客觀地對(duì)待所有的利益相關(guān)方（包括律師、破產(chǎn)代表人、債務(wù)人、債權(quán)人、公眾和媒體）。法院結(jié)構(gòu)應(yīng)內(nèi)含確定和公認(rèn)的司法權(quán)等級(jí)，明確的任務(wù)和責(zé)任分配，以及法庭的有序運(yùn)作和案件管理。

D4 透明度和可追責(zé)性

破產(chǎn)和債權(quán)人權(quán)利體系應(yīng)建立在透明度和可追責(zé)性基礎(chǔ)之上。相關(guān)規(guī)則應(yīng)保障法院記錄、法庭聽證、債務(wù)人狀況和財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)，以及其他公開信息便于獲取。

D5 司法裁判的決策和裁定的執(zhí)行

D5.1司法裁判的決策。在條件允許的情況下，法院在決策過程中應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)當(dāng)事人協(xié)商解決，否則應(yīng)該及時(shí)裁決，以通過法律適用的一致性來強(qiáng)化破產(chǎn)制度的可預(yù)測性。

D5.2 裁定的強(qiáng)制執(zhí)行。法院必須有明確的權(quán)力和有效的方法執(zhí)行判決。

D5.3 建立破產(chǎn)法理論體系。法院（特別是高等級(jí)法院）應(yīng)通過持續(xù)公布重要和新穎的判決，發(fā)展破產(chǎn)法理論體系。判決可通過傳統(tǒng)和電子方式（如可行）公布。

D6 司法體系的完整性

D6.1 法院體系的完整性。法律體系應(yīng)保證法官的任期保障和充足薪酬、司法官員的個(gè)人安全和法院建筑物的安全。法院的運(yùn)作和決定應(yīng)基于嚴(yán)格的規(guī)則、規(guī)范，以避免腐敗和不正當(dāng)影響力。

D6.2.利益沖突和偏見。法院必須排除利益沖突、偏見以及司法倫理、客觀和中立的缺失。

D6.3 完整性和參與方。參與法院程序的主體必須遵守任何旨在避免欺詐、其他非法行為、濫用破產(chǎn)和債權(quán)人權(quán)利法律制度行為的規(guī)則和法院命令。另外，必須賦予法院適當(dāng)權(quán)力，以強(qiáng)制執(zhí)行其做出的命令，處置在法院程序中當(dāng)事人或其他出庭人的任何欠妥或非法行為。

D7 監(jiān)管或監(jiān)督機(jī)構(gòu)的地位

負(fù)責(zé)監(jiān)管或者監(jiān)督破產(chǎn)代表人的機(jī)構(gòu)應(yīng)：

獨(dú)立于單一（利益相關(guān)方）的代表人；

設(shè)立符合立法要求與公眾對(duì)于公正、中立、透明和可追責(zé)性期待的標(biāo)準(zhǔn)；

擁有適當(dāng)?shù)臋?quán)力和資源，以有效地發(fā)揮功能、履行職責(zé)。

D8 破產(chǎn)代表人的職權(quán)和完整性

法律制度要確保：

針對(duì)破產(chǎn)代表人的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)客觀、規(guī)定清晰，并為公眾知曉；

破產(chǎn)代表人有能力完成他們被指派的工作、行使被賦予的權(quán)力；

破產(chǎn)代表人履職要誠信、中立、獨(dú)立；

破產(chǎn)代表行使公司管理權(quán)力的，要承擔(dān)與董事會(huì)董事和高管同一標(biāo)準(zhǔn)的責(zé)任；涉及能力不足、疏失、詐欺或其他不當(dāng)行為者，應(yīng)被撤職。〔14〕參見準(zhǔn)則 B2。