游 濤*

我國刑事訴訟制度以“偵查中心”為主要特征并長期受到詬病。隨著中央提出部署，兩高三部相繼出臺規(guī)范性文件，以審判為中心的訴訟制度改革逐步在我國鋪展開來。這項改革，切中了“偵查中心”訴訟制度的要害，契合了訴訟制度發(fā)展方向，理應久久為功，持續(xù)推進。

但是，幾乎在同時期，在少年司法領(lǐng)域卻出現(xiàn)了構(gòu)建“以檢察為中心”的少年司法制度的論調(diào)，〔1〕王耀世、侯東亮：《未成年人刑事案件社會·司法模式研究》，中國檢察出版社2015年版，第 120頁。這不得不讓人警惕和反思。推進以審判為中心的訴訟制度改革，是法學界和司法實務部門基于審判中心主義經(jīng)年累月努力取得的巨大成果，這項改革，對于促進我國刑事訴訟制度科學發(fā)展，實現(xiàn)人權(quán)保障和司法公正意義重大。但就在這項改革初創(chuàng)之期，便出現(xiàn)“以檢察為中心”的聲音，這顯得很不合時宜?？赡苡杏^點認為，構(gòu)建“以檢察為中心”的少年司法制度，符合我國少年司法制度發(fā)展現(xiàn)狀，而且少年司法制度應該獨立于成人司法制度，不必以成人司法制度的改革方向來要求少年司法制度。但是，發(fā)展現(xiàn)狀不等于發(fā)展方向。雖然學者們多年來一直在呼吁推動獨立于成人司法的少年司法制度，也取得了一些成果，但是目前少年司法制度依然從屬于成人司法制度，這一點短期內(nèi)難以改變，以審判為中心的訴訟制度改革方向，當然也是少年司法制度的改革方向。而且實際上，以審判為中心的訴訟制度也更加符合少年司法的發(fā)展需求，也系國際上少年司法的發(fā)展潮流，更應當也更有可能在少年司法領(lǐng)域得以實現(xiàn)。因此，即便是出于獨立發(fā)展需要，也應當努力構(gòu)建以審判為中心的少年司法制度。

少年司法領(lǐng)域出現(xiàn)構(gòu)建“以檢察為中心”的少年司法制度改革的論調(diào)，說明少年司法領(lǐng)域?qū)τ谝詫徟袨橹行牡脑V訟制度改革的認識還不夠深入、不夠全面。目前，未成年人保護法和預防未成年人犯罪法均已納入立法修改議程，緊緊抓住立法完善的時機，構(gòu)建以審判為中心的少年司法制度，功在當代，利在千秋。為避免立法完善和司法改革偏離方向，還需要就如何構(gòu)建以審判為中心的少年司法制度，進一步理清思路，統(tǒng)一思想，找準改革和發(fā)展的方向和路徑。

一、以審判為中心的訴訟制度的根本特征

以“審判中心主義”理論為基礎(chǔ)，英美法系、大陸法系等域外法律實踐形成的刑事訴訟制度基本特點主要包括兩個方面，一是由審判機關(guān)對偵查行為、公訴活動進行司法授權(quán)或司法審查，二是貫徹直接言詞原則。〔2〕主要特點參考陳瑞華：《刑事訴訟的前沿問題》，中國人民大學出版社2000年版，第225—235頁。兩高三部制定的《關(guān)于推進以審判為中心的刑事訴訟改革的意見》等相關(guān)文件，則重申了公檢法三機關(guān)分工負責、互相配合、互相制約的關(guān)系；明確了證據(jù)裁判原則；要求建立健全證據(jù)收集指引；探索建立重大案件偵查終結(jié)前對訊問合法性進行核查制度；要求偵查機關(guān)應當依法核實辯方在偵查終結(jié)前提出的無罪或者罪輕的意見；要求完善補充偵查制度、公訴機制、不起訴制度、庭前會議程序；要求規(guī)范撤回起訴的條件和程序；要求規(guī)范法庭調(diào)查程序；要求完善證人、鑒定人、偵查人員出庭作證制度、法庭辯論制度，當庭宣判制度，嚴格依法裁判，完善檢察院對偵查活動和刑事審判活動的監(jiān)督機制；要求健全當事人、辯護人和其他訴訟參與人的權(quán)利保障制度；維護庭審秩序；要求建立法律援助值班律師制度，推進案件繁簡分流，優(yōu)化司法資源配置。

比較而言，司法改革方案與理論界的期待還是存在很大的差距，差距的實質(zhì)是“審判不能在偵查、起訴階段對偵查及公訴活動進行有效制約”，主要表現(xiàn)為：（1）公安機關(guān)對于長時間限制或者剝奪公民自由以及其他基本權(quán)益依然具有絕對的決定權(quán)。（2）檢察機關(guān)同時承擔著不受制約的部分偵查權(quán)、逮捕決定權(quán)、法律監(jiān)督權(quán)和公訴權(quán)等相互矛盾的職能。（3）審判機關(guān)在審判前依然無權(quán)對偵查和公訴活動開展司法授權(quán)和司法審查。（4）辯方訴訟權(quán)利和被害人訴訟權(quán)利依然不足。（5）直接言詞原則在審判實踐中依然無法實現(xiàn)。

原最高法院常務副院長沈德詠曾撰文指出，推進以審判為中心的訴訟制度改革，近景目標是要實現(xiàn)法院審判以庭審為中心，中景目標是要實現(xiàn)審判對偵查及公訴活動的有效制約?！?〕沈德詠：《推進以審判為中心的訴訟制度改革》，載《中國法學》2015年第3期。目前的司法改革文件，的確也多是圍繞近景目標展開，主要內(nèi)容為改革審判方式，統(tǒng)一刑事司法標準。但綜觀域外法律實踐，以審判為中心的訴訟制度的特征，更本質(zhì)的其實是上述中景目標，即“審判對偵查及公訴活動的有效制約”。其核心內(nèi)容表現(xiàn)為：

（一）偵查受到審判制約

無論是在英美法系還是在大陸法系，對犯罪嫌疑人采取強制措施或扣押、搜查、秘密偵查等，都需要獲得法官的批準，這幾乎是域外世界各地的通行做法。比如英美等國家實行“逮捕前置主義”，由法官做出羈押或釋放的決定。近期華為CFO孟晚舟被加拿大警方拘押即是由美國法官簽發(fā)的命令，而保釋也是由加拿大法官作出的決定。在德國，只有法官有權(quán)決定剝奪公民人身自由，如果警察出于偵查需先行采取了羈押措施，也必須立即向法官提出剝奪公民自由的請求，否則羈押措施在第二日必須結(jié)束。〔4〕劉計劃：《刑事訴訟法總則檢討——基于以審判為中心的分析》，載《政法論壇》2016年第6期。另外，扣押、數(shù)據(jù)的比對和傳送、派遣臥底偵查員的命令只能由法官發(fā)布。〔5〕[德]《德國刑事訴訟法典》，宗玉琨譯注，知識產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第81頁。日本、法國、俄羅斯等國家也有相似的制度安排。我國臺灣地區(qū)1997年12月19日修正“刑事訴訟法”，大幅修改“被告人之羈押”條款，其中最主要的變革，即是將偵查中有關(guān)羈押決定權(quán)由檢察官變更為法官?！?〕劉計劃：《逮捕審查的中國模式及其改革》，載《法學研究》2012年第2期。

（二）公訴受到審判制約

在英國，對于檢察機關(guān)提起控訴的案件，必須經(jīng)過治安法官的預審審理，才能決定案件是否能進入正式審判程序；如果認為證據(jù)不足，則作出不起訴決定。在美國，聯(lián)邦和十九個州的法院實行大陪審團審查起訴制度。〔7〕閆秀鎖、傅國：《困境與突破：以審判為中心訴訟制度的未竟課題》，載《天津法學》2016年第1期。震驚世界的章瑩穎被綁架失蹤案正式起訴，就是由大陪審團作出的決定。大陪審團通常由23名公民組成，在大陪審團面前，檢方要展示已經(jīng)掌握的證據(jù)，最后由大陪審團決定是否要對嫌疑犯提起正式起訴。如果大陪審團決定不起訴，那還可以進行一次預審。預審是由檢察官向法庭提出已經(jīng)掌握的證據(jù)，要求法官據(jù)此決定檢察官有足夠的證據(jù)證明可以提出正式起訴。預審由法官主持，被告人和辯護律師可以參加并對證據(jù)進行質(zhì)疑。在德國，當檢察官提起公訴后，法官要對全部卷宗進行實體性審查，如果認為起訴證據(jù)充分可以進入審判程序，則裁定開始審理案件；“如果認為不存在需要維護的公共利益，則征得檢察官同意后有權(quán)撤銷案件”；〔8〕蘇敏華：《國際刑事法院預審分庭職權(quán)探微》，載《云南社會科學》2016年第6期。如果認為被告人沒有足夠的犯罪嫌疑時，可以拒絕受理案件。〔9〕[德]克勞思·羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第378頁。在意大利，由預審法官審查有無充分的理由將被告人移送法院審判，如果法官認為應當移送法院審判，則作出提交審判令，如果認為不應當提交審判則作出不追訴判決?！?0〕李昌林：《論對公訴的司法審查》，載《西南民族大學學報》（人文社科版）2007年第1期。在法國，二級預審法官具有對起訴程序合法性和證據(jù)進行審查的權(quán)力，可以對罪證不足的案件決定不予追訴。在荷蘭，預審法官負責對起訴的合法性進行審查，可以決定是否受理案件，具有退回補充偵查的權(quán)利?！?1〕阮丹生：《關(guān)于建立我國刑事預審制度的設想》，載《法學評論》2003年第4期。可見，公訴權(quán)一定程度上受制于審判權(quán)，這在兩大法系均具有廣泛性。

（三）控辯審三造這一司法審查形式貫穿于偵查、公訴過程

在偵查過程中，比如英美等國家警察、檢察機關(guān)逮捕被追訴人后，由法官采用聽審程序進行審查，聽取控辯雙方的意見，再做出是否繼續(xù)羈押的決定。加拿大對孟晚舟開展的保釋聽證會就是這種形式。對于法官簽發(fā)的羈押令，美國聯(lián)邦系統(tǒng)的法律還規(guī)定可以申請復議或者上訴?！?2〕成凱：《論我國刑事訴訟審前司法審查機制的構(gòu)建》，載《河北大學學報（哲學社會科學版）》2004年第3期。而在英國，被追訴人可以通過“人身保護令之訴”向法院提起釋放動議?！?3〕前引〔12〕，成凱文。又如法國，對質(zhì)辯論是法官主持審查決定審前羈押的必經(jīng)程序，檢察官和犯罪嫌疑人對于羈押裁定都可以向上訴法院預審法庭提出上訴?！?4〕劉新群、姜曉妍、劉立紅：《羈押必要性審查的幾個問題》，載《中國律師》2014年第7期。再如日本，羈押嫌疑人或被告人前應當告知被指控的案件，并聽取嫌疑人或被告人有關(guān)案件的陳述，并提供了“抗告”或“準抗告”兩條救濟程序?！?5〕前引〔12〕，成凱文。控辯審三造這一司法審查形式同樣體現(xiàn)在審判制約公訴的過程中。英國的治安法官預審制度和美國預審制度自不必說。又如法國，預審以庭審的形式進行，檢察人員和辯護律師都要出庭發(fā)表意見，對證據(jù)展開質(zhì)證，被告人也可以出庭；經(jīng)審查，如果認為犯罪事實不成立或被告人不構(gòu)成犯罪，則宣布終止訴訟；如果認為某個訴訟行為違法，可以宣布該項行為無效或以后的訴訟行為無效，并且繼續(xù)偵查?！?6〕前引〔12〕，成凱文。

“審判對偵查及公訴活動的有效制約”作為以審判為中心的訴訟制度的實現(xiàn)方式，是國際通行的訴訟準則?！豆駲?quán)利和政治權(quán)利國際公約》規(guī)定：“任何因逮捕或拘禁被剝奪自由的人，有資格向法庭提起公訴，以便法庭能不拖延地決定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法時命令予以釋放?！薄?7〕任寰：《關(guān)于在我國刑事訴訟中建立司法審查制度的構(gòu)想》，載《法學》2000年第2期?！侗Ｗo所有遭受任何形式羈押或監(jiān)禁人的原則》重申了上述內(nèi)容。

二、“審判中心主義”在域外少年司法領(lǐng)域取得的發(fā)展

在沒有特別的未成年人刑事訴訟法的國家和地區(qū)，前文所述“審判對偵查及公訴活動的有效制約”的相關(guān)制度，當然同等適用于少年司法。而根據(jù)未成年人的特殊性，遵循兒童利益最大化這一基本理念，審判中心主義還另外發(fā)展出一些特別制度。例如美國未成年人刑事審判中，已有近四分之一的州立法賦予未成年人對陪審團審判的選擇權(quán)?！?8〕宋冰：《美國與德國的司法制度及司法程序》，中國政法大學出版社1999年版，第334頁。綜觀世界各國和地區(qū)，審判中心主義已經(jīng)成為少年司法制度發(fā)展的主要方向。

（一）少年審判是整個少年司法制度發(fā)展的帶動者

從少年司法發(fā)展史來看，正是1899年美國伊利諾伊州建立了世界上第一個少年法院，才宣告了少年司法制度的誕生，才真正以國家制度的形式確立了未成年人的特殊地位。美國的少年警務制度和少年檢察制度也是在少年法院運動和少年司法發(fā)展過程中逐步建立起來的。這一歷史進程，在我國也有相似的演進。我國少年司法制度的建立和發(fā)展，也一直是以少年審判機構(gòu)專門化改革為先導。1984年，正是上海市長寧區(qū)法院建立起我國第一個專門審理未成年人刑事案件的合議庭，中國少年司法制度才從此邁出了具有里程碑意義的重要一步。從此，全國法院少年法庭遍地開花，并帶動刑事訴訟領(lǐng)域偵查、檢察、羈押、管教等制度的變革，帶動少年檢察、少年公安、少年司法行政等相關(guān)機構(gòu)專門化改革，帶動了“政法一條龍”和“社會一條龍”的發(fā)展。

（二）法治發(fā)達國家的少年法院居于少年司法體系中心，少年審判機構(gòu)主導整個少年司法流程

以日本為例，日本處理非行少年程序分為“保護程序”和“刑事程序”，前者適用于少年保護案件，后者適用于少年刑事案件。但是，對于所有非行少年案件，都采取所謂的“全部案件移送主義”原則，即所有非行少年案件都必須首先移送到家庭法院，由家庭法院主導非行少年案件程序，包括社會調(diào)查、審判和逆送檢察官。其中審判包括不開始決定、不處分決定、移送兒童福祉機關(guān)決定、移送檢察官決定、保護處分決定，涵蓋了所有對少年可能做出的處理結(jié)果。即使是逆送檢察官，最終也是由法院進行審判，只是將“犯罪少年”案件轉(zhuǎn)入少年刑事司法體系，適用成人刑事程序?！?9〕張凌、于秀峰：《日本刑事訴訟法律總覽》，人民法院出版社2017年版，第559—560頁。美國也有類似的司法棄權(quán)制度。

（三）法院管轄范圍較大，涵蓋未成年人各類不良行為

例如上述日本需要交付審判的少年保護案件，就不僅包括實施了犯罪的少年，還包括未滿14周歲的觸犯刑罰令的少年，以及有下列事由，根據(jù)其性格或者環(huán)境判斷，將來有可能實施犯罪或者實施觸犯刑罰令的行為的少年：（1）有不服從保護人正當監(jiān)督的惡習的；（2）沒有正當理由離家出走的；（3）與有犯罪傾向的人、不道德的人交往，或者出入不良場所的；（4）有實施損害自己或者他人品格行為的惡習的。我國臺灣地區(qū)少年法院受案范圍與其類似。

（四）審判針對未成年人的偵查行為擁有更大制約權(quán)

2004年9月12日至19日在北京召開的第十七屆國際刑法大會通過的《國內(nèi)法與國際法原則下的未成年人刑事責任決議》代表了當今世界關(guān)于未成年人刑事責任發(fā)展趨勢的展望?！稕Q議》第12條要求，“審前羈押的決定應該由司法機關(guān)作出，必須具有法定的理由，并且作出審前羈押決定之前必須經(jīng)過審理”?！?0〕張鴻?。骸段闯赡耆藢徢熬辛羝c議》，載《比較法研究》2012年第6期。這一點在世界上大多數(shù)國家和地區(qū)的立法中均有體現(xiàn)。比如在美國，若未舉行聽證而對未成年人審前拘留，將違反聯(lián)邦憲法第十四修正案的相關(guān)規(guī)定?！?1〕張鴻?。骸渡倌晁痉ㄍㄕ摗?，人民出版社2011年版，第357頁。為了加大對未成年人的保護力度，一些國家和地區(qū)還增加了聽證程序中未成年人的一些訴訟權(quán)利。比如在美國，法院允許父母或監(jiān)護人為問題少年進行辯護?！?2〕Marsh,Toni,Juvenile Law(2007),Clifton Park,NY:West Legal Studies.pp.71-72.

（五）審判針對未成年人的公訴權(quán)擁有較強的制約權(quán)

從前文關(guān)于美國、日本等國家少年或家庭法院主導少年案件程序、介入訴訟分流便可窺見審判對公訴的制約。這一點在我國臺灣地區(qū)也表現(xiàn)明顯。在臺灣地區(qū)，依照“少年事件處理法”，檢察官受理少年刑事案件，需要先經(jīng)過少年法院審查后才能開始偵查。檢察官依偵查之結(jié)果，對于少年犯最重五年以下有期徒刑之罪，認為采用受保護處分更適當?shù)?，應該移送少年法院依少年保護事件審理?！?3〕呂天奇：《比較法視野下的暫緩起訴制度研究——以德國、日本和我國臺灣地區(qū)的立法為范本》，載《社會科學研究》2011年第1期。但是如果再經(jīng)少年法院裁定移送檢察院處理，檢察官就不能再作出不起訴處分而移送少年法院依少年保護事件審理。

三、我國少年司法制度的發(fā)展與“審判中心主義”背道而馳

目前，以審判為中心的訴訟制度改革的中景目標還未開啟，審判還無法對偵查和公訴進行有效制約，少年刑事司法制度從屬于刑事訴訟制度，刑事訴訟領(lǐng)域的“偵查中心”弊端自然全面表現(xiàn)在少年司法領(lǐng)域。同時，近些年來，隨著少年檢察的發(fā)展，在少年司法領(lǐng)域出現(xiàn)“以檢察為中心”的論調(diào)，反映出我國少年司法制度進一步遠離“審判中心主義”的現(xiàn)狀。

（一）審判不能制約偵查導致庭審中心改革無法完成

在我國刑事訴訟制度中，“審判不能在偵查、起訴階段對偵查及公訴活動進行有效制約”這一制度缺陷，會導致以審判為中心訴訟制度改革之近景目標——庭審中心，難以實現(xiàn)。這屬于少年刑事司法與成人刑事司法制度的共性問題。

1.證據(jù)裁判原則難以實現(xiàn)

“以庭審為中心”強調(diào)的是案件證據(jù)確定、事實查明、法律適用等定罪量刑的前提和基礎(chǔ)均要通過庭審來解決，強調(diào)的是實現(xiàn)庭審實質(zhì)化。如果要實現(xiàn)庭審中心，實現(xiàn)庭審實質(zhì)化，就必須貫徹證據(jù)裁判原則，其中非法證據(jù)排除和直接言詞原則至為關(guān)鍵。但是，迄今為止，在司法實踐中，審判機關(guān)排除非法證據(jù)的可能性依然非常小，證人出庭作證的比例依然非常低，效果依然非常差。其原因是什么？一是喪失了查實證據(jù)的時機，二是忽視了辯方的權(quán)利，但歸根結(jié)底是審判對偵查不具有足夠的制約力。在現(xiàn)有的訴訟模式下，審判機關(guān)只有在案件起訴到法院后的庭前會議或庭審過程中，才有可能了解到辯方關(guān)于證據(jù)問題的異議，而此時距離證據(jù)出現(xiàn)問題往往已經(jīng)過去了很長時間，對證據(jù)問題的調(diào)查已經(jīng)變得非常困難。比如刑訊逼供問題，此時被告人的傷情大多已經(jīng)痊愈，同監(jiān)室可以作證的人員可能早已離開看守所，羈押場所的錄像恐怕早已被刪除。失去了這些關(guān)鍵性證據(jù)，如何證明刑訊逼供的存在？再比如被害人陳述或證人證言，在庭審階段，被害人或證人一般早已離開審判地而不愿返回作證，即使愿意出庭作證，被害人或證人對案件事實記憶可能已經(jīng)模糊或者出現(xiàn)了偏差。如果審判機關(guān)能夠從偵查一開始便可以聽取辯方意見，對拘留、逮捕、扣押、搜查等偵查行為開展司法審查，那么刑訊逼供等非法取證問題就能被及時發(fā)現(xiàn)，被害人陳述和證人證言較易被固定。實踐中，偵查人員比較聽從公安法制部門和檢察逮捕部門關(guān)于調(diào)查取證的要求，這主要是因為這兩個部門決定著偵查是否能夠終結(jié)、羈押措施是否能夠得到支持。相反，偵查員或公訴人對于審判機關(guān)提出的調(diào)查核實證據(jù)或補充證據(jù)的要求經(jīng)常不予理睬，警察極少配合出庭作證，審判階段的證據(jù)完善工作常常難以開展。這主要就是因為審判機關(guān)缺乏足以制約偵查和公訴的權(quán)力。證據(jù)問題的發(fā)現(xiàn)、彌補、認證等工作都完成不了，如何貫徹落實證據(jù)裁判原則，庭審實質(zhì)化怎么可能實現(xiàn)？審判機關(guān)沒有權(quán)力就沒有威嚴，就得不到尊重，其結(jié)果當然是審判圍繞偵查、公訴起轉(zhuǎn)，而非偵查、公訴按照裁判的要求和標準收集、固定、審查、運用證據(jù)。審判機關(guān)只有對偵查和公訴具有了制約力，庭審實質(zhì)化才可能實現(xiàn)，庭審中心才可能實現(xiàn)。

2.辯護職能難以充分行使

審判機關(guān)不能介入偵查、公訴階段進行司法審查，嚴重限制著辯護職能的發(fā)揮?？剞q審三造訴訟模式，是審判機關(guān)進行司法審查的基本形式。眾所周知，檢察機關(guān)和公安機關(guān)行使的均為追訴職能，順利完成指控是檢察機關(guān)的首要工作。但是檢察機關(guān)同時身兼法律監(jiān)督職能，辯方關(guān)于刑訊逼供等意見在起訴前只能向檢察機關(guān)提出。這便形成了檢察機關(guān)自我監(jiān)督的弊端，特別是在捕訴合一后，在逮捕部門和起訴部門不可能自我否定，也很難出現(xiàn)不同意見的情況下，這種監(jiān)督將變得更加難以實現(xiàn)。讓身為追訴機關(guān)的檢察院接受辯方異議，實屬勉為其難，實踐中的發(fā)生幾率也微乎其微。只有審判權(quán)才具有唯一的中立性，只有審判機關(guān)介入偵查、起訴階段進行司法審查，才可能讓辯方意見得到重視，辯護職能才可能得以充分發(fā)揮，冤假錯案才可能被及時發(fā)現(xiàn)和避免。辯護職能被忽視是“偵查中心”訴訟制度的痼疾，至今仍在阻滯著以審判中心的訴訟制度的形成。以檢察長列席審判委員會的制度為例，名義上是行使對法院的法律監(jiān)督職能，實則為發(fā)表控方意見，影響審判委員會的決定，而辯護方則沒有同等的表達機會，這就不是以審判為中心，更非以庭審為中心。

3.裁判結(jié)果受制于控方羈押決定權(quán)

司法實踐中存在這樣一些現(xiàn)象：取保候?qū)彽谋桓嫒送ǔ１慌刑幘徯?；犯罪或量刑情?jié)較輕的被告人一般被羈押多長時間就被判處多長時間的刑罰；一些可判可不判的案件最終被做有罪判決。這些有違審判職能的現(xiàn)象，大多是審判機關(guān)不得已而為之。審前羈押時間長短是由偵查和公訴機關(guān)的工作效率和案件疑難程度決定的，羈押時間過長時，審判機關(guān)不可能裁判一個短于羈押時間的刑罰結(jié)果，否則就會產(chǎn)生國家賠償問題。可判可不判的案件最終被判決有罪也是同樣的原因。羈押審查不由法院作出，審判結(jié)果又受制于羈押結(jié)果，其實質(zhì)便是審判權(quán)受制于偵查權(quán)、檢察權(quán)。這種情況是嚴重的司法不公，是以偵查為中心訴訟制度的典型后果，繼續(xù)這種狀態(tài)，以審判為中心的訴訟制度不可能實現(xiàn)。

（二）未成年人附條件不起訴制度進一步蝕奪了審判權(quán)

2012年修訂的《刑事訴訟法》第271條在我國確立了對未成年犯罪嫌疑人的附條件不起訴制度。附條件不起訴制度實際上是將原來一部分符合起訴條件而應當起訴到法院進行審判的未成年人犯罪案件，規(guī)定由檢察機關(guān)根據(jù)情況決定起訴或不起訴。附條件不起訴在決定過程中，必然涉及對以下因素的認定：案件證據(jù)、事實、罪與非罪、此罪與彼罪、刑罰量等。這些對定罪量刑的實質(zhì)性裁判，原本均屬于法院的審判事項，根據(jù)附條件不起訴制度，全部交給了檢察院行使。而且對象為“可能判處一年有期徒刑以下刑罰”。“可能”二字，說明刑罰量的判斷相當于裁判宣告刑，也就是說法定刑在三年以上的諸如搶劫、強奸、故意傷害致人重傷等嚴重暴力犯罪的犯罪嫌疑人也可能適用附條件不起訴。不起訴就意味著無罪，是罪與非罪的天壤分野。附條件不起訴的決定也意味著對犯罪事實和罪名預設的認定，即便現(xiàn)有規(guī)定賦予了犯罪嫌疑人及其法定代理人對附條件不起訴決定的異議權(quán)，但是刑事訴訟法又規(guī)定，只要犯罪嫌疑人及其法定代理人提出異議，檢察院就應當提起公訴。在這種制度設計下，犯罪嫌疑人及其法定代理人又怎么可能愿意冒被定罪量刑的風險呢？這又為犯罪嫌疑人被迫認罪悔罪留下了制度空間?？梢?，檢察院在附條件不起訴制度下，享有著巨大的自由裁判權(quán)，而這一公訴權(quán)直接剝離于審判權(quán)。

同時，檢察院在處理附條件不起訴案件時，帶有顯著的行政色彩，實際上讓檢察權(quán)異化為行政權(quán)。雖然在作出附條件不起訴決定前，要求檢察院設置聽證程序來聽取各方意見，但是根據(jù)刑事訴訟法相關(guān)司法解釋規(guī)定，公訴人關(guān)于適用附條件不起訴的審查意見，經(jīng)過部門審核后要由檢察長或者檢察委員會決定?？梢?，是否作出附條件不起訴，最終決定權(quán)是檢察長或檢察委員會，而非聽證程序的主持者或參與者，這體現(xiàn)出了濃厚的行政長官意志。而且，在考察結(jié)束后，如何判斷未成年人是否違反了相關(guān)考核期間的要求，是在沒有聽證程序的前提下由檢察機關(guān)直接作出起訴或不起訴決定。另外，根據(jù)規(guī)定，也是由檢察院負責對附條件不起訴犯罪嫌疑人完成監(jiān)督考核。可見檢察機關(guān)既是決定者，又是監(jiān)督者，同時也是執(zhí)行者，集追訴、社會調(diào)查、裁斷、執(zhí)行四重職能于一身。這種權(quán)力過度集中的制度設計，不僅存在侵犯未成年人人權(quán)的危險，還陷入了一個刑事司法職權(quán)配置上的死角。〔24〕陳曉宇：《沖突與平衡：論未成年人附條件不起訴制度》，載《中國刑事法雜志》2012年第12期。

（三）少年法庭發(fā)展萎縮，嚴重限制了以審判為中心的少年司法制度的發(fā)展

以審判為中心的少年司法制度的發(fā)展，必然要以少年審判機構(gòu)專門化、法官職業(yè)化、審判專業(yè)化為基礎(chǔ)。傳統(tǒng)上，少年審判是以未成年人犯罪案件審判為主。但是近年來，隨著未成年人犯罪案件數(shù)持續(xù)下降，少年審判陷入“工作做得越好‘生存空間’反而越小”的窘境。特別是在內(nèi)設機構(gòu)改革的大背景下，這一問題更加突出，絕大多數(shù)少年法庭已經(jīng)或者即將面臨被撤并的命運。據(jù)統(tǒng)計，2014年全國法院共設置2253個少年法庭，其中合議庭1246個，少年刑事審判庭405個，綜合審判庭602個，法官7200余名；而截至2018年10月，少年法庭已縮減至1691個，其中合議庭658個，少年刑事審判庭526個，綜合審判庭507個，法官3900余名。少年法庭總數(shù)下降25%，法官人數(shù)下降46%。目前，隨著內(nèi)設機構(gòu)改革的全面開展，這一數(shù)量還在急劇下降。同時，少年審判還存在發(fā)展方向不明的問題。長期以來，由于對少年審判的職能定位不是很清晰，少年法庭的受案范圍一直不統(tǒng)一，如何協(xié)調(diào)與傳統(tǒng)刑事、民事、行政審判的關(guān)系，始終是困擾少年審判建設發(fā)展的難題。最初，少年法庭只審理未成年人犯罪案件。2006年開展少年綜合審判庭試點改革后，一些試點法院的少年法庭將涉少民事、行政案件亦納入受案范圍。這本是適應少年審判特點、符合少年審判規(guī)律的改革，但在歷經(jīng)十多年試點后，似乎已處于不了了之的狀態(tài)。2016年開始的家事審判改革試點以來，有的少年綜合審判庭改革受到家事審判改革的沖擊；有的家事審判庭實際是“借少年法庭的殼上市”；有的少年法庭并入家事審判庭后，由于未對人員和案件做相對分離的管理，導致少年審判的特色工作難以開展，進一步擠壓了少年法庭的生存空間。另外，少年審判組織體系也不健全。在最高法院層面，研究室（少年辦）、刑一庭、民一庭等部門實際都開展了少年審判的對下指導等工作。在高級法院層面，只有4個設立了未成年人案件審判庭，其余少年法庭工作指導機構(gòu)部分設在研究室，部分設在刑庭。在中、基層法院層面，有的設立了少年法庭，有的至今未設或者設置后又撤并；設置少年法庭的，有的是合議庭模式，有的是少年刑事審判庭模式，有的是綜合審判庭模式等等，各自的職能定位、受案范圍有很大差異。未能形成上下統(tǒng)一的組織體系，給統(tǒng)一對下指導、統(tǒng)一審判管理、統(tǒng)一對外協(xié)作等都帶來了障礙。少年審判機構(gòu)專門化、法官職業(yè)化、審判專業(yè)化是少年司法發(fā)展的方向和路徑，離開了少年法庭的發(fā)展，所謂的構(gòu)建以審判為中心的少年司法制度只能是無米之炊，沒有任何可能性。

（四）審判權(quán)遠離未成年人不良行為和嚴重不良行為，令少年司法無法發(fā)揮應有功能

2018年底發(fā)生的12歲少年弒母案令國人唏噓不已，近些年來這種案件并不少見，還曾經(jīng)一度讓“降低刑事責任年齡”甚囂塵上。在我國，根據(jù)法律規(guī)定，對所有未成年人實施的一般不良行為，由未成年人的父母或者其他監(jiān)護人和學校予以教育，司法機關(guān)不介入；對未成年人實施的嚴重不良行為，除了由父母或者其他監(jiān)護人和學校嚴加管教外，除非應當負刑事責任的，規(guī)定可以送工讀學校，或由公安機關(guān)責令管教、治安處罰，或收容教養(yǎng)，司法機關(guān)也不介入。從限制或剝奪人身自由的程度來看，收容教養(yǎng)是僅次于刑事責任的法律責任形式，但是收容教養(yǎng)的適用條件是“在必要的時候”，而何謂“必要的時候”，法律沒有具體的規(guī)定，這就難免在實踐中導致公安機關(guān)自由裁量權(quán)過大，甚至濫用職權(quán)現(xiàn)象的發(fā)生。目前，由于收容教養(yǎng)制度缺乏適用程序，缺乏配套的法律、法規(guī)，沒有執(zhí)行場所，實踐中已經(jīng)極少適用了。送工讀學校雖然是另一種矯治和教育形式，但并非一種法律責任，法律規(guī)定應當由其父母或者其他監(jiān)護人或者原所在學校提出申請，經(jīng)教育行政部門批準。實踐中，由于父母或者其他監(jiān)護人不配合或與學校存在爭議，又缺乏一個具有強制力保障的裁決機關(guān)，送工讀學校在實踐中也已經(jīng)越來越困難。由此，當前我國對低齡未成年人的不良行為或嚴重不良行為的教育矯治或法律懲戒幾乎處于虛置狀態(tài)。問題的出現(xiàn)，很大程度上是我國對此類行為的處理，缺乏一個正當?shù)某绦?、一個權(quán)威的裁判機構(gòu)和相應的執(zhí)行措施造成的。如前所述，在英國、日本、我國臺灣地區(qū)等世界很多國家和地區(qū)，對未成年人不良行為或嚴重不良行為的裁判，都是由審判機關(guān)依據(jù)正當程序來處理的。我國現(xiàn)有法律將法院隔離于此類行為的裁判之外，一方面讓少年司法制度明顯遺漏了一個重要領(lǐng)域，另一方面也讓這部分未成年人難以獲得司法的保護。

除上述四種情形外，我國少年司法制度與“審判中心主義”的背離，還表現(xiàn)在審判工作得不到公安機關(guān)、檢察機關(guān)、司法局、看守所或監(jiān)獄等部門的有力配合，裁決結(jié)果得不到徹底的執(zhí)行等方面。比如取保候?qū)張?zhí)行虛無化，導致無法保證被告人到庭接受審判；逮捕或收押執(zhí)行受阻，導致刑罰得不到執(zhí)行，嚴重損害審判權(quán)威。此外，這種背離還表現(xiàn)在審判權(quán)受到內(nèi)部行政管理制約，導致緩刑判決難、無罪判決少、監(jiān)外執(zhí)行決定缺乏程序規(guī)范等等。所有這些，都嚴重制約著審判職能的實現(xiàn)，嚴重影響到以審判為中心的少年司法制度的構(gòu)建。

四、構(gòu)建以審判為中心的少年司法制度，使審判權(quán)回歸本色

原本屬于審判機關(guān)的裁決事項，卻被分配給偵查機關(guān)或檢察機關(guān)；原本適用正當程序裁決的，卻被行政化處理；法院失去應有的權(quán)力，審判權(quán)不能及時介入司法審查，訴訟程序不能發(fā)揮功效，而權(quán)力又恰恰被賦予給本該接受審查和授權(quán)的對象。所有這些，當然會導致偵查、檢察、行政的權(quán)力大大超越審判權(quán)，審判權(quán)的正當行使必然會嚴重受制于偵查、檢察和行政等權(quán)力，以審判為中心的訴訟制度當然難以形成。司法權(quán)力配置存在的這些問題，是我國以審判為中心的少年司法制度難以構(gòu)建的主要障礙，這根本上還是理念上對審判權(quán)和正當程序的忽視。

要構(gòu)建以審判為中心的少年司法制度，實現(xiàn)以庭審為中心這一近景目標，必須先從實現(xiàn)“審判對偵查及公訴活動的有效制約”這一中景目標開始。讓審判權(quán)回歸本色，讓正當程序得以建構(gòu)。下一步司法改革工作，實應重點解決以下三個方面問題：

（一）將屬于審判權(quán)裁決的事項交由審判機關(guān)裁決

將涉及人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)或人身、財產(chǎn)安全的偵查行為，比如拘留、逮捕，對住宅的勘驗、搜查，對財產(chǎn)的扣押，對通訊的監(jiān)聽等偵查活動，納入審判機關(guān)授權(quán)和審查的范圍。將存在爭議的起訴決定，無論是起訴還是不起訴決定，交由審判機關(guān)來裁決。將變更強制措施、在押判處緩刑、取保判處實刑、改變指控判決、無罪判決、監(jiān)外執(zhí)行決定等等，均交由法官來裁決，杜絕以內(nèi)部行政匯報或法官會議、審判委員會取代合議庭裁判的現(xiàn)象發(fā)生。這些都既是成人刑事司法需要做到，又是少年司法要做到的。此外，于少年司法而言，還需重點解決以下幾個問題：

首先，讓少年法庭介入對未成年人嚴重不良行為的裁判。關(guān)于如何解決未成年人不良行為和嚴重不良行為問題，有專家學者提出“盡快修訂《預防未成年人犯罪法》建立符合中國國情的未成年人罪錯行為分級干預體系”的建議?！?5〕宋英輝、苑寧寧：《完善我國未成年人法律體系研究》，載《國家檢察官學院學報》2017年第4期。也有學者建議建立少年司法與刑事司法二元結(jié)構(gòu)，對因為未達到刑事責任年齡而不予刑事處罰的行為即觸犯刑法行為，適用保護處分程序，交由少年法庭裁判決定?！?6〕姚建龍、孫鑒：《觸法行為干預與二元結(jié)構(gòu)少年司法制度之設計》，載《浙江社會科學》2017年第4期。以上建議實為良方。同時筆者認為，鑒于對人身自由的限制或者對行為人比較嚴重的否定性評價關(guān)系到未成年人健康成長，往往當事人的異議也較多，建議構(gòu)建正當程序予以解決：對于觸犯刑法的未成年人，應該統(tǒng)一由少年法庭審理，由少年法庭裁決是否采取移交工讀學校、收容教養(yǎng)等保護處分措施；對于觸犯治安管理處罰法的未成年人，如果涉及對未成年人人身自由的限制，比如采取拘留或轉(zhuǎn)入專門學校等保護處分措施，也應當交由少年法庭來裁決。

其次，讓少年司法介入困境兒童保護的裁判。進一步完善監(jiān)護權(quán)缺失或行使不當?shù)乃痉ń槿雴栴}，讓監(jiān)護權(quán)的剝奪、轉(zhuǎn)移、變更等民事訴訟程序更加規(guī)范。建立起涉及義務教育階段輟學問題的發(fā)現(xiàn)和行政、司法介入干預機制，及時發(fā)現(xiàn)和系統(tǒng)救助因家庭變故、經(jīng)濟貧窮等原因輟學的未成年人，確保未成年人教育權(quán)的實現(xiàn)。

最后，讓少年司法介入強制性親職教育法律責任的裁判。未成年人犯罪與監(jiān)護人教養(yǎng)失職密切相關(guān)，但由于監(jiān)護人法律責任的立法缺失，實踐中存在“家長有病，孩子吃藥”的錯位。為避免罪錯未成年人再度成為問題家庭的代罪羔羊，應以強制性親職教育追究教養(yǎng)失職監(jiān)護人的法律責任，通過司法干預問題家庭，實現(xiàn)未成年人犯罪預防。強制性親職教育的裁判權(quán)應賦予法官，裁判對象應包括對未成年人不良行為、嚴重不良行為或違法、犯罪負有教養(yǎng)失職之過的監(jiān)護人?！?7〕游濤、張瑩：《以強制性親職教育問責教養(yǎng)失職監(jiān)護人》，載《預防青少年犯罪研究》2015年第1期。

（二）構(gòu)建正當程序，實現(xiàn)以控辯審三造為基本模式的訴訟解決機制

所謂正當程序，一般而言包含兩項基本要求：“一是任何人都不能成為自己案件的法官；二是法官在作出裁判時應充分聽取雙方當事人的意見?！薄?8〕陳瑞華：《程序正義理論》，中國法制出版社2010年版，第13頁。依此要求，在有關(guān)人身自由、財產(chǎn)權(quán)或人身、財產(chǎn)安全等方面的偵查授權(quán)和司法審查過程中，在關(guān)于對起訴決定的司法審查過程中，在有關(guān)變更強制措施、監(jiān)外執(zhí)行等事項的裁決過程中，均應杜絕行政化方式，而應賦予犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、辯護人、被害人及其法定代理人、訴訟代理人提出異議的權(quán)利，讓擺在控辯審三方面前的證據(jù)、事實和控辯雙方的意見說話，由法官做出最終裁判，讓程序來保障公正的實現(xiàn)。此外，少年司法改革還要重點解決以下幾個問題：

首先，對證人證言、被害人陳述等言詞證據(jù)的預審固定。很多學者認為，只有讓證人或被害人出庭陳述事實并接受了質(zhì)詢，才符合直接言詞原則。但在司法實踐中，證人或被害人出庭的難題很難解決。尤其是未成年證人或被害人，為了避免二次傷害，一般還要求盡量避免讓未成年證人或被害人出庭。為了兩全其美，歐洲人權(quán)法院通過實現(xiàn)偵查階段的對質(zhì)權(quán)來解決書面證言的效力問題。歐洲人權(quán)法院認為，傳聞證據(jù)規(guī)則最核心的內(nèi)容應該是實現(xiàn)對質(zhì)權(quán)，而不局限于僅僅在庭審過程中證人或被害人出庭作證來實現(xiàn)直接言詞原則。在偵查階段，只要是在控辯審三方均在場的情況下，讓被告人與證人或被害人對供述、證言進行充分對質(zhì)，在之后的庭審過程中沒有必要再要求證人或被害人出庭作證，其書面證言可以被認定為有效?！?9〕林鈺雄：《共犯證人與對質(zhì)詰問——從歐洲人權(quán)法院裁判看釋字第582號解釋》，載《月旦法學雜志》2005年第4期。歐洲人權(quán)法院的這一主張啟示我們，如果法院可以將庭審形式盡早地架構(gòu)在偵查階段，法官在收集到言詞證據(jù)之后的第一時間就聽取控辯雙方對證人證言或被害人陳述的意見，完成法官主持下的對質(zhì)，便能以正當程序最及時、最完整地固定證人證言或被害人陳述。

其次，對附條件不起訴制度的司法化改造。附條件不起訴制度本身是進步的，但是其弊端也很明顯，即檢察權(quán)剝奪了審判權(quán)。只有將裁判權(quán)還歸法院少年法庭，附條件不起訴制度才可能符合正當程序要求。具體而言，附條件不起訴的訴求可以由未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人、辯護人在審查起訴階段直接向法院提起，由少年法庭組織控辯雙方舉證質(zhì)證和辯論，最后由少年法庭裁決。對于法院決定附條件不起訴的，移交司法矯正部門考察。考察結(jié)束后，再根據(jù)情況，由少年法庭組織聽取控辯雙方意見，由少年法庭最終決定是否起訴。對于少年法庭的兩次裁判結(jié)果，同時賦予控辯雙方上訴權(quán)或抗訴權(quán)。

（三）加強少年法庭專業(yè)化建設

基于對未成年人身心特點區(qū)別于成年人這一基本認知，從滿足人類社會發(fā)展需要出發(fā)，司法必須對未成年人予以特殊保護。由此，少年審判獨有的理念、理論、法律、規(guī)則得以蓬勃發(fā)展，少年審判理論得以獨立于成人審判理論，少年審判規(guī)則得以獨立于成人審判規(guī)則，少年審判設施得以專業(yè)化，少年審判組織得以專門化。少年審判的專業(yè)化建設是構(gòu)建以審判為中心的少年司法制度的基石。少年法庭如果一直屬于普通法院的內(nèi)部庭室，專業(yè)人才的培養(yǎng)就會失去專門的土壤，特別是通過人事交流、任命的方式，少年審判與成人審判的類似性反而會更加強化。具體到少年法庭專業(yè)化建設而言：

首先，要完善機構(gòu)機制，構(gòu)建自上而下統(tǒng)一的組織體系。法院內(nèi)設機構(gòu)改革要充分認識到少年審判機構(gòu)專門化需求，為少年法庭發(fā)展提供更大空間，審判資源要向少年法庭傾斜。最高法院要抓緊研究成立少年法庭或少年家事法庭，整合各部門的少年司法工作。地方各級法院條件具備的應當及時建立專門的少年法庭或少年家事法庭。在一些大中城市，可以采取集中管轄模式，成立少年法院或少年家事法院。

其次，建立相對獨立的審判業(yè)務類別。以未成年人為被告人和被害人的刑事案件，涉及未成年人權(quán)益的民事案件，涉未成年人強制醫(yī)療案件，未成年人減刑、假釋案件以及未成年人行政訴訟案件，均應當納入少年法庭收案范圍?！?0〕顏茂昆：《關(guān)于深化少年法庭改革若干問題的思考》，載《法律適用》2017年第10期。未來，少年法庭還要將大學生犯罪案件、年滿 18 周歲以上的年少青年人犯罪案件、對未成年人嚴重不良行為的裁判、對困境兒童保護的裁判、對教養(yǎng)失職監(jiān)護人的裁判、對附條件不起訴的裁判納入受案范圍。

最后，推動少年審判與家事審判的聯(lián)合發(fā)展。少年法庭的改革路徑要講究策略，懂得借勢而為。目前，家事審判改革正在如火如荼地開展，少年法庭應當抓住家事審判改革的契機。未成年人案件與家事案件在訴訟成因、審判理念和裁判方式上具有共通性，都比較強調(diào)司法能動性，審判的職權(quán)主義色彩較為濃厚，都需要引入社會力量介入糾紛解決或身心觀護，而且少年問題與家庭問題緊密相關(guān)。這些決定了少年審判與家事審判有著共同的工作目標，應當協(xié)同發(fā)展、相互促進、共同提高。世界國家和地區(qū)少年審判和家事審判漸有融合之勢，以亞洲為例，日本在家事裁判所內(nèi)設立青少年部；韓國在家事法院內(nèi)設少年法庭，專門審理青少年違法犯罪案件；澳門在初級法院成立家庭及少年法庭，集中審理少年違法犯罪案件和婚姻家庭類案件；臺灣司法主管部門設立有少年家事廳，高雄少年家事法院則由少年庭與家事庭共同組成?！?1〕胡云騰：《論依法治國背景下少年法庭的改革與發(fā)展——基于域外少年司法制度比較研究》，載《中國青年社會科學》2016年第1期。以上國家和地區(qū)的少年家事審判工作都進行了長期的探索，共同選擇少年家事合并發(fā)展模式，說明這一模式有其科學性和合理性，值得我們在改革中借鑒。但家事審判與少年審判的關(guān)注點和價值取向畢竟存在差異性，如果聯(lián)合，就一定要在少年家事審判庭內(nèi)設立專門審理未成年人案件的綜合審判合議庭。少年審判機構(gòu)專門化改革是少年法庭的改革方向，少年審判與家事審判在同一法庭內(nèi)合而不同的發(fā)展則是少年法庭的改革路徑。在條件成熟時，少年法庭依然會發(fā)展成為獨立的少年法院，抑或與家事審判一起發(fā)展成為少年家事法院。