摘 要 “洞穴奇案”自誕生以來就一直是法學(xué)界爭論的焦點，本文認為該案中的被告人符合緊急避險的構(gòu)成要件，應(yīng)當宣判無罪。首先，該案中的“吃人約定”符合當時情境下公平正義的需要；其次，被犧牲的利益應(yīng)為被害者選擇撤回同意而退出約定的權(quán)利，而非其生命利益，符合緊急避險的限度條件。被害者被殺害是對約定的執(zhí)行，而非緊急避險行為本身，而對一個公平正義約定的踐行也應(yīng)是正義的；最后，無罪判決在利益沖突上具有更好的可接受性。因此，本文提出一種無罪觀點，以期探討。

關(guān)鍵詞 緊急避險 公平正義 限度 可接受性

作者簡介：黃超，浙江大學(xué)光華法學(xué)院碩士研究生，研究方向：經(jīng)濟法。

中圖分類號：D924 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.01.109

一、引言

“洞穴奇案”是美國著名法理學(xué)家富勒于1949年提出的假想公案，其案情可簡述如下：五名探險者受困山洞，短期內(nèi)無法獲得救援。水盡糧絕之時，威特莫爾提議擲骰子決定吃掉其中一人，并得到大家認可。但在擲骰子之時，威特莫爾想撤回其同意的意思表示，遭到其余同伴的反對，但威特莫爾對由他人代替擲骰子的公平性沒有異議。最終，根據(jù)投擲結(jié)果，威特莫爾被吃掉。在獲救后，生還者被指控謀殺罪。①由此引發(fā)的法律問題是：生還者是否有罪？

在分析之前，必須要認識到這一案件的特殊性，比如發(fā)生的時間、地點及情境等，任何太多依賴具體法律條文的解說都將陷入無底洞，從而失去對該案件進行討論的必要和樂趣，也將無法體會到法律推理的彈性。本文試圖在“吃人約定”的有效性及緊急避險的視角下提出一種無罪觀點，以期探討。

二、“吃人約定”的有效性分析

必須承認在一般情況下，不允許以生命為代價進行任意約定，因為生命具有無價性。但該案建立在極其特殊的情境之下，即吃人是保證繼續(xù)存活的唯一選擇。當威特莫爾通過無線電通訊對“吃人約定”的可行性進行詢問時，法官、官員與神父的沉默便說明在那一刻，既有的法律、制度與宗教都選擇了回避，又如何能在事后對約定的有效性指指點點。因此，僅以生命不能成為約定的內(nèi)容為由認為該約定無效，是不夠充分的。因為同一內(nèi)容在不同的情境之下會有不同的結(jié)果，正如安樂死在不同國家具有不同的法律效力。必須探尋本源，即該約定是否符合公平正義。

該案中，雖然生命被作為約定的內(nèi)容，但當事人對抽簽的公平性達成一致意見。明知同伴將代為擲骰子，威特莫爾也沒有對其公平性表示異議。即威特莫爾以默認的方式允許同伴代理其擲骰子，則理所應(yīng)當承擔相應(yīng)后果。因此，該約定在公平性上不存在爭議。

在討論該約定是否符合正義之前，必須探尋何為正義。柏拉圖在其《理想國》中曾寫到：“打這時候起，人們開始訂法律立契約。他們把守法踐約叫合法的、正義的。這就是正義的本質(zhì)與起源。正義的本質(zhì)就是最好與最壞的折衷?！币灿兄钦咛岢觯骸罢x是弱者為謀求自身利益最大化相互簽訂的契約?！雹谶@是對契約正義的描述。洞穴中的六人面對的最好情況便是祈禱那微乎其微的事件發(fā)生——在沒有食物的情況下存活十天；最壞情況便是全員犧牲。他們之所以能對“吃人約定”達成一致意見，便是發(fā)現(xiàn)與其集體等待死亡降臨，通過抽簽來吃人使得每個人都保有了六分之五的生存概率，個人利益與集體利益同時達到了概率上的最大化，這便是在最好與最壞之間謀求的一個折衷方案，這份“吃人約定”所體現(xiàn)的便是最本源的正義。孟子曰：“是非之心，人皆有之”。正義扎根在人們的心靈之中。③如果正義來源于民眾的共識，那民意調(diào)查顯示九成民眾認為應(yīng)該判決無罪說明這一約定得到了絕大部分民眾的理解和支持。④從人性的角度看，一群人在絕境中基于求生本能而達成共識的僅僅為了自救的公平約定如果是非正義的，那生命的尊嚴又在何處？甚至不如為了物質(zhì)利益而勾心斗角達成的商業(yè)條款嗎？這是不能接受的。

因此，以生命為代價的約定若不符合公平正義，當然應(yīng)認定其無效，正如廢除不平等的賣身契和奴隸制一樣。但前述分析足以體現(xiàn)該約定在特殊情形下的公平正義性，沒有更強的理由來否認其有效性。

三、緊急避險的具體適用

緊急避險的構(gòu)成要件包括：1.客觀上具有正在發(fā)生的現(xiàn)實危險；2.有合法的避險意圖；3.迫不得已而采取行為；4.不超過必要限度。⑤該案爭議焦點之一在于，在當時的情境下是否存在緊急避險的適用空間。伯納姆法官與斯普林漢姆法官對此已經(jīng)作了意見相反的陳述，⑥在此不再贅述，以下結(jié)合“吃人約定”的有效性及緊急避險的適用對該案作無罪分析。

（一）危險的客觀性與緊迫性

自然災(zāi)害符合緊急避險中的危險源條件。被困人員與外界取得聯(lián)系之前已在山洞中度過二十天，并被明確告知在沒有食物的情況下存活十天的可能性微乎其微，短期內(nèi)無法獲救已是既定事實。被困人員均為同伴，在極度的絕望與內(nèi)心掙扎中又度過了三天，威特莫爾才被殺害吃掉，足以看出殺害威特莫爾之時已經(jīng)達到緊急危險的程度。該案中危險的存在并不是一個時點問題，而是一個不斷加劇的狀態(tài)，認為被告人可以再等幾天的說法并不負責(zé)，也不足以排除緊急避險的適用。

（二）迫不得已性

被告人的行為是在獲救無望的情況下為保護個人利益與集體利益而迫不得已采取的自救行為。避險行為并不要求是當時唯一合理的途徑，實際上在多數(shù)危險發(fā)生時，并沒有時間讓避險者去思考其避險行為是否是唯一合理的。伯納姆法官提出的四種代替殺人的選擇，也并不比“吃人約定”高尚或合理。比如“吃掉不太重要的身體末梢”，⑦如果是吃自己的身體末梢，并不會帶來額外的能量，反而增加了出血死亡的風(fēng)險，最終結(jié)果是全員覆沒；如果是吃掉他人的身體末梢，與“吃人約定”別無二致。作為同伴的被困人員之所以最后選擇抽簽吃人的方案，足以說明這已經(jīng)是他們窮盡所有方法后的走投無路之舉，以保全更多的利益。

在被告人接受威特莫爾的提議后，他們便成為一個利益共同體，任何人的退出都會提升剩余人被抽中的概率。被困人員不僅要承受惡劣環(huán)境帶來的身體折磨，更有精神煎熬，吃掉任何一個同伴對他們而言都是一種痛苦。當隊員們終于克服這一障礙而達成約定之時，作為發(fā)起人的威特莫爾卻臨陣逃避，此時如果允許其隨意退出極可能再一次導(dǎo)致其他隊員內(nèi)心的奔潰，甚至效仿其退出，那該約定便失去了意義，而抽簽吃人約定已經(jīng)是他們可以抓住的最后一根稻草，否則便是全軍覆沒。試想即便威特莫爾退出，剩余隊員抽簽吃了另外一人，又如何能眼睜睜看著同伴威特莫爾被活活餓死而不給予其一些多余的“食物”，而一旦給予，又是對已經(jīng)死去的隊員多大的不敬，因為威特莫爾享受到了其本不該享受的待遇，死去的隊員承擔了本不該承擔的不幸。在這樣的情況下，任何選擇都是對人性的考驗，對心靈的折磨。唯有讓威特莫爾繼續(xù)參與該約定，所有人共同接受命運的考驗，才是他們所能接受的最公平和最溫和的解決方式。即便如此，他們?nèi)耘f詢問了威特莫爾對他人代為擲骰子的公正性的看法，表示了他們對威特莫爾最大的尊重。因此，拒絕威特莫爾的退出也是他們在人性本能驅(qū)使下的迫不得已之舉，并不是要置威特莫爾于死地（因為抽簽結(jié)果不得而知），而是為了減少更多的不幸與痛苦。

（三）限度條件

限度問題是該案是否適用緊急避險的關(guān)鍵。在分析之前必須厘清一個問題，即被告人并沒有為了所謂的緊急避險而蠻橫地指定威特莫爾為被吃對象并將其殺害，而是不允許威特莫爾退出約定，并按照抽簽結(jié)果執(zhí)行約定。因此，一個人的生命和四個人的生命誰更重要這樣的問題與該案并無關(guān)系，應(yīng)該回歸到被損害或犧牲的利益具體為何的問題上。就該案而言，真正被損害或犧牲的應(yīng)是威特莫爾撤回其同意而退出約定的權(quán)利，而不是他的生命。因為假設(shè)抽簽的結(jié)果并沒指向威特莫爾，就不存在犧牲其生命的問題，他反而成了這一約定的受益者。所以，退出的權(quán)利才是被犧牲的，而生命權(quán)是否被損害則是看抽簽的結(jié)果。威特莫爾被抽中是命運使然，其被吃掉是參與約定應(yīng)當承擔的風(fēng)險，而非其同伴對其進行緊急避險的結(jié)果。被告人為保全生命利益而犧牲威特莫爾的退出權(quán)并沒有超過緊急避險所要求的必要限度，可以成立緊急避險。前面已經(jīng)論述，這份約定在當時的情境之下有其公正合理性而有效，那對一份公正約定的踐行就是正義本身。

綜合以上分析，被告人可以主張“吃人約定”的有效性并援引緊急避險進行抗辯，被告人應(yīng)被判決無罪。

四、結(jié)果的可接受性

（一）法律層面的可接受性

該案的無罪判決是建立在正當?shù)木o急避險的基礎(chǔ)上，并非純粹的功利主義法律觀。無罪判決符合法律的適用范疇，避免了在作出有罪判決后又通過行政豁免來免除刑罰而造成對法律尊嚴的損害，肯定了法律至上的精神。

無罪判決也不會引起對先前判例的否認。正如前文分析，該判決的成立建立在極其特殊的情境和約定的基礎(chǔ)之上，從而使得任何其他案例要借鑒該判決結(jié)果時，都要衡量其是否具備同樣特殊的條件，而不可以簡單的借鑒該案復(fù)雜情境下的部分結(jié)論。也正因為這些特殊情況，使得該案與霍爾姆斯案和杜德利案存在差異。在霍爾姆斯案中，完全由水手獨裁，決定乘客的生死。正如主審法官鮑爾溫認為：一定數(shù)量的水手是大艇航行所必需的，但超過這一數(shù)量的其他水手與乘客相比并沒有任何特權(quán)，這些水手必須與乘客一起經(jīng)受命運的考驗。⑧這一觀點可以從反面理解為如果不存在特權(quán)，每個人被拋出船外的概率是相同的情況下，是具有適用緊急避險的余地的，洞穴奇案的情況正是如此。在杜德利案中，殺人行為完全是多數(shù)人對少數(shù)人的暴政。一方面，被害男孩并沒有以任何形式參與表決；另一方面，三個成年人以男孩沒有家庭顧慮和反抗能力為由將其殺害缺乏正當性，從生命平等的角度看并不符合緊急避險的限度條件。因此，對洞穴奇案中的被告人判決無罪并不會影響先前判例的效力。

（二）道德層面的可接受性

被告人的行為缺乏道德上的可譴責(zé)性。道德也許會要求被告人潔身自好，寧可餓死也不吃人，但道德建立在文明社會的基礎(chǔ)之上。該案發(fā)生在近乎自然狀態(tài)的情形之下，被告人仍堅持通過無線電詢問吃人方案的可行性，并且在供述時坦誠地交代威特莫爾是被他們殺死吃掉，并非最先餓死而被吃掉，足以說明他們即便在最危險的境地，仍舊保有了對法律的敬意和對自身誠信的恪守；同時，他們克服了弱肉強食的自然規(guī)則，采用抽簽的方式?jīng)Q定誰去誰留，更體現(xiàn)了他們區(qū)別于動物的人性和對契約精神的尊崇。此時對他們進行道德譴責(zé)顯得過分。

（三）社會利益層面的可接受性

無罪判決使得十名營救人員的犧牲和大額資金的花費更有意義。如果將被告人處死，從結(jié)果上看，無異于不對被告人進行營救。死刑在世界范圍內(nèi)不斷減少的原因之一便在于如果通過其他方式的懲罰就能實現(xiàn)公平正義，就不要動用剝奪生命的刑罰，以減少由于執(zhí)行死刑帶來更多的社會不幸。該案的無罪判決不僅符合法律規(guī)定，也保全了更多的社會利益。

五、結(jié)語

“洞穴奇案”以巧妙的情節(jié)設(shè)計構(gòu)建出一個區(qū)別于霍爾姆斯案和杜德利案的經(jīng)典案例，對其分析不能囿于以往判例的固有思路和結(jié)論，必須結(jié)合其特殊情境進行考量。一方面，“洞穴奇案”中因緊急避險而犧牲的利益應(yīng)為被害人退出約定的權(quán)利，而其生命利益是否被侵害并不確定，需由抽簽結(jié)果決定。另一方面，當法官在面對被困人員對吃人約定的有效性進行詢問時選擇沉默，便不能再以生命的處分不得隨意約定為由宣告約定無效，這一基于公平正義而訂立的約定應(yīng)在當時的情境下被賦予有效性?；谝陨蟽牲c，在緊急避險情形下對這一約定的執(zhí)行也應(yīng)在法律上具有正當性，對該案作出無罪判決不僅是對法律的維護，也在道德和社會利益上具有更好的可接受性。

注釋：

①④⑥⑦⑧彼得·薩帕.洞穴奇案.三聯(lián)書店.2012.

②柏拉圖.理想國.長沙：岳麓書社.2010.

③張進蒙.正義的起源與演變邏輯.西安交通大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）.2015（1）.

⑤高銘暄、馬克昌.刑法學(xué)（第七版）.北京：北京大學(xué)出版社.2016.

參考文獻：

[1]趙舒.從“洞穴奇案”淺析法律適用的困境.法制與社會.2017（36）.

[2]李瑋.“洞穴奇案”的法學(xué)思辨.法制與社會.2015（1）.

[3]史曉宇.再探洞穴奇案——論隱藏在洞穴奇案背后的法律困境.法制與社會.2015（8）.