溫 馨

（安徽大學(xué)法學(xué)院，安徽 合肥 230601）

一、指定居所監(jiān)視居住與逮捕的適用現(xiàn)狀

（一）指定居所監(jiān)視居住制度

目前，我國的逮捕羈押率過高，建立指定居所監(jiān)視居住制度的主要目的是降低羈押率，加強(qiáng)強(qiáng)制措施之間的連貫性，這將有助于改善中國的強(qiáng)制措施體系。新的“刑事訴訟法”對(duì)指監(jiān)適用的條件、實(shí)施程序和審查等方面做了一些修改。但是根據(jù)近幾年的司法實(shí)踐來看，這一制度的運(yùn)行效果并不是很理想，主要問題有：（1）指定監(jiān)視居住存在濫用情況，法條規(guī)定“在本地?zé)o固定住處的可指定居所監(jiān)視居住”，可是對(duì)于有些直轄市來說，“本地”這一范圍所指過窄；（2）選擇指監(jiān)場(chǎng)所時(shí)，公安和司法機(jī)關(guān)具有較大的主觀隨意性；（3）指定監(jiān)視居住異化為檢察機(jī)關(guān)獲取口供的工具，司法實(shí)踐中有的檢察機(jī)關(guān)為了便利取證，使指監(jiān)成為逮捕前置的程序，一旦證據(jù)有突破，立即報(bào)請(qǐng)逮捕。這樣的做法極易侵犯被采取強(qiáng)制措施者的利益。

（二）逮捕制度

1996年“刑事訴訟法”關(guān)于適用逮捕條件的有關(guān)規(guī)定過于模糊，刑罰標(biāo)準(zhǔn)的判斷和社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)狀況的評(píng)估在司法實(shí)踐中存在很大的不確定性。只有證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)才具有相對(duì)較大的約束力。新的刑事訴訟法改變了逮捕的條件，使其適用條件更加具體，并規(guī)定被捕者應(yīng)在被捕后立即被送到看守所羈押，這樣有利于遏制刑訊逼供。這些修改具有重要意義，但未能體現(xiàn)降低羈押率的根本方向。對(duì)于逮捕普遍化這一現(xiàn)象，應(yīng)該采取合理有效的方式對(duì)其進(jìn)行控制，不能使指定居所監(jiān)視居住等強(qiáng)制措施的適用空間受到擠壓。逮捕是程序性措施，檢方對(duì)逮捕的適用有實(shí)體化的傾向，認(rèn)為逮捕與定罪有關(guān)。因此，法定的三個(gè)逮捕要素被檢察院簡化為一，即“有證據(jù)證明存在犯罪事實(shí)”。在這種情況下，“國家尊重和保護(hù)人權(quán)”的憲政理念沒有得到充分體現(xiàn)和貫徹。對(duì)于被羈押者來說，失去自由無疑是最痛苦的，精神上備受煎熬，名譽(yù)受到不良影響，甚至可能會(huì)失去學(xué)業(yè)和工作，以后回歸社會(huì)可能遇到巨大困難，遭受的損失可以說是幾乎無法彌補(bǔ)的。由于看守所隸屬于公安機(jī)關(guān)，被羈押者也容易遭受刑訊和變相的刑訊，因此在完善、慎用逮捕措施的同時(shí)，我們可以加強(qiáng)逮捕替代措施的適用。

二、兩者之間的比較

（一）區(qū)別

1.性質(zhì)方面

作為強(qiáng)制措施，指監(jiān)和逮捕密切相關(guān)，這兩者都使嫌疑人和被告人在一定時(shí)期內(nèi)和特定地點(diǎn)失去自由。對(duì)于前者，被追訴者的人身自由受到了監(jiān)控，不能隨意出行和會(huì)見他人，但經(jīng)過執(zhí)行機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，還是有一定的自由；而在逮捕中，被追訴人則是受到了監(jiān)禁，除了可以會(huì)見律師外，完全與外界隔絕。立法最初的設(shè)想是希望指定監(jiān)視居住能起到一個(gè)過渡的作用，目前看來，情況并不樂觀。指定監(jiān)視居住的準(zhǔn)羈押性質(zhì)非常明顯，甚至演變成超羈押手段，這與它最初定位“非羈押性強(qiáng)制措施”是完全相悖的。

2.折抵刑期方面

根據(jù)“中華人民共和國刑事訴訟法”的有關(guān)規(guī)定，指監(jiān)期限應(yīng)折抵刑期。關(guān)于逮捕的刑期折抵問題，在我國刑法中并沒有明文規(guī)定，我們要研究的應(yīng)該是逮捕導(dǎo)致的必然結(jié)果——先行羈押的刑期折抵問題。根據(jù)我國刑法的規(guī)定，犯罪者在執(zhí)行判決前因逮捕而被先行羈押的，羈押一日折抵管制刑期二日；折抵拘役和有期徒刑一日。比較顯示，監(jiān)視居住一日折抵管制刑期一日，因逮捕而被先行羈押的，羈押一日折抵管制刑期二日；監(jiān)視居住二日折抵拘役和有期徒刑刑期一日，而因逮捕被先行羈押的，羈押一日折抵拘役和有期徒刑一日。顯然，指監(jiān)措施對(duì)個(gè)人自由的限制遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于逮捕措施。

3.執(zhí)行場(chǎng)所不同

指定居所監(jiān)視居住的執(zhí)行地點(diǎn)是辦案機(jī)關(guān)根據(jù)案件的情況，為被追訴者指定合適的居所。根據(jù)刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，被捕人員應(yīng)當(dāng)被送往看守所進(jìn)行羈押?？词厮菍?duì)被追訴者臨時(shí)羈押的場(chǎng)所。在一定條件范圍內(nèi)，經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，被指監(jiān)的人員可自由行動(dòng)。然而，進(jìn)入看守所的嫌疑人是正在接受審查的人，絕對(duì)禁止其與外界任何人接觸，除非是律師。事實(shí)上，指監(jiān)執(zhí)行地點(diǎn)問題多年來一直存在爭(zhēng)議，“刑事訴訟法”規(guī)定“不允許在羈押或辦案場(chǎng)所執(zhí)行”，司法實(shí)務(wù)部門認(rèn)為這一規(guī)定會(huì)造成實(shí)際適用上的種種困難，問題在于需要分清刑事訴訟法所規(guī)定的“固定住處”和“居所”。例如，一些地方興建的指定監(jiān)居大樓，將法律明確否定的辦案場(chǎng)所變成“疑似生活場(chǎng)所”。其實(shí)，從某種程度上來說，如果被指定監(jiān)視居住人是收押于看守所的，那么其還有可能獲得一定的安全保障，然而執(zhí)行場(chǎng)所的混亂使得指定監(jiān)視居住缺乏最基本的監(jiān)管，對(duì)被采取強(qiáng)制措施人的傷害會(huì)更大，使得指定監(jiān)居很有可能異化為“比羈押更糟”的超羈押措施。

4.通知方面

逮捕以后，通知家屬的內(nèi)容比較詳細(xì)，如逮捕的事實(shí)、看守所地點(diǎn)等。但是指定監(jiān)視居住通知書的內(nèi)容并未說明執(zhí)行的原因和執(zhí)行地點(diǎn)，只需要通知被指定監(jiān)視居住人的家屬已發(fā)生對(duì)住所的監(jiān)控。這樣規(guī)定是比較欠缺的，忽視了對(duì)嫌犯的權(quán)利保障。

5.對(duì)兩者的審查監(jiān)督

一些現(xiàn)代法治國家通常建立司法審查制度，在我國法院并不具有介入偵查階段的法律基礎(chǔ)。檢察機(jī)關(guān)是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)。有關(guān)法律只是抽象規(guī)定，人民檢察院是指監(jiān)制度的適用和執(zhí)行的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，沒有詳細(xì)說明監(jiān)管規(guī)則。這樣似乎太模糊，在應(yīng)用指監(jiān)措施的過程中容易發(fā)生問題。實(shí)踐中，我國的監(jiān)督體系實(shí)際很不完善，以致出現(xiàn)過執(zhí)法人員變相羈押以及犯罪嫌疑人的合法權(quán)益受到侵犯的情況，甚至出現(xiàn)冤假錯(cuò)案。人民檢察院依法行使法律監(jiān)督權(quán)的規(guī)定過于空泛。

一方面，為完善指定居所監(jiān)視居住措施的監(jiān)督機(jī)制，必須加強(qiáng)對(duì)指監(jiān)的內(nèi)外監(jiān)督。另一方面，辯護(hù)律師和犯罪嫌疑人家屬的辯護(hù)權(quán)應(yīng)當(dāng)?shù)玫胶芎玫谋Ｗo(hù)，保障他們對(duì)指監(jiān)提出申訴和指控的權(quán)利。我國對(duì)于逮捕的審查制度是單向的內(nèi)部審查，這樣的審查方式存在一些弊端，法律中并沒有規(guī)定嚴(yán)格的司法審查程序。單一的審查制度可能會(huì)使司法實(shí)踐中逮捕的審查形同虛設(shè)，從而損害法律的權(quán)威性。此外，雖然刑事訴訟法規(guī)定了相關(guān)人員可以對(duì)公安司法機(jī)關(guān)作出的逮捕決定提出異議，但缺乏相應(yīng)的制度保障。

6.救濟(jì)方面

沒有救濟(jì)就沒有權(quán)利，權(quán)利的行使必須伴隨著救濟(jì)。即使在擁有健全法律制度的社會(huì)中也是如此，公民的基本權(quán)利也不可避免地受到侵犯，但公民必須得到及時(shí)和公平的救濟(jì)。根據(jù)有關(guān)法律的規(guī)定，指監(jiān)未列入國家賠償范圍，一旦犯罪嫌疑人或被告人被錯(cuò)誤執(zhí)行指定居所監(jiān)視居住，無法通過法律途徑來維護(hù)自己的權(quán)益。

對(duì)公民權(quán)利的法律限制程度反映了一個(gè)國家的法治文明程度。因此，當(dāng)公民自由受到非法侵犯時(shí)，應(yīng)給予相應(yīng)的賠償?！吨腥A人民共和國國家賠償法》第17條第1款和第2條規(guī)定，被非法拘禁或非法逮捕的公民有權(quán)獲得賠償。但這一規(guī)定將刑事審前程序中錯(cuò)誤適用強(qiáng)制措施的補(bǔ)償與案件審理的實(shí)體結(jié)果掛鉤，將其納入了錯(cuò)案賠償?shù)姆秶?。然而，侵犯人身自由?quán)的賠償不得以案件審理的實(shí)體結(jié)果為基礎(chǔ)，而應(yīng)以審前強(qiáng)制措施對(duì)被追訴人的適用是否合法及是否構(gòu)成非法拘禁為基礎(chǔ)。在司法實(shí)踐中，指監(jiān)措施的不當(dāng)適用有時(shí)可能導(dǎo)致非法拘禁的嚴(yán)重后果。因此，應(yīng)當(dāng)將錯(cuò)誤適用指定居所監(jiān)視居住納入國家賠償范圍內(nèi)。

（二）聯(lián)系

指定居所監(jiān)視居住與逮捕之間存在著緊密的聯(lián)系，既要分清兩者的界限，又要使兩者在適用中合理轉(zhuǎn)化，分別發(fā)揮好各自的功能。

1.在符合逮捕的條件下適用指定居所監(jiān)視居住

根據(jù)刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，符合逮捕的條件時(shí)，公安司法機(jī)關(guān)因特殊情況不能逮捕被追訴人時(shí)，可以對(duì)其進(jìn)行監(jiān)視居住。對(duì)于沒有固定住處的以及三類重大特殊案件，可以在指定的居所執(zhí)行?？梢钥闯?，指監(jiān)措施的適用有一個(gè)非常重要的前提，即必須滿足逮捕條件。但是在司法實(shí)踐中，辦案機(jī)關(guān)利用指定監(jiān)視居住進(jìn)行針對(duì)性調(diào)查，以辦理案件需要為名。有時(shí)候僅憑行受賄一方的涉案線索就立案?jìng)赊k，從而達(dá)到迅速突破口供的目的，使得指定監(jiān)視居住常常會(huì)被異化為偵破案件的偵查手段。因?yàn)楸绕鹌渌橇b押措施指定居所監(jiān)視居住更容易取得證據(jù)，在對(duì)某些職務(wù)犯罪的初步調(diào)查中，為了獲得充分的證據(jù)，案件處理機(jī)構(gòu)有時(shí)使用指定的住所來監(jiān)督不符合逮捕條件的犯罪嫌疑人，嚴(yán)重影響了司法公正。因此，檢察院不得將指監(jiān)作為查明職務(wù)犯罪的特殊手段，要準(zhǔn)確理解其適用條件。同時(shí)，有必要對(duì)“無固定住所”和“阻礙調(diào)查”作出正確判斷。

2.指定居所監(jiān)視居住轉(zhuǎn)捕問題

刑事訴訟法和高檢規(guī)則規(guī)定，如果犯罪嫌疑人和被告嚴(yán)重違反監(jiān)視居住義務(wù)，可以對(duì)其予以逮捕。但該規(guī)定過于籠統(tǒng)、抽象，在司法實(shí)踐中，對(duì)指定居所監(jiān)視居住轉(zhuǎn)化為逮捕的情況，應(yīng)做進(jìn)一步的細(xì)化規(guī)定，分階段、分情形，便于操作。但是我們注意到，刑事訴訟法中有關(guān)適用指定居所監(jiān)視居住情況的規(guī)定并不具有強(qiáng)制性，使用的字眼往往是“可以”，而不是“必須”。因此在實(shí)踐中，指監(jiān)的適用是有很大彈性的，并且通常很容易被其他強(qiáng)制措施所取代。

如果前期的指定居所監(jiān)視居住因不符合逮捕條件而違法，那么在補(bǔ)充相應(yīng)證據(jù)后達(dá)到逮捕條件是否能轉(zhuǎn)捕這一問題引起了爭(zhēng)議。對(duì)于這一問題，法律并沒有明確規(guī)定違法采取強(qiáng)制措施后是否可以轉(zhuǎn)捕，對(duì)于不符合逮捕條件的嫌疑人采取指監(jiān)本身存在重大程序錯(cuò)誤，它的本質(zhì)與超期羈押的本質(zhì)相同，是對(duì)公民個(gè)人自由權(quán)的任意剝奪。筆者認(rèn)為，對(duì)于那些不符合逮捕條件而適用指定居所監(jiān)視居住的，不僅不應(yīng)該允許轉(zhuǎn)捕，而且應(yīng)該進(jìn)一步撤銷監(jiān)視居住的決定。被追訴的人因“不適合逮捕而監(jiān)視居住”的，再次轉(zhuǎn)為逮捕時(shí)必須小心謹(jǐn)慎，畢竟兩者都是與被追訴人的權(quán)益息息相關(guān)的強(qiáng)制措施。

三、指定居所監(jiān)視居住的逮捕替代功能分析

指定居所監(jiān)視居住本是為了替代逮捕，減少羈押，但實(shí)際上指定居所監(jiān)視居住成為逮捕的前置程序，要求指定監(jiān)視居住符合逮捕條件的立法已經(jīng)被虛置?！盁o固定住處”被擴(kuò)大理解，以“無固定住處”為由采取指定居所監(jiān)視居住的比例較高。如今，指定居所監(jiān)視居住是比逮捕更加嚴(yán)厲的，現(xiàn)行制度下很難找到制約、審查手段的羈押措施。雖然指定居所監(jiān)視居住措施在降低審前羈押率的同時(shí)給予犯罪嫌疑人較羈押措施相對(duì)寬松的環(huán)境，但是指監(jiān)基本上是一種準(zhǔn)羈押措施，不能作為非羈押措施對(duì)待，否則很難在羈押措施的制約和保護(hù)被羈押者權(quán)利方面獲得法律程序性限制。指定居所監(jiān)視居住措施成為變相羈押之勢(shì)愈演愈烈，是廢除還是改良值得我們深思。事實(shí)上，關(guān)于監(jiān)視居住制度的存廢問題，專家學(xué)者們爭(zhēng)論已久。在司法實(shí)踐中很難掌握羈押的嚴(yán)厲性，較松的監(jiān)視程度可能會(huì)阻礙訴訟的順利進(jìn)行，嚴(yán)格的監(jiān)督相當(dāng)于變相羈押而侵犯人權(quán)，也許我們可以考慮用取保候?qū)復(fù)耆〈O(jiān)視住所。適用監(jiān)視居住的六種情形中，很難看出有現(xiàn)行取保候?qū)徶贫人荒苋〈墓δ堋?/p>

司法系統(tǒng)在監(jiān)管反腐敗問題方面存在著一些漏洞，需要有專門機(jī)構(gòu)對(duì)腐敗現(xiàn)象進(jìn)行集中打擊，比較有力的措施是使反腐敗資源得到整合，國家監(jiān)察體制改革是建立中國特色監(jiān)察體系的創(chuàng)制之舉。人民檢察院監(jiān)督職務(wù)犯罪的部分職責(zé)，如調(diào)查貪污、賄賂、瀆職，防止職務(wù)犯罪等已移交國家監(jiān)察委員會(huì)?？梢钥闯?，未來將大大減少對(duì)指定居所監(jiān)視居住措施的應(yīng)用。