□ 蘇 力

內(nèi)容提要 規(guī)范司法理論強(qiáng)調(diào)了法律規(guī)則、學(xué)說和教義對(duì)司法的指導(dǎo)和規(guī)范作用。 對(duì)舞劇《紅色娘子軍》案判決的分析則展示，真實(shí)生活中的法官更多是具體制度環(huán)境中具體案件的能動(dòng)者，法律只是法官面對(duì)的社會(huì)制度環(huán)境的一部分，制定法、教義和解釋規(guī)則的恰當(dāng)適用最終都必須通過法官的自我選擇。 尤其在常規(guī)刑事、民事以外的法律領(lǐng)域中，法官有相當(dāng)大的裁量空間甚至選項(xiàng)去追求在他看來最好的卻未必是法律要求的結(jié)果。 這不僅凸顯了法官獨(dú)立裁判的必然，更強(qiáng)調(diào)了法官無可推卸的司法責(zé)任。

一、引論

梁信訴中央芭蕾舞團(tuán)著作權(quán)侵權(quán)糾紛案的司法強(qiáng)制執(zhí)行①，引發(fā)了中芭激烈的反應(yīng)，②我已就該案的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題撰寫過文章，③認(rèn)為此案三級(jí)法院對(duì)舞劇的“作者”的理解，受往昔文本中心的“著作”概念影響太大，不恰當(dāng)保護(hù)了電影文學(xué)劇本作者梁信的所謂劇本著作權(quán)， 未能恰當(dāng)?shù)卦诋a(chǎn)權(quán)制度中理解“作者”的制度功能，因此，定了分未能止?fàn)帲?案結(jié)了， 事未了。 甚至由于判決只解決了2003-2015年間的“違約賠償”問題，而梁信2017年去世， 依據(jù)法院判決， 這一產(chǎn)權(quán)糾紛將持續(xù)到2067年。這一判決迫使最高法院不得不發(fā)出通知，以暫緩一些可能的糾紛和沖突。④

本文轉(zhuǎn)而考察此案中法官的法律適用問題。因?yàn)椋?中芭的反應(yīng)之所以招致眾多媒體和法律人幾乎一致的譴責(zé)，⑤一個(gè)重要前提就是后者假定此案法官是正確適用了法律。本文挑戰(zhàn)這一假定，并將集中分析中芭案一審的判決理由。 僅分析一審判決， 不是因?yàn)槎徍驮賹徟袥Q的理由雄辯或成立，也不是對(duì)于二審和再審理由的尊重，只因?yàn)樗鼈兌贾貜?fù)、維系了一審理由。

本文討論的是一個(gè)具體案件， 但關(guān)注的卻是一系列有關(guān)司法實(shí)踐的理論問題， 特別是法官在司法中對(duì)解釋的選擇， 以及什么因素會(huì)影響甚至決定其選擇。這些分析即便未必可靠，卻也應(yīng)令法學(xué)人重新審視習(xí)以為常的一些斷言或“信仰”。

為便于讀者理解， 我先簡(jiǎn)單概括此案的基本事實(shí)以及法律爭(zhēng)點(diǎn)。

2011年年底， 電影文學(xué)劇本 《紅色娘子軍》（此后簡(jiǎn)稱《紅》）作者梁信，基于1993年他與中芭的有關(guān)同名舞劇改編演出的著作權(quán)協(xié)議書， 在西城區(qū)法院對(duì)中芭提起訴訟（此后稱“中芭案”）。 梁首先主張1993年雙方的協(xié)議是一個(gè)期限十年的許可合同；2003年期滿后，雙方未續(xù)約，中芭繼續(xù)演出舞劇，未獲得原作者梁的許可，因此侵犯了梁的著作權(quán)。 梁據(jù)此提出了三項(xiàng)請(qǐng)求：一，未經(jīng)原作者許可，中芭不得演出根據(jù)梁的電影劇本《紅》改編創(chuàng)作的同名舞?。欢?，中芭在協(xié)議許可期滿后的舞劇演出構(gòu)成侵權(quán)， 中芭應(yīng)支付梁的侵權(quán)經(jīng)濟(jì)損失和律師費(fèi)共55 萬元；三，鑒于某些舞劇《紅》的宣傳材料未嚴(yán)格依照1993年協(xié)議相關(guān)條款規(guī)定給梁署名，中芭應(yīng)向梁公開賠禮道歉。

舞劇宣傳材料中的署名差池偶發(fā)在中芭巡演很難掌控的外地和各類媒體中， 梁也未證明中芭對(duì)此差池有任何包括疏忽在內(nèi)的“過錯(cuò)”，一審法院判決，中芭只需向梁本人書面道歉，不必公開登報(bào)或上網(wǎng)。針對(duì)舞劇《紅》的改編許可的訴求，一審判定，1993年協(xié)議之前，雙方雖無法定許可合同，卻有包括來往信函以及權(quán)威機(jī)關(guān)公文在內(nèi)的大量證據(jù)表明，當(dāng)年舞劇改編已實(shí)際獲得梁的許可；因此1993年雙方協(xié)議并非如梁主張的是改編許可合同。也因此，該協(xié)議第二條約定的付酬與許可無關(guān)， 只是中芭就表演改編作品同原作者梁約定支付的報(bào)酬。這一條約定的文字是：根據(jù)中華人民共和國相關(guān)法律規(guī)定，“中央芭蕾舞團(tuán)一次性付給梁同志人民幣伍仟元。 ”

協(xié)議約定的“一次性付給”無時(shí)間限制，也未附帶任何條件。 《著作權(quán)法》（1991年）對(duì)著作權(quán)許可使用和圖書出版合同規(guī)定有法定十年期限，對(duì)表演改編作品未有法定時(shí)限， 因此這一條約定字面上沒有任何需要法官解釋的問題， 也沒給法官留下解釋的余地。按理說，法院只能接受中芭對(duì)這一條的主張：協(xié)議中“一次性付給”的意思就是一次性買斷梁的著作改編權(quán)。 但，雖無節(jié)外，照樣生枝，一審法院在此自言自語地提出了一個(gè)問題：協(xié)議中“一次性付給”梁的5000 元是否隱含了一個(gè)時(shí)限，因此該約定并非“買斷”？

一審法官還真從協(xié)議文本以外找到了所需的這點(diǎn)蛛絲馬跡， 在協(xié)議簽署前3 個(gè)月，1993年3月，中芭時(shí)任團(tuán)長(zhǎng)李承祥給梁的一封信，其中有一句話：“一次性付給你3000 元，十年屆滿再續(xù)簽合同，另議酬金”。掐頭去尾，一審法官以信函和協(xié)議都有“一次性付給”這個(gè)短語為由，認(rèn)定既然信函和協(xié)議中都有“一次性付給”這個(gè)短語，即便不見于文字，該協(xié)議也隱含了“十年屆滿再續(xù)簽合同，另議酬金”這一時(shí)間限制。

一審法院就這樣斷然拒絕了中芭關(guān)于1993年雙方協(xié)議書中的“一次性付給”是“買斷”的主張，認(rèn)為該協(xié)議“應(yīng)為十年表演報(bào)酬之約，而非一次性了結(jié)雙方之間的表演報(bào)酬支付事項(xiàng)”。鑒于協(xié)議十年期滿后，中芭未同梁續(xù)約并支付報(bào)酬，一審判決認(rèn)定中芭違反了它與梁之間的合同約定，二審和再審判決也維系了這一認(rèn)定。

本文認(rèn)為這一推理不能成立。因?yàn)樵诜缮希贤跐M后，相關(guān)法律并未規(guī)定、雙方也不曾約定主動(dòng)提出同梁續(xù)約是中芭的責(zé)任；按道理，提出續(xù)約應(yīng)當(dāng)是梁的責(zé)任， 最起碼這也該是雙方分擔(dān)的責(zé)任。 一審法官很難據(jù)此說期滿后未續(xù)約是中芭違約，而不是梁違約。 從一般事理和法理來看，因?yàn)榱簩?duì)續(xù)約有更大利益，理應(yīng)他主動(dòng)提出續(xù)約。

盡管如此，還是能動(dòng)司法，一審法院斷然否棄了梁有關(guān)許可的“侵權(quán)之訴”，隨后越俎代庖，主動(dòng)代梁提出了梁本人并未主張的“違約之訴”。 再進(jìn)一步，在梁本人也“未能提出自身損失及‘中央芭蕾舞團(tuán)’獲利情況下”，⑥一審法院計(jì)算出梁未能獲得預(yù)期利益人民幣10 萬元，認(rèn)定這是中芭違約給梁造成的經(jīng)濟(jì)損失，加上兩萬元訴訟費(fèi)用，一審法院判中芭向梁支付共計(jì)人民幣12 萬元。

二、牽強(qiáng)附會(huì)的“一次性付給”

一審法院對(duì)信函和協(xié)議書中“一次性認(rèn)定”的理解和解釋，看似言之鑿鑿，其實(shí)似是而非。 這個(gè)解釋，從可能想到的一切方面看，都無法成立。

若只看文字，確實(shí)沒法確定協(xié)議提及的“一次性付給”就是指“買斷”。 要理解協(xié)議中“一次性付給”的含義，一審法官有必要引入相關(guān)文字來澄清其含義。 但這個(gè)必要其實(shí)是個(gè)錯(cuò)覺。 真實(shí)情況是，只有當(dāng)有助于公正解決本案糾紛時(shí)， 法官會(huì)自行裁決（因此很難說是必要）是否引入相關(guān)材料來澄清其含義。之所以如此，因?yàn)榉ㄔ撼袚?dān)的職責(zé)是依法治理，其落腳點(diǎn)永遠(yuǎn)是法律實(shí)踐，即關(guān)注有效的治理和解決糾紛。他們不可能像代理律師那樣，僅為自己當(dāng)事人的利益而主張或反對(duì)引入外在材料來澄清相關(guān)文字的文義。法官也沒法、也不應(yīng)像專職研究者那樣， 可以出于純智識(shí)興趣而關(guān)注相關(guān)法律文本的一切可能的理解或解說， 即便這些理解和解說不一定導(dǎo)致有實(shí)質(zhì)差異的后果。 特別是近年來，由于中國經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展和變遷，更由于立案登記制改革，許多法院立案數(shù)量大增，而法院的人力、時(shí)間永遠(yuǎn)有限，法官只能有所不為方能有所為。法官一定得是出于更好、更快解決糾紛才會(huì)關(guān)心相關(guān)文字的其他可能含義， 只有為解決糾紛之必需時(shí)法官才會(huì)自主決定是否引入其他證據(jù)來澄清相關(guān)文義。 這其實(shí)是“不告不理”原則在日常司法實(shí)踐中的裁量性體現(xiàn)。 鑒于“中芭案”當(dāng)事人僅對(duì)約定的性質(zhì)有爭(zhēng)議， 對(duì)這一條有無時(shí)間限定并無爭(zhēng)議，因此，法院本無必要考察此案“一次性付給”有無十年期限。 理由是，既然法院認(rèn)定梁提出的是侵權(quán)之訴，根據(jù)排中律，這一報(bào)酬支付條款就不可能同時(shí)是違約（違反表演報(bào)酬合同）之訴。 如果梁本人都不認(rèn)為這一條與表演報(bào)酬支付有關(guān)，中芭又怎么可能違反了表演報(bào)酬的約定？ 但沒給任何理由，一審法官在此自作主張，先是代梁提出了一個(gè)梁訴狀中不曾主張的請(qǐng)求， 接著引證協(xié)議外的文字給協(xié)定內(nèi)的“一次性付給”強(qiáng)加了一個(gè)十年限期，這顯然不必要也不合理。

學(xué)人偶爾這么做說得過去， 因?yàn)閷W(xué)人的工作就是想象各種可能甚至一切可能。但更重要的是，學(xué)人的這類設(shè)想或假想不會(huì)引發(fā)實(shí)際利害沖突，只是訓(xùn)練學(xué)人的思考，對(duì)他教學(xué)或司法研究有用。而法官如此能動(dòng)司法卻不合適。 就因這一節(jié)外生枝，本案的判決結(jié)果就變了：中芭因此敗訴，賠了10 萬元。 在訴訟程序上也不公平。 原告提起的是侵權(quán)之訴， 原告訴狀中沒有出現(xiàn)有關(guān)合同期限的爭(zhēng)點(diǎn)， 因此被告中芭也就沒有可能和機(jī)會(huì)在法庭辯論反駁這一訴求。

最重要的是， 從協(xié)議外引入的這些文字并不支持法院對(duì)協(xié)議的解釋和判斷。 不能因?yàn)閰f(xié)議和信函中都提到過“一次性付給”，法官就可以用信函中的其他文字來解釋并未包含這些文字的協(xié)議。這不是解釋協(xié)議，這等于用信函文字來修改協(xié)議。其實(shí)，對(duì)該協(xié)議的任何合乎常規(guī)常情常理的解讀，都不能令人合乎情理地（這遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了民事訴訟法要求的優(yōu)勢(shì)證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)）相信，協(xié)議中“一次性付給”的含義不是“買斷”，而有一個(gè)“十年之約”的限定。

協(xié)議/合同的解釋首先應(yīng)解釋協(xié)議文本，而不是尋找并解釋其他文本。要弄清協(xié)議的字面含義，在適度的語境關(guān)照下， 依次的關(guān)注大致是文本中的某一語詞、某一短語、某一句話、某一條文以及常規(guī)界定的這一文本的字面含義。 當(dāng)某個(gè)詞或短語的字面含義不清時(shí)，可以在某一具體條文中，必要時(shí)也可以在整個(gè)協(xié)議文本中， 來理解和澄清語詞的含義。只有當(dāng)協(xié)議文本本身確實(shí)不足以澄清某語詞之含混時(shí)，法官自認(rèn)為必要，且有確實(shí)相關(guān)的其他文本，才能引入包括字典、信函以及其他相關(guān)文件和通聯(lián)信息等，來澄清協(xié)議文本的含義。

通讀1993年的這一協(xié)議文本， 讀者會(huì)發(fā)現(xiàn)，不僅這一條文，而且該協(xié)議的任何其他條文，或協(xié)議中任何其他文字，都不曾提及十年期限。 相反，該協(xié)議的三項(xiàng)實(shí)質(zhì)性約定， 約定一是中芭承諾今后在相關(guān)舞劇宣傳材料上給梁署名；約定二是“一次性付給”梁5000 元；約定三是梁承諾不再授予他人以舞劇形式改編原著。 “不再”兩字表明這是永久性承諾，無時(shí)間限制。 因此，很難明白協(xié)議雙方怎么可能、有什么理由，或是一審法官根據(jù)了什么判定， 夾在第一和第三這兩條永久性承諾之間的這第二條承諾中隱含了一個(gè)十年期限？ 一審法官怎么可能或憑什么從這份協(xié)議中讀出了這個(gè)隱含的十年之約？ 無論根據(jù)明示排除默示的解釋規(guī)則，還是根據(jù)體系解釋原則，從這三條協(xié)定中，法官都只能推斷，這三條都是永久性承諾，都必須排除“十年之約”之可能。

是的，在簽協(xié)議前與梁的通信中，中芭提到過約定十年的一次性付酬。 審理本案的法官也許覺得這與協(xié)議中的一次性付酬可能有關(guān)。但是，只有找到其他足夠且毋庸置疑的證據(jù)證明兩者確實(shí)相關(guān)時(shí)，法官才可能將之納入自己的考量。但判決書中沒談及任何其他證據(jù)，甚至沒有任何論證。

我們必須清楚， 信函與協(xié)議是法律意義完全不同的兩類文本。在司法上，敏感地發(fā)現(xiàn)并理解兩者的區(qū)別， 是比有意模糊或刻意淡化兩者區(qū)別更重要的一種能力。由于更多處理事實(shí)問題，一審法官確實(shí)有很大裁量權(quán)， 但還是應(yīng)尊重對(duì)協(xié)議雙方有法定約束力的文本，即本案雙方簽署的協(xié)議。協(xié)議簽訂前的信函或其他交流中， 協(xié)議雙方一定會(huì)提出多種可能的支付方案， 會(huì)與雙方最后簽署認(rèn)定的協(xié)議不同。 最終簽署的協(xié)議最多只是對(duì)先前某一方案的確認(rèn)， 有時(shí)甚至可能否定了之前的所有方案，因此簽署的是一個(gè)全新方案。把信函提及的有十年之約的方案硬塞進(jìn)未提及十年之約的最終協(xié)議， 法官的這一解釋等于廢除了雙方最后簽署的協(xié)議，等于參照雙方之前的通信，再以法院判決之名，提供了一份雙方都不曾意圖的新協(xié)議。由于法官提供的這份全新協(xié)議有利于一方， 不利于另一方，導(dǎo)致了一方接受，一方拒絕。

除了解釋規(guī)則外， 另一有助于深入理解、分析、解釋雙方協(xié)議的實(shí)質(zhì)性方法是，具體看看雙方交流中提及的各種方案對(duì)雙方各有什么利弊。 這種對(duì)各方案的成本收益分析會(huì)有助于理解和判斷雙方為了什么達(dá)成了什么協(xié)議。就“中芭案”而言，則有助于重構(gòu)和理解信函和協(xié)議中提及“一次性付給”的具體含義，以及協(xié)議文本的具體表述。

從信函中可以看出， 中芭起初給了梁三個(gè)付酬方案：分別是“演出場(chǎng)次報(bào)酬”、“基本演出報(bào)酬+演出場(chǎng)次報(bào)酬”以及買斷性的“一次性付酬”。梁會(huì)同其法律顧問提出了第四種方案，即“十年一次性付酬+十年后續(xù)簽再議”。 隨后中芭復(fù)函梁稱，“看了梁和劉處長(zhǎng)草擬的合同書后， 在十年內(nèi)一次性付酬也是一個(gè)辦法， 即一次性付給梁3000 元，十年屆滿再續(xù)簽合同，另議酬金”。中芭表示愿意“尊重梁的意見”。⑦

然而，盡管中芭表示愿意接受，梁最后卻放棄了自己提出的“十年+續(xù)簽”方案；他回頭接受了先前被他否定的中芭的“一次性‘買斷’付酬”方案。為什么？ 這就要分析比較一下這幾個(gè)方案分別對(duì)梁的利弊。

“演出場(chǎng)次報(bào)酬”方案會(huì)讓梁的收入隨實(shí)際演出場(chǎng)次增減，雙方分享收入、分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，執(zhí)行和監(jiān)督都更容易，梁不吃虧，中芭也不虧。這當(dāng)然最好。但這個(gè)方案的弊端是交易費(fèi)用太高，操作不方便，每次演出收入的寄、存、取，手續(xù)會(huì)很煩；梁也不可能一一查賬核實(shí)；此外，這種支付方式還會(huì)令梁的收入非常零碎，很難積攢下來；但最大不利是梁沒法確定市場(chǎng)對(duì)舞劇《紅》的價(jià)格反應(yīng)，萬一市場(chǎng)不好，梁就沒多少收入?！盎狙莩鰣?bào)酬+演出場(chǎng)次報(bào)酬”方案與前一方案相比，好處是，基本演出報(bào)酬保證了從一開始就可以收獲一筆數(shù)額較大的收入，減少了市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)；弊端是，這之后按演出場(chǎng)次寄、存、取報(bào)酬的手續(xù)一點(diǎn)不少，同樣也沒法查賬。一次性“買斷”的好處是當(dāng)即獲得一筆數(shù)額更大的錢款，也省去了此后的繁瑣手續(xù)，更大好處是可以徹底消除因演出市場(chǎng)或其他各種不確定性帶來的收入風(fēng)險(xiǎn)；缺點(diǎn)是，一次性買斷的初始定價(jià)很難：1993年中國社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)剛起步，梁沒有可靠信息提出一個(gè)雙方都能接受的合乎情理的買斷價(jià)格，如果要高了，中芭吃虧，梁自己也過意不去，但要價(jià)低了， 梁則無法收獲潛在演出市場(chǎng)的巨大收益， 而當(dāng)時(shí)梁有理由對(duì)自己作品的市場(chǎng)收益趨于樂觀。 顯然在同法律顧問權(quán)衡比較了各方案的利弊后，梁提出了“十年一次性付酬+續(xù)簽”方案。十年一次付酬，省去了繁瑣的手續(xù)，卻能保證每十年都有一筆數(shù)額較大的收入， 更方便了雙方根據(jù)十年市場(chǎng)狀況再做收益調(diào)整。從信函的文字來看，當(dāng)時(shí)中芭和梁對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和芭蕾的市場(chǎng)收益都相當(dāng)樂觀。

三個(gè)月后雙方正式簽協(xié)議， 所簽協(xié)議與預(yù)案有了兩大變化：一是中芭一次性支付梁的金額猛增了60%， 從早先梁提出的3000 元增加到了5000 元；二是協(xié)議沒再提——即刪去了——信函中提及的“十年屆滿再續(xù)簽合同，酬金另議”。一審法官?zèng)]理由只關(guān)注出現(xiàn)于信函和協(xié)議中的“一次性付給”，卻不關(guān)心出現(xiàn)在信函中卻雙方同意從協(xié)議中刪去的相關(guān)文字。若真想弄清這一條文，法官必須思考梁為什么放棄了他當(dāng)初提出的“十年一次性付酬+續(xù)簽”的方案，中芭為什么以及憑什么大幅增加了一次性支付梁的金額？ 這兩者難道毫不相關(guān)？ 鑒于最終協(xié)議文本是梁會(huì)同他的法律顧問——廣東省版權(quán)局在任的劉處長(zhǎng)——起草準(zhǔn)備的， 這意味著梁有更多時(shí)間和機(jī)會(huì)斟酌權(quán)衡或保留或刪除有關(guān)文字。 梁不可能是粗心漏寫了或是意外刪除了他之前提議的“十年屆滿續(xù)簽合同酬金另議”，更不可能是，他認(rèn)為，自己曾在信函中提過，協(xié)議中就可以省略了，今后若有爭(zhēng)議，法官解釋協(xié)議時(shí)會(huì)參考信函予以補(bǔ)全的。唯一可能的是，協(xié)議文本中的這一增（支付金額增加）一減（刪去“十年后續(xù)簽合同”）就是雙方的一個(gè)交易。

有合理旁證表明這確是個(gè)交易。 中芭向社會(huì)發(fā)布的此案情況通報(bào)， 以及中芭律師在微博上發(fā)布的工作筆記，⑧對(duì)此都有較為詳細(xì)也很有說服力的說明。 1993年6月中芭團(tuán)長(zhǎng)專程到廣州與梁簽約時(shí)，為規(guī)避舞劇《紅》演出的高度政治風(fēng)險(xiǎn)以及經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)， 梁主動(dòng)撤回了他在給中芭信中提出的“十年一次性付酬+續(xù)簽”方案，最終簽署了他自己起草的“一次性付酬5000 元”的協(xié)議書。這份協(xié)議中“一次性付給”后面并沒有如“了斷”、“永久了斷”或“買斷”之類字眼，也明確刪去了諸如“十年內(nèi)”和“十年屆滿再續(xù)簽合同，酬金另議”這些3 個(gè)月前梁函提及“一次性付給”時(shí)給予的限定。

當(dāng)然不能輕信這一來自中芭及其律師的證據(jù)。但不輕信不等于必須拒絕。認(rèn)真考察這些說法自身的道理， 尤其是考察和揣摩該協(xié)議對(duì)雙方的利弊得失，我認(rèn)為，有很好理由接受中芭的解說。文革期間， 中央主管文藝的領(lǐng)導(dǎo)人江青曾深度介入舞劇《紅》的改編創(chuàng)作；1976年文革結(jié)束后，伴隨江青入獄，舞劇《紅》被長(zhǎng)期停演。 乃至十多年后，中芭呼吁重排演出舞劇《紅》，時(shí)任文化部主管領(lǐng)導(dǎo)也不愿冒這一政治風(fēng)險(xiǎn)。 迫不得已，在1992年鄧小平同志南巡講話引發(fā)的改革形勢(shì)推動(dòng)下，在未獲文化部同意批文或更可能是在其默許的情況下，中芭自行復(fù)排舞劇《紅》并到廣州演出，中芭與文化部合謀了一場(chǎng)“法不禁止即可為”的改革實(shí)踐。 但這場(chǎng)改革究竟能走多遠(yuǎn)？ 仍背著“文革樣板戲”惡名的這部舞劇究竟能演多久？中芭心中全然無數(shù)。中芭函告了梁：文化部隨時(shí)可能叫停舞劇的演出。只要叫停了，梁偏好的“十年一次性付酬+續(xù)簽”方案就只剩下“十年一次性付酬”，沒有續(xù)簽了。 這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)是協(xié)議雙方無法以法律排除或掌控的?！笆?續(xù)簽”方案因此顯然不再是梁的最佳方案了，其他假以時(shí)日的方案同樣糟糕，梁最理性的選擇就是一次性收取盡可能高的報(bào)酬。

這個(gè)解說有道理，但還不完整。這解說了梁的理性選擇，但協(xié)議相關(guān)方并非只有梁。 選擇“一次性付給”方案梁能避開風(fēng)險(xiǎn)，但這并沒消除風(fēng)險(xiǎn)，梁只是把風(fēng)險(xiǎn)推給了中芭。 中芭因此還承擔(dān)了更大風(fēng)險(xiǎn)，多支付梁2000 元。中芭不傻，協(xié)議書上中芭時(shí)任團(tuán)長(zhǎng)李承祥手寫添加的“如文化部另有規(guī)定”的字樣就表明他完全清楚這一風(fēng)險(xiǎn)。

中芭為什么愿意承擔(dān)更大風(fēng)險(xiǎn)？ 很可能有三個(gè)重要且務(wù)實(shí)的考量。其中最重要的是，梁還有選項(xiàng)， 避開風(fēng)險(xiǎn)， 中芭卻沒有比這更好的選項(xiàng)。 自1976年以來，浸透了包括李承祥在內(nèi)的中芭這一代主創(chuàng)演出人員幾乎一生心血的舞劇《紅》一直無法演出。對(duì)中芭來說，未獲許可自行排練演出舞劇雖然冒了些風(fēng)險(xiǎn)， 但這已經(jīng)是他們當(dāng)時(shí)可能有的最好選項(xiàng)了。 最壞結(jié)果也不過是回到先前的長(zhǎng)期甚或永遠(yuǎn)停演的狀態(tài)罷了！如果不冒這個(gè)險(xiǎn)，不奮力一搏，靜靜等文化部批示同意，不知等到猴年馬月。 觀眾等得起，中芭也等得起，但這一代中芭人等不起。無論是對(duì)演出可能帶來的各種風(fēng)險(xiǎn)，還是對(duì)這部舞劇的情感，中芭和梁的心態(tài)都非常不同。他們都關(guān)注自己的成本收益， 但他們各自投入其中的成本或沉淀成本非常不同。 即便舞劇《紅》不能上演，對(duì)梁的作家聲譽(yù)影響很小，因?yàn)橥娪叭钥煞庞?，同名文學(xué)劇本仍可閱讀，舞劇《紅》更只是眾多同名改編作品之一。 而代表中芭與梁簽署協(xié)議的李承祥是舞劇《紅》 的第一編導(dǎo)和主演之一，這部舞劇對(duì)于他本人的人生意義，特別是對(duì)他的全部藝術(shù)生命的意義，是決定性的。該劇對(duì)于李的意義遠(yuǎn)高于該劇對(duì)于梁的意義。 還有一點(diǎn)要注意，1993年李在簽字時(shí)已經(jīng)62 歲了——他當(dāng)時(shí)是超齡任職；協(xié)議簽署后的來年，他就卸任了。這是另一種“59 歲現(xiàn)象”。

其次，既然中芭希望全力促成《紅》重演，那么無論如何，都必須依據(jù)國家頒行的《著作權(quán)法》行事。這對(duì)舞劇《紅》的求生路很重要，對(duì)中芭和李承祥規(guī)避潛在政治風(fēng)險(xiǎn)也非常必要。 首先該劇的著作權(quán)問題遲早要解決；其次，依法辦事也會(huì)累積舞劇《紅》復(fù)排復(fù)演的合法性和正當(dāng)性；第三，依法辦事也會(huì)為上級(jí)部門最終批準(zhǔn)演出提供法律根據(jù)。若能借此機(jī)會(huì)了斷這一糾紛， 特別是如果按國家版權(quán)局已有的規(guī)定，一次性買斷，從此不再為此操心，顯然最好。

第三個(gè)我雖無證據(jù)， 但非?，F(xiàn)實(shí)因此極有可能的考量是，中芭時(shí)任領(lǐng)導(dǎo)層也想借此機(jī)會(huì)，以新頒的《著作權(quán)法》為由，為中芭當(dāng)年參與改編、創(chuàng)作和演出舞劇《紅》但一分錢未得的主創(chuàng)人員以及其他演職人員謀一點(diǎn)“福利”。 他們當(dāng)中許多人當(dāng)時(shí)已經(jīng)或即將退休，許多人已離開了舞臺(tái)。雖是中央直屬藝術(shù)團(tuán)體， 中芭在職和退休人員的生活大致如當(dāng)時(shí)絕大多數(shù)中國人一樣，只有菲薄的工資，頗為貧寒、拮據(jù)或至少是不富裕。借著依法辦事的由頭，中芭向相關(guān)主管部門打報(bào)告要求，并不確定卻不無可能獲得一小筆?？?， 用來支付當(dāng)年的主創(chuàng)和演職人員之報(bào)酬。

這三方面足以解說， 盡管中芭和梁各自的利益目標(biāo)和具體盤算非常不同， 但就一次性了結(jié)潛在版權(quán)糾紛以便有效規(guī)避相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)而言， 雙方利益高度契合。

這當(dāng)然是我的腦補(bǔ)，有可能是以“小人之心度君子之腹”， 因此我并不堅(jiān)持。 但在1990年代前期，這會(huì)是最現(xiàn)實(shí)的可能。這也能解說這份協(xié)議的一個(gè)許多人不易察覺， 哪怕法律人察覺了也不一定都能明白的怪異：僅就這份協(xié)議字面看，協(xié)議雙方的權(quán)利義務(wù)很不對(duì)等。若按英美合同法標(biāo)準(zhǔn)看，這個(gè)協(xié)議甚至缺少“對(duì)價(jià)”，因此不能算有約束力的合同。⑨該協(xié)議中，中芭有兩項(xiàng)實(shí)質(zhì)性承諾：今后演出一律給梁署名， 以及一次性付給梁5000 元。梁只有一項(xiàng)承諾：不再授權(quán)他人以舞劇形式（其他藝術(shù)形式不在其列）改編梁原著《紅》，以保護(hù)中芭的專有表演權(quán)。但這項(xiàng)承諾似乎沒實(shí)質(zhì)意義。能有什么其他“舞劇形式改編”呢，那不就是舞劇表演嗎？因?yàn)槲覜]法想象有一種無表演的“舞劇形式改編”。 如果他人以其他形式，如中國傳統(tǒng)舞蹈改編《紅》，中芭不會(huì)在意，因?yàn)榧幢愀木幊晒ρ莩?，那也只是?chuàng)造了另一個(gè)藝術(shù)市場(chǎng)， 不會(huì)影響中芭的舞劇《紅》，兩者不構(gòu)成競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。但如果他人未經(jīng)中芭協(xié)議同意自行按中芭舞劇臺(tái)本演出《紅》，這就侵犯了中芭舞劇《紅》的版權(quán)，根本無需梁的“承諾”，中芭也可以自行請(qǐng)求法律的保護(hù)。 更重要的是，由于對(duì)演出技能要求非常高，優(yōu)秀芭蕾舞劇在很大程度上是一種自然壟斷， 不優(yōu)秀的芭蕾舞劇則不會(huì)有市場(chǎng)。 這樣一分析，就可以看出，梁的關(guān)于舞劇改編的承諾只是“水中月，鏡中花”，中芭不可能據(jù)此落實(shí)自己的專有表演權(quán)。這樣一來，僅就這一協(xié)議文字來看， 中芭和梁的權(quán)利義務(wù)交換就不對(duì)等， 中芭兩項(xiàng)重大承諾， 梁卻沒給中芭任何“對(duì)價(jià)”。 但只要回頭看看前面的分析， 就可以看出，針對(duì)中芭的兩項(xiàng)承諾，梁實(shí)際給的對(duì)價(jià)是，從協(xié)議中刪去了“十年屆滿再續(xù)簽合同，酬金另議”的字樣。

對(duì)協(xié)議條文以及對(duì)協(xié)議整體的分析， 對(duì)簽署協(xié)議前雙方信函的語境分析， 以及對(duì)雙方實(shí)際利益和利益交換的想象性重構(gòu)，均指向同一結(jié)論：無論怎樣解讀“一次性付給梁5000 元”，也讀不出其中隱含了“十年之約”的限定。

三、梁及其家人的原初期盼

以上是我對(duì)協(xié)議相關(guān)文字的分析推論， 但我從網(wǎng)上找到大量、充分、可信且可靠的梁一方的言辭記錄，表明這并非只是個(gè)分析推斷。至少在協(xié)議簽訂后十年乃至更長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)，梁，以及與該協(xié)議簽訂和生效無關(guān)、 僅與該協(xié)議涉及的利益間接相關(guān)的梁家人，一直接受以下命題：協(xié)議中的“一次性付給”就是買斷，并無十年之約的限定。 只是十年后，由于當(dāng)年擔(dān)心的政治風(fēng)險(xiǎn)并未發(fā)生，事實(shí)上是完全消失了，這不僅改變了當(dāng)事人評(píng)價(jià)1993年雙方協(xié)議的架構(gòu)（framing effect），而且還容易有一種事后諸葛亮的偏見（hindsight bias）。⑩受這兩個(gè)因素影響的， 首先是與該協(xié)議并不直接相關(guān)的梁家人，然后他們以勸說和行為逐漸影響了梁。

起初， 梁家人還只是希望當(dāng)初簽訂的一次性付酬條款最好是個(gè)有十年期限的條款， 并因此希望最好能有機(jī)會(huì)以某種方式重簽一個(gè)自己能有更多貨幣收益的協(xié)議。但他們?cè)谛睦砩弦恢睊暝?，因?yàn)樗麄冎?，依?jù)現(xiàn)有協(xié)議，自己實(shí)在沒有什么說得過去的根據(jù)。這種心態(tài)甚至一直持續(xù)到2011年底，梁在西城區(qū)法院起訴中芭，梁家人公開發(fā)表的相關(guān)言詞中仍于無意間持續(xù)流露出這一心態(tài)。 換言之，在他們心中，這一條款一直是一次性買斷條款。 這最典型地體現(xiàn)在2012年4月16日梁女兒和女婿在北京新聞發(fā)布會(huì)上系統(tǒng)介紹的相關(guān)背景情況，《新京報(bào)》曾詳盡報(bào)道了梁家人的說法。我在這里僅分析報(bào)道中的幾段文字。?

“梁的女兒梁丹妮對(duì)于這份協(xié)議的內(nèi)容并不十分贊同，但梁考慮到與中芭的交情，沒有聽取女兒的意見。 ”言外之意，梁完全贊同與中芭簽訂的協(xié)議，只是梁女兒不十分贊同而已。但梁與中芭的協(xié)議簽訂和生效與梁女兒本人是否十分贊同、完全贊同甚或完全不贊同全然無關(guān)， 因?yàn)檫@是中芭與梁的協(xié)議，并非中芭與梁全家的協(xié)議。 在此，梁的女兒不十分贊同的更可能是，梁為5000 元錢就把相關(guān)權(quán)益一次性賣給了中芭。但這一“不十分贊同” 恰恰證明了她也認(rèn)為梁家老爺子簽的是一次性買斷的協(xié)議！ 只是當(dāng)梁試圖避免的那種政治風(fēng)險(xiǎn)已確定消散后， 也更因?yàn)榕畠汉透赣H各自的生命預(yù)期不同， 女兒確實(shí)有理由更贊同梁放棄的那個(gè)方案：中芭一次性支付3000 元+十年后續(xù)約另議酬金。 但事情都過去了。 事后諸葛亮，或“馬后炮”，都不是重新解釋協(xié)議也不是重簽新協(xié)議的根據(jù)或理由。

“十年過去了，2003年，梁家人以為中芭會(huì)要求續(xù)約，卻沒有等來任何消息。梁的女兒梁丹妮和女婿馮遠(yuǎn)征擔(dān)心老人礙于情面， 便主動(dòng)向老人提起了《紅》劇版權(quán)續(xù)約的問題。 梁當(dāng)時(shí)并沒重視這件事，畢竟和中芭很多人都有老交情，他有點(diǎn)開不了口。 ”這段文字說得很清楚了，只是一個(gè)含混的“十年過去了”，并非一個(gè)言之鑿鑿的“十年期滿”。梁沒有期待，甚至梁家人也只是“以為”——一種無規(guī)范依據(jù)因此無所依賴的期盼——而沒法期待，中芭會(huì)要求續(xù)約。 甚至家人向梁提起后，梁也沒在意。這怎么可能呢，如果梁明知自己簽的或意圖簽的是十年之約？

也完全不是礙于情面，不是所謂的老相識(shí)“開不了口”。十年前，中芭邀請(qǐng)梁在廣州觀看復(fù)排的舞劇《紅》，梁隨即提出了改編付費(fèi)問題；同中芭商定協(xié)議時(shí)，梁還請(qǐng)了法律顧問——即便不是信不過中芭，最起碼也是怕自己吃虧。 而那時(shí)，與梁對(duì)話、通信以及最后簽約的李承祥，才真是與梁相識(shí)多年的老交情。 十年甚至十多年過后，梁當(dāng)年認(rèn)識(shí)的那些中芭老人早就到齡退休了，中芭領(lǐng)導(dǎo)也已換了兩代了。 2010年梁的女兒女婿來中芭“協(xié)商”或“再提”續(xù)簽協(xié)議時(shí)，時(shí)任院長(zhǎng)僅47 歲，舞劇《紅》改編啟動(dòng)的那年，她才出生，與時(shí)年84 歲梁又有何交集？

還有“順便提起”的大好時(shí)機(jī)！就在所謂“十年期滿”后的來年，2004年9月，舞劇《紅》創(chuàng)作公演四十周年，梁曾專門致函中芭祝福該舞劇“與日月同輝”。 如果梁認(rèn)定當(dāng)年的協(xié)議真是個(gè)十年之約，其他時(shí)候不好說，這時(shí)他完全可以捎上一句。至少這會(huì)有利于計(jì)算訴訟時(shí)效。然而，梁在信中卻一字未提。 唯一的解說只能是， 梁從一開始就非常清楚，這是一次性買斷，根本沒“十年之約”一說。

其實(shí)，在不同程度上，梁家人也分享了這一心態(tài)。設(shè)想，如果梁家人真的認(rèn)定當(dāng)年簽的是十年之約，他們就該敦促梁同中芭交涉，怎么能只向梁“提起”此事，梁家人用的這些語詞都透露了他們當(dāng)時(shí)對(duì)協(xié)議的理解和認(rèn)定，反映了他們當(dāng)年的心態(tài)。 他們期盼，等著，可這一等就等到了2009年（這是梁的家人的說法；中芭的說法則是2010年?），依據(jù)當(dāng)時(shí)通行的《民法通則》，法定訴訟時(shí)效都過了三輪了！?

從法理上看， 訴訟時(shí)效的意義就是讓每個(gè)人都自我留心自己的權(quán)利， 而不是讓對(duì)方替你留心你的權(quán)利。如果梁簽的是十年之約，在法定訴訟時(shí)效期間內(nèi)，梁應(yīng)及時(shí)告知中芭并要求續(xù)約。 也即，如果這里真有什么續(xù)約問題， 雙方未能續(xù)約也不是中芭的錯(cuò)， 而是或至少更多是梁的錯(cuò)。 等到2010年再來提什么“續(xù)約”，哪怕真有這么回事，也太晚了。 從一審判決書看不出中芭在一審期間曾提出這一抗辯。如確實(shí)如此，那么這或表明中芭太實(shí)誠了， 或表明中芭的代理律師未充分履行自己的法律代理義務(wù)， 但法院不能主動(dòng)適用訴訟時(shí)效的規(guī)定。即便二審或再審時(shí)中芭提出這一抗辯，人民法院也不能支持。?但我在此關(guān)心的并非訴訟時(shí)效本身。我想指出的是一個(gè)事實(shí)：梁及其家人為什么從沒想訴訟時(shí)效，一直在等待。最簡(jiǎn)單直接的心理學(xué)解說就是， 梁家人不曾真的認(rèn)為這是個(gè)有法定效力的十年之約。 鑒于1990年代初，梁就請(qǐng)了法律代理人，梁家人也都長(zhǎng)期從事文藝，很難想象梁及其家人不了解這些相關(guān)法律規(guī)定。因此，他們只是有一點(diǎn)基于僥幸的期盼。我相信，這很真切甚或很深厚， 但這也不是個(gè)有堅(jiān)實(shí)合約根據(jù)的法定期待。他們從沒覺得，這里有一份無可辯駁的法定權(quán)利。

類似的材料還很多， 但沒必要重復(fù)這類分析論證了。 法官的司法心證只需要優(yōu)勢(shì)證據(jù)，并不要求窮盡一切可能的材料分析。三級(jí)法院據(jù)此就足以甚或應(yīng)當(dāng)就“一次性付酬”的爭(zhēng)議判決支持中芭的主張。

結(jié)論如此， 其實(shí)還有個(gè)獨(dú)立的教義理由，基于另一重要事實(shí)：該協(xié)議是梁及其法律顧問準(zhǔn)備的，以及與這一事實(shí)相關(guān)的各國司法普遍分享中國法律也明確采納的一個(gè)法律“解釋”原則。?依據(jù)這一解釋原則，如果協(xié)議中未寫明一次性付酬有“十年之約”，或留下了任何含混兩可處，這個(gè)法律責(zé)任以及相應(yīng)損失只能由起草協(xié)議的一方也即本案中的梁來承擔(dān)， 而不能由法官牽強(qiáng)附會(huì)，給“一次性付酬”條款無端嫁接個(gè)“十年之約”，轉(zhuǎn)而要求中芭承擔(dān)。 這就是“合約的歧義應(yīng)做不利于表意者的解釋”。 這非但是法理的一般解釋原則之一，也已寫入中國現(xiàn)行的《合同法》。?當(dāng)然，《合同法》等法律的這一規(guī)定通常有關(guān)格式合同，中芭與梁的協(xié)議卻非格式合同。 但這些法律規(guī)定，以及這一解釋原則，都體現(xiàn)了一個(gè)具有一般意義、 因此對(duì)本案有理由適用的公共政策：協(xié)議起草者將承擔(dān)條款起草文意不明確的后果，這能更有效防止合同起草者在文字上做手腳。 適用于本案完全適當(dāng)。

四、實(shí)質(zhì)公平的合約解釋？

也因此，我才日益不明白，對(duì)這個(gè)本該手起刀落的案件， 一審法院為什么硬從協(xié)議外信函片言只語中找出個(gè)“十年之約”，強(qiáng)加給協(xié)議，惹出了這許多麻煩？此案的二審法院和再審法院也很怪，它們不可能看不出一審法院對(duì)協(xié)議這一條款的解釋之牽強(qiáng)和對(duì)合同解釋的常規(guī)的違反， 但居然沒有糾正，實(shí)在讓人心生疑惑。

心生疑惑并不是因?yàn)槲覒岩纱税缚赡苌婕敖疱X腐敗。恰恰相反，我覺得此案根本不可能涉及金錢腐敗。此案訴訟前后持續(xù)五年，最后一審也就判給梁共12 萬元，梁還要從中支付一筆實(shí)際數(shù)額很可能不小于兩萬元的訴訟費(fèi)！乃至我不能不猜測(cè)，引發(fā)法官如此牽強(qiáng)判決的主要因素會(huì)不會(huì)是，在原告律師的提示下，一審法官真誠地認(rèn)定1993年協(xié)議雙方約定的“一次性付給”梁的5000 元，報(bào)酬太少，可謂明顯不公？！ 出于他們理解的司法個(gè)案公平正義，因此一審法官，斷然拒絕梁的諸多過分主張，但同時(shí)，還是想說服中芭不再堅(jiān)持“一次性買斷”的說法，?而同梁另簽付酬合同，讓梁未來能獲得更多一些經(jīng)濟(jì)報(bào)酬。 這其實(shí)也更符合梁家人和律師的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益，因?yàn)榱罕救?，由于年齡，不大會(huì)在意相對(duì)于他的預(yù)期生命實(shí)在有點(diǎn)太久遠(yuǎn)的利益。但努力了三年，一審法官也未能說服中芭。 還請(qǐng)注意，在這個(gè)圖景中，公眾或讀者可能沒看到或很容易忽視了一審法官的同樣歸于失敗的其他努力：他們一定還曾苦口婆心，試圖說服梁及其家人。 這才逼得一審法院只能強(qiáng)行判決，做出了一個(gè)在一審法官乃至二審和再審法官看來，依據(jù)協(xié)議來看法理上相當(dāng)牽強(qiáng)，但就此案結(jié)果還說得過去的判決。

這一節(jié)想分析的是， 即便法官出于真誠的個(gè)案公平正義追求， 具體判決在實(shí)質(zhì)層面上也不能說“司法不公”，也并不意味此案的判決真的更公正合理了。因?yàn)檫@其中也有司法者、法律人以及法學(xué)人在法律實(shí)踐中很容易忽視的一些法理問題。

若僅從審理此案的2010年代的眼光看，梁與中芭當(dāng)年約定的一次性付酬5000 元確實(shí)可能偏低。但只要并非明顯不公平、不道德或是在約定之際一方有強(qiáng)迫或欺騙，法官仍沒有理由牽強(qiáng)附會(huì)，修改甚至廢除原先的協(xié)議， 追求一個(gè)事后多年在法官看來也許更公道的協(xié)議。 因?yàn)槿绻试S當(dāng)事人或法官以事后諸葛亮的眼光來看當(dāng)年的交易，一旦他們覺得有所不公就可以推翻重來， 其客觀效果就不止是廢除了一個(gè)合同， 而是廢除了整個(gè)合同法。因?yàn)橐坏┯袪?zhēng)議，都可以讓法官根據(jù)公道來修改合同， 由此激發(fā)合同履行上更多更大的機(jī)會(huì)主義。司法訴訟會(huì)因此大大增加。由于法官有權(quán)最終認(rèn)定合同， 在司法過程中， 另一可能后果會(huì)是， 爭(zhēng)議雙方有可能以各種方式影響甚至購買法官的決斷，導(dǎo)致更多司法腐敗。 甚至，即便多數(shù)法官能夠拒腐蝕，恪守公道，但鑒于鞋合適不合適腳指頭最清楚， 法官也不可能總是體貼入微地一一理清協(xié)議雙方當(dāng)年的利益交換。因此無論怎樣判，法官的判決會(huì)增加更多司法的任性。

很難體貼入微， 不僅因?yàn)殡p方成本收益的主觀和復(fù)雜，也關(guān)乎收益的時(shí)間維度。 法官不能、也不應(yīng)用一審判決時(shí)也即2015年前后的眼光去看待1993年的5000 元錢。 梁與中芭簽協(xié)議于1993年， 雙方對(duì)舞劇的貨幣收益期待是他們各自此前的經(jīng)驗(yàn)塑造的，今天回頭看，總體上偏低；因?yàn)樽阅侵笾袊鐣?huì)財(cái)富急劇增長(zhǎng)， 不說通貨膨脹因素， 即便同額財(cái)富對(duì)幾乎每個(gè)人的邊際效用都急劇遞減了。這意味著，一次性付給梁的5000 元，即便在1993年時(shí)已足夠高， 但在2015年的法官看來也嚴(yán)重偏低。 梁之所以2012年才正式提起訴訟， 除了其他因素外， 這個(gè)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的大背景，財(cái)富參照系的大改變，其實(shí)是個(gè)重要變量。

但問題并非5000 元在今天看來是高還是低，而是這在1993年時(shí)是高還是低？ 以法官甚或陪審員甚或普通公眾今天的真誠主觀感受也不是個(gè)可靠的判斷標(biāo)準(zhǔn)。 合適的回答是語境化地考察在1993年5000 元對(duì)于普通人的價(jià)值高低。 如果這5000 元在1993年價(jià)值也不高，那么這筆“一次性付酬”就不大可能是中芭主張的“買斷”；反之，如果這5000 元價(jià)值頗高，就可以視為或被認(rèn)定為買斷。

這個(gè)實(shí)證考察其實(shí)不難，只要參考一下1993年普通人的工資收入即可。 例如1993年10月開始實(shí)施的《機(jī)關(guān)工作人員工資制度改革實(shí)施辦法》就規(guī)定，獲博士學(xué)位者（當(dāng)時(shí)數(shù)量非常少）試用期滿后月薪116 元。?按這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，這5000 元就相當(dāng)于試用期滿的博士3年6 個(gè)月的工資總和。 鑒于這份協(xié)議是在1993年的全國性加薪前簽的，有理由認(rèn)定這5000 元會(huì)大致相當(dāng)于當(dāng)年博士畢業(yè)生4年的收入。 假定今天中國高校博士畢業(yè)生月薪通常為8000 元，那么，這5000 元在1993年就相當(dāng)于今天的40 萬元。 據(jù)此，我趨于認(rèn)定當(dāng)年中芭“一次性付給”5000 元是“買斷”。

我不堅(jiān)持我的判斷，我的計(jì)算完全可能有誤。但這不是關(guān)鍵，我想說的是，法院可以參考其他種種很實(shí)在很確定的經(jīng)驗(yàn)證據(jù)或標(biāo)準(zhǔn)。比方說，1993年以及今天電影尤其是戲劇買斷小說改編權(quán)的價(jià)格， 也可以要求雙方律師提供相應(yīng)的有根據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)。之所以如此，是因?yàn)檫@個(gè)經(jīng)驗(yàn)判斷不能只來自嚴(yán)刑拷問或死磕不同文本中“一次性付酬” 的含義。語詞的含義是社會(huì)語境賦予的?；谏鐣?huì)可分享的經(jīng)驗(yàn)，即便錯(cuò)了，也容易知道錯(cuò)在哪了。

也因此，就此案而言，即便一審法官有追求個(gè)案公平的動(dòng)機(jī)， 但從當(dāng)時(shí)社會(huì)普通人的經(jīng)濟(jì)收入狀況看，也沒有足夠堅(jiān)實(shí)的理由認(rèn)定中芭1993年一次性付給梁的5000 元太低，對(duì)梁不公平，乃至要求人民法院在訴訟中主動(dòng)干預(yù)。

但也因此，此案的一審、二審和再審判決，才非常令人費(fèi)解。這就提醒我，此案的司法差池也許并非純粹法律分析或法律教義適用的錯(cuò)誤。 也許該換個(gè)角度來理解這個(gè)司法的差池。

五、為何選擇錯(cuò)誤？

至此為止， 我的分析都一直關(guān)注本案事實(shí)以及與之相關(guān)的事理和法理。 我的這一分析進(jìn)路假定的是，法官的此案判決只是，或應(yīng)當(dāng)只是，基于案件事實(shí)的法律邏輯適用和法理的邏輯演繹，沒有其他，沒有霍姆斯曾提及一系列現(xiàn)實(shí)的“經(jīng)驗(yàn)”。?但這個(gè)假定至少不總是能成立。即便應(yīng)當(dāng)如此，司法決定也不只是甚至主要不是法條或法理的邏輯分析演繹的結(jié)論； 它其實(shí)主要是法官在具體的司法制度內(nèi)， 根據(jù)他或她自覺不自覺接受或持有的各類相關(guān)信息， 對(duì)具體爭(zhēng)議在其實(shí)際擁有的有限裁量范圍內(nèi)做出的決定， 盡管法官常常會(huì)用一些法條或法理來指導(dǎo)自己決策， 也常常會(huì)用法條或法理或解釋來包裝其決定， 以便盡可能贏得同行業(yè)界和學(xué)界的支持。

法官當(dāng)然關(guān)心案件基本事實(shí)， 但不只是一些按法律概念剪裁的事實(shí)， 而是那些對(duì)合情合理判決此案都有意義的具體生動(dòng)的事實(shí)。 也關(guān)心相關(guān)的法律和教義， 但法官并不是——至少不像學(xué)人在未經(jīng)比較考察就屢屢假定的那樣——體育裁判，只適用規(guī)則，下令開球或判定出界或得分或犯規(guī)。法官從來都有一定權(quán)力根據(jù)本案具體事實(shí)（所謂“情節(jié)”）來裁量、選擇他認(rèn)為適用本案的法律，追求他認(rèn)定的個(gè)案公平正義， 通常也即他認(rèn)為各方都可以接受的結(jié)果， 他在一定限度內(nèi)也可以選擇教義、解釋規(guī)則、訴諸法理和衡平來解釋、修改和完善法律。只有這樣理解司法實(shí)踐中的法官，才能理解法官解釋法律或“造法”。 這種情況就提醒我們，法官不只是旁觀司法游戲的裁判者，他們從來是，也一直是司法游戲的主要參與者之一，他們會(huì)在參與中不時(shí)修改和創(chuàng)造規(guī)則。

需要?jiǎng)?wù)實(shí)面對(duì)的另一點(diǎn)有關(guān)法官獨(dú)立。 與法官獨(dú)立并存的一個(gè)無可辯駁的事實(shí)是， 任何司法決定，在法律上都被認(rèn)定是其所在法院的決定，是該國司法制度的產(chǎn)物。 即便司法決定是由某法官個(gè)人做出的， 該決定卻并不只是法官個(gè)人意志的外化。事實(shí)上，為防止法官任性或有意無意侵襲立法和行政權(quán)，也為保證法律的統(tǒng)一和正確適用，防止或減少法官的腐敗， 司法決定的產(chǎn)出也一直有諸多法定的參與者。除當(dāng)事人外，通常還有或可能有律師、陪審員/團(tuán)、證人和專家證人、合議庭的甚或?qū)徟形瘑T會(huì)的其他法官，以及二審/上訴審和再審法官。還有一些非制度性的參與者，最突出的如社會(huì)輿論。 鑒于司法制度是國家政治制度的一部分，各政治部門之間也互有影響，即會(huì)受其他權(quán)力的制衡。也因此，司法的獨(dú)立就并非羽化登仙式的“遺世獨(dú)立”。輿論當(dāng)然不應(yīng)影響司法，但之所以有這個(gè)應(yīng)然命題， 也就因?yàn)檩浾摯_實(shí)常常會(huì)以各種方式影響法官的決定， 無論這種影響的程度和結(jié)果你我是否認(rèn)同， 也無論法官自己對(duì)社會(huì)輿論內(nèi)心是何種態(tài)度。因此，要理解司法裁決是如何發(fā)生的，一定不能只關(guān)注法條、教義或法理；至少有時(shí)，必須換個(gè)視角， 考察司法在真實(shí)社會(huì)中與其他力量的互動(dòng)，才有助于理解前文留下的那個(gè)疑惑。尤其是，依據(jù)司法制度的分工，二審和再審法院應(yīng)集中關(guān)注法律的統(tǒng)一，關(guān)心法律的正確解釋和適用，理應(yīng)糾正本案一審法官的這一顯著的錯(cuò)誤； 但本案的二審和再審法院并未糾正“中芭案”一審法院在法律適用上的明顯差錯(cuò)， 相反重復(fù)了一審法院的分析、論證和判斷。這非但未能履行司法制度賦予二審和再審法院的專有職能， 而且也是司法智識(shí)資源的一種浪費(fèi)。

一旦考慮了上述因素，我認(rèn)為，“中芭案”的如此判決就不大可能是純智識(shí)問題， 既不是一審的簡(jiǎn)單法律適用或解釋錯(cuò)誤， 也并非二審和再審法官未能理解并因此未能履行各自的制度功能。 而是， 很可能有一系列因素促使一審法官特意選擇了如此判決，盡管法理上有點(diǎn)牽強(qiáng)，但從實(shí)質(zhì)結(jié)果來看，他們認(rèn)為難說不公正。 斟酌之后，二審和再審法院也接受了一審法官的這一選擇。下面，針對(duì)此案， 我就從這一層面來猜測(cè)一下可能有哪些因素影響了審理此案的法官和法院。

一個(gè)可能很重要的制度考量是， 為回應(yīng)民事訴訟的激增以及相應(yīng)的執(zhí)行難等問題，進(jìn)入21 世紀(jì)之后， 法院系統(tǒng)就已不得不重新?lián)炱鸩?qiáng)調(diào)在1980-1990年間以司法職業(yè)化、 專業(yè)化以及司法改革名義而有意弱化的司法調(diào)解。不僅確立了“能調(diào)則調(diào)，當(dāng)判則判，調(diào)判結(jié)合，案結(jié)事了”的民事審判工作指導(dǎo)方針；更要求“各級(jí)法院要以‘案結(jié)事了’作為審判工作追求的目標(biāo)。 ”就在2011年梁起訴中芭之際， 最高人民法院也剛剛向各級(jí)法院再次發(fā)出通知，要求“牢固樹立調(diào)解意識(shí)，進(jìn)一步增強(qiáng)貫徹‘調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合’工作原則的自覺性”。次年，最高法院再發(fā)通知，擴(kuò)大訴訟與非訴（自然包括司法調(diào)解） 銜接的糾紛解決體制改革。自2013年起，法院系統(tǒng)換了一個(gè)口號(hào)，強(qiáng)調(diào)“努力讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中都感受到公平正義”。作為法院體制外的人，我很難說清法院系統(tǒng)內(nèi)部的這類政策或制度的變化或調(diào)整對(duì)本案一審法官審理判決究竟有多大影響。 但如果有過影響，那就可以部分解說，中芭抱怨并拒絕的、一審法官在很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)一直堅(jiān)持的調(diào)解努力，盡管最終證明是徒勞，但仍可以部分解說此案判決結(jié)果其實(shí)是讓雙方各自有得有失。

但很可能還有其他非正式制度的影響因素。之所以一審法官從一開始就選擇了調(diào)解此案，以及二審和再審法官著意確認(rèn)一審法院的判決，不無可能受下面一些非正式的隨機(jī)因素影響。例如，《紅》的電影文學(xué)劇本作者梁信不僅是位知名老作家，也是位趕上了抗戰(zhàn)尾巴的老戰(zhàn)士（1945年8月入伍）； 而此案一審判決時(shí)又恰逢抗戰(zhàn)勝利70 周年紀(jì)念。 還有，這一年，梁已年過89 周歲。 若真按我上面的法理分析結(jié)果， 法院直接無情地拒絕梁的全部訴求，令梁憤懣還不是大問題，重要的是萬一引發(fā)其他難以預(yù)期的后果，怎么辦？一審法官對(duì)此很不確定，二審法官也不敢確定。一旦以某種方式引發(fā)了輿論關(guān)注，普通民眾既沒時(shí)間、也不大可能充分了解，甚至根本就不大在意此案細(xì)節(jié)、相關(guān)法律以及其中隱含的法律難題； 法院和法官弄不好就會(huì)陷入極度被動(dòng)的境地。 引發(fā)民意洶涌的這類司法個(gè)案先前曾屢屢發(fā)生， 曾令法院和主審法官有口難辨， 也令人深受其害——想想前些年引發(fā)社會(huì)熱議的“廣州許霆案”、“南京彭宇案”甚或2017年山東高院審理的“于歡案”。

法院和法官還可能感到另一種壓力。 除了梁本人有一定社會(huì)影響外， 梁的女兒和女婿都是北京人藝的相當(dāng)知名的藝術(shù)家。 2011年底立案后，梁家人就曾召開過新聞發(fā)布會(huì)， 之后也不時(shí)通過電視、網(wǎng)絡(luò)、報(bào)紙發(fā)布自家主張和觀點(diǎn)，他們對(duì)媒體、對(duì)社會(huì)公眾的影響明顯超過中芭。 沒有人，即便法官，能完全免疫于輿論壓力。

這都只是猜疑，但我并非以此來指責(zé)審理“中芭案”的法院和法官。我其實(shí)只是想努力具體地理解一審法院的這一判決，更一般地，則是理解其他法院和法官在這類情況下對(duì)一些爭(zhēng)議案件的可能的回應(yīng)和回應(yīng)方式。在我看來，“中芭案”一審法官的判決，盡管合法合理拒絕了梁的最主要訴求，對(duì)梁讓步或遷就卻還是太多。 從一開始， 就節(jié)外生枝， 代梁提出一個(gè)其結(jié)果有利于梁并因此可能有助于安撫梁的問題， 即隱含的十年期限的問題。由于中芭無法接受法官的這一解說， 調(diào)解不成，一審法官最終只能以被海瑞批評(píng)的那種“四六分問”的方式斷案，讓雙方都有得有失，希望能息事寧人。我理解法院和法官的難處， 也理解這種“案結(jié)事了”的追求，但我沒法贊同這種追求“息訟”的司法處置。 不僅因?yàn)樵谶@個(gè)世界上，有些事確實(shí)有個(gè)是非，就得有個(gè)是非，司法不能和稀泥，必須勇敢面對(duì)；也還因?yàn)?，海瑞?dāng)年也曾告誡過，以這種和稀泥方式斷案最終會(huì)激發(fā)更多的機(jī)會(huì)主義訴訟。

但我更無法贊同二審和再審的判決。 因?yàn)橐粚彿ü偻惺芰烁嘁哺苯拥母鞣N社會(huì)壓力， 趨于想平衡雙方當(dāng)事人訴求在個(gè)案中“和稀泥”。 相比之下，二審和再審法官承受的來自當(dāng)事人和社會(huì)的壓力通常會(huì)有所弱化。而且，依據(jù)制度分工，二審和再審法官，除仍關(guān)注案件的重大事實(shí)問題外， 其最主要職責(zé)是關(guān)注法律的統(tǒng)一和正確適用，包括對(duì)相關(guān)文本正確適用統(tǒng)一的解釋規(guī)則。二審和再審法院必須自覺承擔(dān)這一法定責(zé)任，事實(shí)上也更有制度能力來分擔(dān)一審法官難以面對(duì)的上述壓力。 如果二審和再審法院放棄或弱化自己確保統(tǒng)一正確適用法律的職責(zé)， 即便其支持了一審法院和法官的決定， 一審法院和法官此后面對(duì)這類案件時(shí)仍然會(huì)無助， 因?yàn)樗€是不知道二審和再審法院這一次會(huì)如何決定。

從道理上講，都知道，法官應(yīng)獨(dú)立判決，但吊詭的是， 法官的獨(dú)立判斷在不同程度上仍依賴各級(jí)法院乃至整個(gè)法院體系的支持。試想，如果法官真的應(yīng)該、且可以脫離法院系統(tǒng)，完全個(gè)人獨(dú)立審判，那么為什么各國法官，不像各國律師那樣個(gè)人自由執(zhí)業(yè)？為什么法院的判決總是、甚至更多是合議制審判， 在英美法國家中還有全員審判（en banc），甚至還有陪審團(tuán)？ 這些制度其實(shí)都限制了單個(gè)法官的權(quán)力， 卻也以此維護(hù)了單個(gè)法官的權(quán)威。 一句話， 獨(dú)立審判的法官永遠(yuǎn)需要制度的支持，需要整個(gè)法院系統(tǒng)的支持。

六、代結(jié)語：規(guī)則與教義有多少約束作用？

以上分析只是對(duì)“中芭案”如此判決的一種解說，是一位旁觀者不知深淺的揣測(cè)。即便這個(gè)解說符合讀者的直覺和感悟，也只是解說了一種可能。

但這一分析過程和結(jié)論， 仍有助于理解法官與法條、學(xué)說和教義的真實(shí)關(guān)系。相對(duì)于中國目前占統(tǒng)治地位的規(guī)范性的或改革目標(biāo)導(dǎo)向的大量司法研究而言，這一分析展現(xiàn)的法律現(xiàn)實(shí)主義，對(duì)于務(wù)實(shí)理解司法過程和法官實(shí)際角色， 務(wù)實(shí)理解規(guī)范法學(xué)或教義學(xué)在司法實(shí)踐的實(shí)際指引力， 并在此基礎(chǔ)上推進(jìn)社會(huì)科學(xué)導(dǎo)向的司法制度研究，非常重要。 真實(shí)生活中的法官不可能是或成為法學(xué)家規(guī)范世界中的“人設(shè)”。 法官都是具體的制度環(huán)境中面對(duì)具體案件的決策者。規(guī)則、法律、學(xué)說、教義等對(duì)他們肯定有影響，有時(shí)還很權(quán)威，有時(shí)則是指導(dǎo)或啟發(fā)，但有時(shí)也會(huì)是顧忌，甚至可能是他們必須應(yīng)對(duì)甚或努力克服的麻煩或難題——如我在前面提及的“訴訟時(shí)效”或“合同歧義解釋規(guī)則”等。即便獨(dú)立辦案，法官置身的制度環(huán)境也并非僅由法條和作為司法慣例的種種制度構(gòu)成， 一定還包括了其它一些說不清道不明、 一直存在并起作用的因素，有些是立法者試圖消除、弱化卻還是無法徹底杜絕的因素。其中有些還可能是“雙刃劍”，如“民意”、輿論監(jiān)督、機(jī)構(gòu)監(jiān)督和人大監(jiān)督等等。所有這些因素，無論是制度的還是隨機(jī)的，正當(dāng)甚或不正當(dāng)，只要存在，就一定會(huì)影響司法，影響法官的選擇和決策，常常有利有弊，利弊交錯(cuò)。 鑒于任何具體制度往往是眾多變量的均衡， 因此，有時(shí)，某一變量的細(xì)微變化，就可能影響法官的司法決斷，影響其對(duì)規(guī)則、學(xué)說和教義的需求，影響其對(duì)司法決斷的法理論證和學(xué)理包裝。 經(jīng)驗(yàn)地研究法官面對(duì)出現(xiàn)于司法過程并將影響其解釋法律和事實(shí)的種種因素， 則可能避免一味地規(guī)范研究引發(fā)對(duì)法條、學(xué)說、教義的過度自信，忘記了司法制度中的行動(dòng)者——法官，仍然是理性的人，一定會(huì)受其自身利害判斷指引， 包括法律在內(nèi)的各種規(guī)范要求也是其必須應(yīng)對(duì)的利害之一，但不是全部。他們不可能真的總是或只是被規(guī)范牽著鼻子走，即便有時(shí)他們聲稱自己完全嚴(yán)格遵循了規(guī)范，即便有時(shí)他們確實(shí)選擇遵循了對(duì)他們有利的規(guī)范。但當(dāng)必要時(shí)或當(dāng)情境許可時(shí)， 一個(gè)廣義上嚴(yán)格遵循法律和教義的法官在相當(dāng)程度上也會(huì)選擇拒絕恪守甚或有意背離法律教義，背離法律解釋規(guī)則，為了法官本人和法院的一些實(shí)在或想象的利益甚至便利。只要這個(gè)背離不嚴(yán)重?fù)p害當(dāng)事人的重大利益，明顯有違公正，乃至引發(fā)當(dāng)事人頑強(qiáng)抗拒和社會(huì)高度關(guān)注， 令審判法官及其法院面臨實(shí)質(zhì)性政治和道德風(fēng)險(xiǎn)甚至某種追責(zé)， 通常司法制度和當(dāng)事人也會(huì)認(rèn)可或接受其判決。

也因此，就可以理解，在一些特定情況下，基于種種有關(guān)自身的利弊權(quán)衡，法官會(huì)謝絕法條、教義、學(xué)說和規(guī)則的指引，選擇法律和法理上的牽強(qiáng)附會(huì)， 直至出現(xiàn)一些不導(dǎo)致嚴(yán)重后果的法律適用的差池。 這意味著，法條、規(guī)則、教義、學(xué)說等對(duì)法官和司法實(shí)踐的指導(dǎo)力、 引導(dǎo)力和約束力其實(shí)有限，其對(duì)司法的實(shí)際功能，就很像中國人對(duì)鎖的功能的理解，大致是“防君子不防小人”。這進(jìn)一步意味著， 盡管重要， 卻一定不能指望理解和熟知法條、程序、學(xué)說和教義等規(guī)范就會(huì)自動(dòng)促使法官遵循或嚴(yán)守規(guī)范。 推動(dòng)和影響人們行動(dòng)的一定是各種形式的利益，而不是規(guī)范知識(shí)本身。更多的法學(xué)教育和培訓(xùn)， 更多的法律解釋、 教義或指導(dǎo)性案例，甚至更嚴(yán)格的判決書寫作規(guī)范，都不必定導(dǎo)向更有效地規(guī)訓(xùn)法官，更自覺地依法辦事。

這只是個(gè)分析結(jié)論，有點(diǎn)消極，卻非主張或倡導(dǎo)，這只是指出一個(gè)事實(shí)。而且，這個(gè)分析結(jié)論也有積極和正面的寓意。 這就是，永遠(yuǎn)不可能通過訓(xùn)練指望法官變成司法的自動(dòng)售貨機(jī)。 任何制定法、教義和解釋規(guī)則的正確適用，最終都要通過法官的自我評(píng)判和選擇才可能。這恰恰凸顯了法官獨(dú)立的必然和必要，強(qiáng)調(diào)了法官無可推卸的司法責(zé)任。

注釋：

①《北京西城法院關(guān)于梁信訴中央芭蕾舞團(tuán)侵害著作權(quán)糾紛案的情況說明》，http://www.chinapeace.gov.cn/zixun/2018-01/02/content_11444423.htm。

②《中央芭蕾舞團(tuán)的嚴(yán)正聲明》，http://www.myzaker.com/article/5a4b572a1bc8e0945f000003/。

③蘇力：《昔日“瓊花”，今日“秋菊”——關(guān)于芭蕾舞劇〈紅色娘子軍〉產(chǎn)權(quán)爭(zhēng)議的一個(gè)法理分析》，《學(xué)術(shù)月刊》2018年第7 期。

④《最高法：因紅色經(jīng)典產(chǎn)生報(bào)酬糾紛案，不得判令停演》，http://www.guancha.cn/culture/2018_05_15_456857.shtml?s=zwyxgtjbt。

⑤例如，《中芭對(duì)法院發(fā)“嚴(yán)正”聲明，與法治背道而馳》，《人 民日 報(bào)》，http://www.xinhuayuebao.com/2018/0103/2689.shtml；單仁評(píng)：《中央芭蕾舞團(tuán)的“嚴(yán)正聲明”太不得體》，《環(huán)球時(shí)報(bào)》2018年1月3日15 版； 史洪舉：《蔑視法律者， 舞姿再優(yōu)美也會(huì)形象掃地》， 人民法院新聞傳媒總社，http://www.sohu.com/a/214306775_663960； 王言虎：《上來就說“劣質(zhì)法官”的中央芭蕾舞團(tuán)，你消消氣》，新京報(bào)官微，http://baijiahao.baidu.com/s?id=1588487269648071173&wfr=spider&for=pc；楊鑫宇：《輸了官司又輸名聲！ 中央芭蕾舞團(tuán)缺少對(duì)法治的尊重》， 中青評(píng)論，http://baijiahao.baidu.com/s?id=1588579007878669072&wfr=spider&for=pc；《中芭， 缺的是知法守理》， 中金在線，http://news.cnfol.com/guandianpinglun/20180103/25849935.shtml。

⑥《北京市西城區(qū)人民法院民事判決書》，[2012]西民初字第1240 號(hào)。

⑦1993年3月20日中芭團(tuán)長(zhǎng)李承祥致梁信的信。 轉(zhuǎn)引自：《北京市西城區(qū)人民法院民事判決書》，[2012]西民初字第1240 號(hào)。

⑧陳界融：《芭蕾舞劇〈紅色娘子軍〉著作權(quán)糾紛案，律師工作筆記》，http://www.bokee.net/bloggermodule/blog_view blog.do?id=23573550。

⑨關(guān)于“對(duì)價(jià)”，可參看范斯沃斯：《美國合同法》，葛云松、丁春燕譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第2 章。

⑩Amos Tversky and Daniel Kahneman, The Framing of Decisions and the Psychology of Choice, SCIENCE, Vol.211,No.4481(1981),pp.453～8.Baruch Fischhoff,Hindsight is not Equal to Foresight: the Effect of Outcome Knowledge on Judgment under Uncertainty, Journal of Experimental Psychology：Human Perception and Performance vol.1/3 (1975),pp.288～299.

?《電影文學(xué)劇本作者梁信狀告中央芭蕾舞團(tuán)侵權(quán)，〈紅色娘子軍〉十年版權(quán)糾葛》，《新京報(bào)》2012年5月4日，C21-2 版。

?《中央芭蕾舞團(tuán)〈紅色娘子軍〉著作權(quán)糾紛案透視》，https://ent.qq.com/a/20150601/016593.htm。

?《中華人民共和國民法通則》第235 條規(guī)定：“向人民法院請(qǐng)求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期間為二年”。

?《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時(shí)效制度若干問題的規(guī)定》，法釋〔2008〕11 號(hào)。

?雖名為“解釋”，這卻并非一條解釋規(guī)則。 具體參見波斯納：《司法反思錄》，蘇力譯，北京大學(xué)出版社2004年版，第241 頁。 “它們只是以實(shí)質(zhì)性政策為基礎(chǔ)確立的一些預(yù)設(shè)，以便解決那些不確定的制定法案件”，因此是司法處理兩難問題的一種政策手段。 另見波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第352 頁。

?《中華人民共和國合同法》（1999）第41 條；《中華人民共和國保險(xiǎn)法》（1995）第30 條。

?中芭稱，3年間，西城法院頻繁通過電話、約談方式規(guī)勸中芭接受調(diào)解， 西城法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭庭長(zhǎng)曾多次，甚至親自上門做工作，要求中芭接受調(diào)解，而“調(diào)解的前提無一例外就是要求中芭否認(rèn)1993年雙方的協(xié)議書是 ‘一次性買斷’的轉(zhuǎn)讓合同”。 參見《中央芭蕾舞團(tuán)〈紅色娘子軍〉著作權(quán)糾紛案透視》。

?《機(jī)關(guān)工作人員工資制度改革實(shí)施辦法》（國辦發(fā)［1993］85 號(hào)），1993年10月1日起實(shí)施。

?霍姆斯指出， 法官在確定人們應(yīng)遵守的法律規(guī)則時(shí)，眾所周知的或未被人們清醒意識(shí)的、占主導(dǎo)地位的道德或政治理論， 法官以及其他法律人對(duì)公共政策的直覺，甚至法律人的偏見，起的作用都會(huì)遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于三段論。Oliver Wendell Holmes.Jr., The Common Law, Harvard University Press, 2009, p.3.更細(xì)致的制度分析，特別是對(duì)司法解釋的解剖，參見波斯納：《法官如何思考》，蘇力譯，北京大學(xué)出版社2009年版；以及波斯納：《法理學(xué)問題》，第7 章。