復(fù)林

手機游戲主播的經(jīng)紀人，推薦少年網(wǎng)紅主播到知名平臺擔(dān)任獨家解說人，之后，解說人被其他平臺高薪挖走，經(jīng)紀人對解說人給出“要么返回平臺，要么賠償425萬”的選項。

2018年5月19日，浙江省杭州市江干區(qū)人民法院作出公開判決，少年網(wǎng)紅將何去何從？

游戲玩家成網(wǎng)紅

杭州市斯炎文化傳媒公司是一家從事演出經(jīng)紀的企業(yè)，2016年年初，該公司剛剛開張，就接下了為觸手TV物色游戲解說人的大單。觸手TV直屬杭州開迅科技公司旗下，是國內(nèi)第一家專注于手機游戲的直播平臺。斯炎傳媒新開張即與知名企業(yè)合作，公司老板非常慎重，四處尋找獵頭延攬人才。2016年2月19日，蘭博人力資源的獵頭帶著章敏，進了斯炎傳媒總經(jīng)理辦公室。

時年16歲的章敏，酷愛網(wǎng)絡(luò)游戲，在他看來，網(wǎng)絡(luò)游戲并非打怪升級這么簡單，更可以開發(fā)智力，提高智商。因而，上初中起，他自學(xué)計算機編程，逐步找到自己的發(fā)展方向，高一下學(xué)期，不顧父母激烈反對，輟學(xué)到杭州學(xué)習(xí)制作游戲視頻。經(jīng)人點撥，選擇了網(wǎng)絡(luò)游戲的攻略師+解說員+教練的路線。為提高水平，他每天花在游戲上的時間均在10個小時左右，隔三岔五更新一兩期視頻。對每一款游戲、每一個人物、每一樣道具、每一處陷阱，能夠迅速找出通關(guān)的方法。2015年12月底，他在網(wǎng)絡(luò)游戲上已有近萬粉絲。

經(jīng)過背景調(diào)查和當(dāng)面試講，章敏的普通話很標(biāo)準，講解流暢清晰，風(fēng)格輕松俏皮，斯炎傳媒立即與他簽下經(jīng)紀合同，推薦給觸手TV試用。試用一個階段后，觸手TV平臺非常滿意，與他正式簽訂《游戲解說獨家簽約協(xié)議書》，該協(xié)議書約定每月酬金為54100元，章敏在觸手TV平臺每月有效直播時間不低于25天或130小時，每日排名不低于20名，未達到當(dāng)月有效直播時間，則合作酬金不予發(fā)放。該協(xié)議為期三年，即從2016年8月29日至2019年8月28日止。協(xié)議期內(nèi)，章敏必須在斯炎傳媒指定的觸手TV游戲平臺擔(dān)任游戲解說，不得在其他游戲平臺任職，若斯炎傳媒?jīng)]有按期支付報酬，按同期銀行利息支付未付報酬的違約金。若章敏違約，則賠付年酬金總金額的3倍或者500萬元人民幣。雙方還于7月28日、9月14日，分別簽訂《游戲解說特別委托協(xié)議》及《補充協(xié)議書》，兩份協(xié)議約定斯炎傳媒提供宣傳推廣機會，如章敏違反《游戲解說獨家簽約協(xié)議書》，均需支付違約金100萬元。之后，斯炎傳媒在“2016ChinaJoy”和“yue球歸來，誰能祖藍”推廣中，把章敏作為力推的主播，線上線下同步宣傳。

根據(jù)章敏從2016年3月至2016年10月的總收入，斯炎傳媒估算，他在觸手TV預(yù)期年酬金不低于75萬元人民幣。然而，隨著章敏知名度和人氣的不斷上升，其他游戲平臺紛至沓來，爭相聘請章敏擔(dān)任游戲解說。2016年10月底，經(jīng)人舉報，斯炎傳媒從網(wǎng)上搜索到一段視頻，與章敏的直播風(fēng)格相似度極高，但視頻僅載有游戲畫面及直播語音，并不能說明就是章敏本人。為防患于未然，避免侵犯合作方觸手TV的權(quán)利，斯炎傳媒老總還是與章敏核實，并作出善意提醒，不承想，卻因此激怒了章敏。2016年11月，他向斯炎傳媒宣布單方終止合同，不再擔(dān)任觸手TV游戲平臺游戲解說。斯炎傳媒不同意解約，并委托律師發(fā)函，通知其繼續(xù)履行協(xié)議，遭到章敏斷然拒絕。

合同效力存爭議

為包裝和推廣章敏，作為經(jīng)紀人的斯炎傳媒投入了一定的人力和物力，結(jié)果卻為競爭對手培養(yǎng)了人才，斯炎傳媒的老總心有不甘，決定走法律程序讓章敏返回觸手TV。

2016年11月4日，該公司向杭州市江干區(qū)人民法院提出了民事訴訟。要求章敏繼續(xù)履行協(xié)議，或者賠償違約金425萬元。斯炎傳媒特別提出，對于違約金的計算，是根據(jù)章敏年收入75萬元的3倍，以及兩份補充協(xié)議書均約定違約金100萬元計算，并請求法院判令章敏承擔(dān)律師費4萬元。

“單憑幾份無效的協(xié)議，你們能奈我何？”對于斯炎傳媒的起訴，章敏似乎早有準備。他提出，簽訂的所有協(xié)議，均在他未滿18周歲前，而協(xié)議標(biāo)的總額高達800余萬元，明顯超出一個未成年人的認知范圍，這樣的簽約行為與其年齡、智力完全不相適應(yīng)。再從協(xié)議的內(nèi)容來看，該協(xié)議系斯炎傳媒提供的格式合同，協(xié)議條款確定的權(quán)利、義務(wù)及雙方違約責(zé)任，明顯有利于斯炎傳媒，如此免除己方責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的格式協(xié)議，是不平等的無效合同。章敏還提出，斯炎傳媒連續(xù)幾個月未按約支付酬金，構(gòu)成根本違約，其有權(quán)單方通知不再履行協(xié)議，且協(xié)議未約定期限，根據(jù)法律規(guī)定，他有權(quán)隨時通知原告不再履行協(xié)議。

在法院開庭時，章敏進一步表明不再繼續(xù)履約的態(tài)度。他認為，由于游戲主播的行為，與人身關(guān)系密切關(guān)聯(lián)，不宜強制，斯炎傳媒的主張不具有現(xiàn)實可能性。“即使法院判我違約的話，違約金也畸高”，要求應(yīng)按斯炎傳媒實際損失予以大幅度降低。對于違約金的組成部分，章敏認為，斯炎傳媒實際發(fā)放的底薪為每月3235.5元，2016年3月至2016年10月，用戶打賞有464500元，平臺排名獎勵154736元。用戶打賞系用戶給主播的贈與，具有不確定性，任何一個平臺主播均可獲得，且自己與平臺已就用戶打賞對半分成，將用戶打賞算入年收入于情于理不合。平臺排名獎勵金額不高且具有不確定性，根據(jù)平臺公布規(guī)則，主播日獎勵超過30元時，未簽約主播只能拿簽約主播的一半獎勵，自己在八個月時間內(nèi)獲得平臺獎勵154736元，即使將該獎勵算入年收入，也只能計算一半即77368元。以此推算，他的全年收入約12萬多元。因此，如果需支付違約金，該違約金應(yīng)以此為基數(shù)計算，且按原告實際損失的30%以下予以調(diào)整。

斯炎傳媒關(guān)于對主播進行包裝推廣的說辭，章敏也不認可。他辯稱，開展的兩項推廣活動，主要是為了提升和擴大觸手TV平臺的影響力，而非推廣主播，即使實質(zhì)上起到了擴大主播知名度的作用，他也并非唯一參加該活動的主播。且根據(jù)協(xié)議的約定，自己全面參與推廣活動，沒有任何違約行為，不應(yīng)承擔(dān)違約金。

網(wǎng)紅賠償損失

2017年5月8日、6月26日及7月4日，江干區(qū)人民法院先后三次調(diào)解及公開庭審，因雙方不能達成和解，法庭梳理了主要的爭議焦點，逐一進行評判。

雙方是否繼續(xù)履行合約？經(jīng)過庭審確認，斯炎傳媒與章敏于2016年9月14日簽訂的《游戲解說獨家簽約協(xié)議書》系雙方當(dāng)事人真實意思表示，結(jié)合雙方于2016年8月29日簽訂的協(xié)議書及章敏提交的觸手手游App端網(wǎng)簽協(xié)議，雙方使用的是同一范本，合同期限為生效之日起三年。

章敏以簽約時尚未年滿18歲為由，主張合同自始無效，繼續(xù)履行合約沒有法律依據(jù)。法院認為，斯炎傳媒經(jīng)章敏授權(quán)，以經(jīng)紀人身份代理其對外事務(wù)，并不違反法律規(guī)定。而章敏作為藝人，簽約時雖未成年，但已具有獨立的判斷和表達意志的能力，且簽訂協(xié)議時已年滿16周歲，能夠以自己的勞動收入作為主要生活來源，故應(yīng)視為其簽訂合同時具備完全民事行為能力。但是，解說協(xié)議書明確約定，章敏以獨家簽約的方式，在斯炎傳媒指定的平臺進行游戲解說，由于合同履行的主體與章敏的特定身份相關(guān)，且合同標(biāo)的為解說行為，不適于強制履行。章敏事實上已離開觸手TV，其在庭審中也明確表示拒絕繼續(xù)擔(dān)任游戲解說，合同目的已無法實現(xiàn)，故法院對斯炎傳媒要求章敏繼續(xù)履行協(xié)議的請求不予支持。

425萬元違約金是否合理？斯炎傳媒提出的425萬元違約金，由年酬金3倍計225萬元及兩次推廣活動約定的200萬元組成。而協(xié)議書確定的年收入，包括正常酬勞、觸手TV獎勵及用戶打賞等收益。協(xié)議書中還載明，若斯炎傳媒違約，僅需按銀行同期借款利息計付違約金，兩者相較顯失公平，存在明顯加重一方責(zé)任的問題。本案中，斯炎傳媒雖無法舉證因章敏跳槽產(chǎn)生的具體損失，但根據(jù)斯炎傳媒提供的付款回單以及觸手TV運營后臺房間薪資記錄顯示，章敏自2016年2月至2016年10月通過觸手TV進行游戲講解共獲得酬金、觸手幣、平臺排名獎勵或活動獎勵三部分收益622471.5元，其中觸手幣兌現(xiàn)共獲得464500元。以此為據(jù)，結(jié)合主播的提現(xiàn)發(fā)放規(guī)則，法院認為直接損失的計算，可按剩余合同期內(nèi)預(yù)期打賞抽成款與支出的固定酬金、排名獎勵間的差額計算。2016年8月至10月，章敏共為平臺獲取586406元的打賞款，其中章敏可分成293203元，扣除斯炎傳媒未發(fā)放酬金部分，可估算出斯炎傳媒協(xié)議未履行期的損失為1011050元。

關(guān)于兩次推廣活動約定計200萬元的違約金的問題。法院認為，用戶打賞金額與平臺知名度、被告?zhèn)€人努力、被告受平臺推廣力度、游戲熱度等多方面相關(guān)。2016年2月至2016年10月期間，章敏獲得用戶打賞款總額約929000元，其基于參加推廣活動積攢的人氣，已體現(xiàn)在增長的用戶打賞金額中。斯炎傳媒通過打賞分成已從中收到反饋，故違約金總額不應(yīng)將此計算在內(nèi)。此外，章敏未提現(xiàn)打賞款108500元，應(yīng)在應(yīng)付違約金中抵扣。

被告應(yīng)否承擔(dān)原告訴訟產(chǎn)生的律師費用？根據(jù)雙方《游戲解說獨家簽約協(xié)議書》的約定，因糾紛產(chǎn)生訴訟，違約方承擔(dān)守約方因此而支付的相關(guān)費用。因為本案，斯炎傳媒支付律師代理費4萬元，應(yīng)由違約方章敏負擔(dān)。

據(jù)此，2018年5月，江干區(qū)人民法院一審判決章敏支付杭州斯炎文化傳媒公司違約金902550元，承擔(dān)原告律師費用4萬元。

（文中原被告為化名）