王玫黎 杜陳潔

（1.西南政法大學，重慶401120）

《聯(lián)合國海洋法公約》（以下簡稱《公約》）將調(diào)解作為海洋爭端的解決手段之一，分為自愿和強制調(diào)解。自愿調(diào)解被規(guī)定在第十五部分第一節(jié)中，屬于締約國自行選擇的爭端解決程序，其啟動、過程、結(jié)果都有極強的任意性；而強制調(diào)解，顧名思義，具有強制性，不須經(jīng)爭端另一方同意則可以一方的意志直接啟動。①參見《聯(lián)合國海洋法公約》第297條、298條及附件5第2節(jié)。由于適用條件嚴格且從未實踐，強制調(diào)解一直以來都很少受到學界的關(guān)注，學界在對《公約》爭端解決機制進行研究時不同程度地提及了該制度②參見高健軍著：《＜聯(lián)合國海洋法公約＞爭端解決機制研究》，中國政法大學出版社，2010年；孫立文著：《海洋爭端解決機制與中國政策》，法律出版社，2016年；潘俊武：“剖析1982年《聯(lián)合國海洋法公約》中的強制爭端解決機制”，《法律科學》，2014年第4期；翟新：《＜聯(lián)合國海洋法公約＞“任擇性例外”條款研究》，外交學院博士論文，2018年。，只有部分國內(nèi)外學者以“調(diào)解”為研究對象，在他們的論文中對強制調(diào)解進行了介紹①參見易顯河等：“《聯(lián)合國海洋法公約》下的自愿與強制調(diào)解”，《法治研究》，2013年第 4 期；Roberto Lavalle， “Conciliation under the United Nations Convention on the Law of the Sea：A Critical Overview”，Austrian Review of International and European Law， Vol.2， No.1， 1997.。直至2016年，東帝汶與澳大利亞第一次將該制度付諸實踐，強制調(diào)解才逐漸開始引起了學界的關(guān)注②參見楊文瀾：“《聯(lián)合國海洋法公約》下強制調(diào)解第一案——東帝汶與澳大利亞案強制調(diào)解案評述”，《國際法研究》，2018年第3期；Anais Kedgley Laidlaw and Hao Duy Phan，“Inter-State Compulsory Conciliation Procedures and the Maritime Boundary Dispute Between Timor-Leste and Australia”， Journal of International Dispute Settlement， Vol.10， No.1， 2018.。該案被聯(lián)合國評為“開創(chuàng)了通過調(diào)解機制解決海上爭端的先河”，聯(lián)合國秘書長認為：“條約的簽署展示了國際法的力量，以及通過和平方式解決爭端的有效性”，澳大利亞外長畢曉普（Julie Bishop）在條約簽字儀式上表示“調(diào)解需要雙方都做出妥協(xié)，這一條約反映了公平的結(jié)果”。③“專題報道：澳大利亞與東帝汶就海上劃界簽署協(xié)議開創(chuàng)通過調(diào)解機制解決海上爭端先河”，聯(lián)合國網(wǎng)站，2018年3月20日，https：／／news.un.org／zh／story／2018／03／1004572。可見，此次強制調(diào)解的結(jié)果受到了爭端方以及國際社會的肯定。但這并不代表該案在國際法上毫無爭議，委員會作出的管轄權(quán)決議受到了一定的質(zhì)疑④受到質(zhì)疑的內(nèi)容主要是該案是否具有可受理性的問題，一是已有其他國際仲裁程序在審理與該案有關(guān)的《特定海上安排條約》的效力問題，因此強制調(diào)解程序應(yīng)當終止；二是東帝汶提起強制調(diào)解程序是違約行為，國際法不應(yīng)允許一國從其違約行為中受益，即“干凈之手”原則。參見楊文瀾：“《聯(lián)合國海洋法公約》下強制調(diào)解第一案——東帝汶與澳大利亞案強制調(diào)解案評述”，《國際法研究》，2018年第3期，第61-62頁。，不僅如此，強制調(diào)解制度本身也存在許多缺漏、矛盾與模糊之處。根據(jù)我國對此前“南海仲裁案”的態(tài)度⑤參見孫祥華：“南海問題：尊重法律和事實，反對陰謀與詭計”，外交部網(wǎng)站，2016年 6月 4日，https：／／www.fmprc.gov.cn／web／wjdt_674879 ／zwbd_674895 ／t1369544.shtml。，以及中國解決國際爭端的一貫政策⑥中國堅信，通過和平談判解決爭端是在國際爭端解決體系中最符合主權(quán)平等原則的解決方式，也是最為有效的解決方式。參見劉振民：“中國堅持通過談判協(xié)商和平解決南海有關(guān)爭議——在博鰲亞洲論壇2016年年會南海分論壇上的主旨演講”，外交部網(wǎng)站，2016 年 3 月 25 日，https：／／www.fmprc.gov.cn／web／ziliao_674904／zt_674979／ywzt_675099／2016nzt／lkqcxbaltnh_685979 ／zxxx_685981 ／t1350769.shtml。，我國對于第三方爭端解決程序的適用一直都采取審慎的態(tài)度。結(jié)合強制調(diào)解制度所具備的優(yōu)勢和缺陷，一旦該制度在特定情況下與中國產(chǎn)生聯(lián)系，將會對中國利益產(chǎn)生怎樣的影響，而中國又應(yīng)以何種姿態(tài)應(yīng)對強制調(diào)解，值得我們研究和探討。

一、強制調(diào)解制度的產(chǎn)生歷程與適用范圍

調(diào)解是一種和平解決國際爭端的手段，國際法研究院（Institut de Droit International）將其定義為：一種能夠解決任何性質(zhì)國際爭端的方法，當事方設(shè)立常設(shè)或臨時的調(diào)解委員會，委員會應(yīng)當事方請求公正地調(diào)查爭端的事實，嘗試界定當事方易于接受的爭端問題，或應(yīng)爭端雙方的請求提出解決爭端的建議。⑦See Institut de Droit International， “International Conciliation”， September 1， 1961， p.2， http：／／www.idi-iil.org／app／uploads／2017／06／1961_salz_02_en.pdf.據(jù)此，調(diào)解所具備的折中性特征得到充分體現(xiàn)，它賦予了第三方干預(yù)機制正式的法律基礎(chǔ)，又將其制度化；與調(diào)查相比，事實調(diào)查并不一定是調(diào)解程序的本質(zhì)內(nèi)容或重要組成部分；與仲裁相比，調(diào)解嘗試提出爭端當事方易于接受的解決方案，但并沒有法律拘束力。⑧J.G.Merrills， Internatiinal Dispute Settlement（5th Edition），Cambridge University Press， 2011， p.74.《公約》以和平解決海洋爭端為原則，將調(diào)解納入了其復(fù)雜的爭端解決機制，還突破調(diào)解自愿原則設(shè)立了強制調(diào)解制度，為海洋爭端的解決提供了新的思路。

1.1 強制調(diào)解制度的產(chǎn)生

第三次聯(lián)合國海洋法會議歷時九年，由于處于冷戰(zhàn)期間，國家間觀念、制度以及利益沖突較大，因而其中每一個制度都經(jīng)歷了理念的萌發(fā)到制度初生再到最終的固定過程，強制調(diào)解制度的產(chǎn)生正是這一艱難歷程的縮影。⑨See Genevidve Bastid Burdeau， “Compulsory Dispute Settlement Methods under the UNCLOS：Scope and Limits under the Scrutiny of the Jurisprudence”， China Oceans Law Review， Vol.2017，No.1， 2017， p.16.

（1）源起

在第三次聯(lián)合國海洋法會議期間，各代表團對包含約束性裁決的第三方強制程序（以下簡稱強制程序）的必要性、《公約》禁止保留、某些特定爭端不應(yīng)受到第三方裁決的約束等問題達成的共識，是強制調(diào)解制度產(chǎn)生的基礎(chǔ)。為綜合解決上述問題，各國在第二屆會議中首次對強制程序的例外進行了討論，一個由澳大利亞、美國、哥倫比亞等國組成的九國協(xié)商小組在其關(guān)于爭端解決的工作文件中從不同的角度列舉了三種不同的選項以供進一步討論。以此為基礎(chǔ)，在第三屆會議中，一個非正式協(xié)商小組提出了具體的草案，其中第17條統(tǒng)一對強制程序的限制和任擇性例外做出了規(guī)定，是《公約》現(xiàn)行文本中第297與298條的雛形。為避免放任此類爭端游離于爭端解決機制之外危害國際和平與安全，該草案要求：針對此類爭端，若締約國做出了排除聲明，必須同時指明一個區(qū)域性或第三方主持的爭端解決程序，但無所謂該程序是否能作出約束性裁決。這一強制程序的替代方案，是強制調(diào)解產(chǎn)生的邏輯起點和最初形態(tài)。①本小節(jié)內(nèi)容參見 Shabtai Rosenne and Louis B.Sohn（Myron H.Nordquist，Ed-in-chief）， United Convention on the Law of theSea 1982： A Commentary， Volume V， MartinusNijhoff Publishers， 1989， pp.41，87，88，109； A／CONF.62／L／7； A／CONF.62／Background Paper1.

（2）初生

自從替代性程序的概念產(chǎn)生后，該程序是否有必要做出約束性裁決的問題成為爭論的焦點。由于各方爭論激烈，無法達成共識，議長阿梅拉辛格（Amerasinghe）暫時決定將其變更為“能夠做出約束性裁決的第三方程序”并納入了爭端解決協(xié)商文本。

在第七屆會議中，關(guān)于沿海國行使主權(quán)所引發(fā)的爭端，以及海洋劃界爭端成為會議的焦點與難點，為此特別成立了第五小組和第七小組專門討論這兩個議題。

第五小組針對沿岸國行使主權(quán)引發(fā)的爭端展開了討論：一些國家認為，將此類爭端納入爭端解決機制必然導致濫訴，如此一來會使沿海國無法正常有效地行使自己的主權(quán)；另一些國家又希望《公約》賦予他們的海洋自由與權(quán)益能夠得到有效保護。為同時滿足這兩種訴求，強制調(diào)解的概念應(yīng)運而生，第一次出現(xiàn)在綜合協(xié)商文本修正案一中，與專屬經(jīng)濟區(qū)生物資源的利用相關(guān)的部分爭端應(yīng)適用強制調(diào)解。

相比之下，由于爭端類型高度敏感，第七小組的談判過程十分艱難。為使各方達成妥協(xié)，專家小組提出了包括強制調(diào)解在內(nèi)的28種提議，其中唯一能使各方達成共識的是海洋劃界爭端可以根據(jù)爭端任何一方的請求被提交到一個無法做出約束性裁決的調(diào)解程序。小組主席認為：“調(diào)解當然不能與能做出約束性裁決的程序劃等號，但既然它是強制性的，便能體現(xiàn)出解決爭端的效率，同時對弱勢的一方而言，也是一個相對于自由選擇程序更為安全的方式”。因此會議主席阿梅拉辛格吸收了第七小組的成果做出了強制調(diào)解的提議。與會國之間就該提議爆發(fā)了激烈的爭論，聯(lián)邦德國、荷蘭、馬耳他等國都以“爭端必須得到徹底、最終的解決”為由反對強制調(diào)解；蘇聯(lián)、伊朗等國無法接受原文本中要求替代性程序“作出約束性裁決”的要求，因而表示相比之下愿意接受強制調(diào)解的提議。最終，議長仍堅持將強制調(diào)解納入了《公約》的綜合協(xié)商文本修正案二，至此，在該草案中，漁業(yè)爭端、海洋科研爭端、海洋劃界和歷史性海灣或所有權(quán)的爭端均被納入了強制調(diào)解的適用范圍。②同①， pp.100，101，117，119，130； A／CONF.62／L.47； A／CONF.62 ／WP.10 ／Rev.1.

（3）完善

強制調(diào)解正式被納入《公約》草案后，各小組對其進行了進一步的討論，部分代表團認為本部分各條款之間的關(guān)系不夠清晰，為了增強明確性，建議作出一定的調(diào)整。特別是在強制調(diào)解與調(diào)解自愿原則背道而馳的情況下，為了防止造成混淆，兩者有必要在條文上作出區(qū)分，因而建議在第284條自愿調(diào)解后面緊接著對強制調(diào)解作出規(guī)定。阿根廷代表團認為，目前爭端解決這一章節(jié)條文混亂，應(yīng)重新編排，盡量使應(yīng)當適用強制程序的爭端、不適用強制程序的爭端，以及適用強制調(diào)解的爭端這三種選項的區(qū)分更為明晰。

經(jīng)過討論，各方都認可對第十五部分進行重構(gòu)，將爭端解決機制分為三個部分：第一，自愿程序；第二，包含約束性裁決的強制爭端解決程序；第三，第二節(jié)的限制和選擇性例外。與此同時，為同以上建議達成協(xié)調(diào)，專門規(guī)定調(diào)解程序的附件五被提議增加第二節(jié)以對強制調(diào)解作出規(guī)定。據(jù)此，阿梅拉辛格議長綜合各方意見提出了新的綜合協(xié)商文本修正案三，奠定了《公約》正式文本的基礎(chǔ)。①Shabtai Rosenne and Louis B.Sohn（Myron H.Nordquist，Ed-in-chief）， United Convention on the Law of the Sea 1982： A Commentary， Volume V， Martinus Nijhoff Publishers， 1989， A／CONF.62／L.52； A／CONF.62／WS／5； A／CONF.62／WP.10／rev.3.

縱觀其產(chǎn)生歷程，強制調(diào)解制度的出現(xiàn)是為了平衡兩種截然不同的利益訴求，其強制性可以提高爭端解決的效率，盡可能滿足了部分國家對爭端解決效率和國際和平安全的訴求，使得非沿岸國的合法海洋權(quán)利與沿岸國主權(quán)相沖突而致減損時，有一個可訴之窗；其不產(chǎn)生約束性裁決的特點也給強調(diào)主權(quán)神圣的國家吃下一顆定心丸，從而愿意做出妥協(xié)與讓步。因此，強制調(diào)解制度是一種強制程序的補充，是為保障公約爭端解決機制的完整性不可或缺的一環(huán)。

1.2 強制調(diào)解制度的適用范圍

經(jīng)過第三次聯(lián)合國海洋法會議數(shù)年的激烈討論，強制調(diào)解制度的適用范圍最終被固定在《公約》第十五部分第三節(jié)第297條和298條，強制調(diào)解程序則被規(guī)定在附件五中。因此，屬于強制調(diào)解制度適用的爭端種類包括海洋科研、漁業(yè)資源、海洋劃界和歷史性海灣或所有權(quán)爭端。

（1）海洋科研爭端

原則上，因海洋科研問題的解釋和適用產(chǎn)生的爭端應(yīng)適用《公約》第十五部分第二節(jié)的程序，但有兩個例外：沿岸國行使專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架上的海洋科學研究權(quán)利，以及沿岸國對海洋科學研究的暫停和停止做出的決定引發(fā)的爭端。具體而言，沿岸國在正常情況下應(yīng)同意另一國家在其專屬經(jīng)濟區(qū)或大陸架上進行海洋科學研究，只有在某些特定的情況②參見《聯(lián)合國海洋法公約》第246條第5款。下沿海國有權(quán)拒不同意，或在某些情形下要求科研國暫停科研活動③參見《聯(lián)合國海洋法公約》第253條第1款。。因此結(jié)合第297條的規(guī)定，只有當沿岸國決定同意或拒不同意他國在其專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架進行海洋科研或要求其他締約國暫停海洋科研活動而引發(fā)爭端時，才不適用《公約》的強制程序。而當科研國認為沿海國行使前述權(quán)利的方式不符合《公約》的規(guī)定時則可以訴諸強制調(diào)解。

（2）漁業(yè)爭端

海洋漁業(yè)爭端，原則上都應(yīng)當受到第十五部分第二節(jié)強制程序的管轄。但由于第三次聯(lián)合國海洋法會議中部分代表團對主權(quán)權(quán)利絕對性的訴求，任何有關(guān)沿岸國對專屬經(jīng)濟區(qū)主權(quán)權(quán)利本身以及行使該權(quán)利所產(chǎn)生的爭端都被排除于強制程序之外。而當沿岸國專斷地行使《公約》賦予其對專屬經(jīng)濟區(qū)的主權(quán)權(quán)利而枉顧內(nèi)陸國、地理不利國等其他國家的合法海洋權(quán)利時，才可以適用強制調(diào)解。④參見《聯(lián)合國海洋法公約》第246、253、297條。但以上爭端類型適用強制調(diào)解應(yīng)當滿足一個前提，即爭端各方訴諸第十五部分第一節(jié)的各種自愿解決方式未得到解決。

（3）海洋劃界和歷史性海灣或所有權(quán)爭端

《公約》第15、74、83條分別規(guī)定了海岸相向或相鄰國家間領(lǐng)海、專屬經(jīng)濟區(qū)以及大陸架界限的劃定。以上條款以及歷史性海灣或所有權(quán)在解釋和適用上的爭端屬于強制程序的任擇性例外之一，也就是說締約國可以在簽署、批準、加入公約或其后的任何時間選擇針對海洋劃界和歷史性海灣或所有權(quán)的爭端做出排除一種或多種強制程序的適用的聲明。但與此同時，為了保障公約爭端解決機制的完整性，不放任國際爭端的激化，這種爭端在一定條件下被納入了強制調(diào)解的適用范圍。

首先，爭端須發(fā)生于《公約》生效之后。法不溯及既往原則⑤國際法上的時際法來源于“法不溯及既往”原則。在國內(nèi)法上該原則的存在已有一千多年的歷史，最早出現(xiàn)在公元440年羅馬皇帝狄奧多西二世頒布的命令中。此后的《法國民法典》、《美國憲法》均明文規(guī)定了這一原則。而國際法對時際法的明確最早出現(xiàn)在1928年帕爾馬斯島案的仲裁裁決中。參見李浩培：“論條約法上的時際法”，《武漢大學學報》，1983年第6期，第61頁。在國際法領(lǐng)域是一項法律適用的習慣法規(guī)則，最早在1928年的帕爾馬斯島仲裁案①該案的仲裁員胡伯提出：一個法律事實應(yīng)當按照與之同時的法律，而不是按照該事實發(fā)生爭端時所實行的法律或解決這個爭端時所實行的法律予以判斷。See The Island of Palmas，Award of the Tribunal， 1928， p.14， https：／／pcacases.com／web／sendAttach／714.中得到明確，其后的《維也納條約法公約》第28條也規(guī)定了條約不得溯及既往②參見《維也納條約法公約》第29條。，這一原則在第三次聯(lián)合國海洋法會議中也得到了認可③專門負責此類爭端的第七小組主席提到：明確的區(qū)分新舊爭端其實是沒有必要的，因為公約生效之前發(fā)生的爭端從來不屬于條文所涉及的范圍，因而也不受第十五部分的規(guī)制。See Shabtai Rosenne and Louis B.Sohn（Myron.H.Nordquist，Ed-inchief）， United Convention on the Law of the Sea 1982： A Commentary，Volume V， Martinus Nijhoff Publishers， 1989， pp.123-124.。其次，經(jīng)爭端各方訴諸第十五部分第一節(jié)，在合理期限內(nèi)未能達成協(xié)議。再次，該爭端不能涉及同時審議與大陸或島嶼陸地領(lǐng)土的主權(quán)或其他權(quán)利有關(guān)的任何尚未解決的爭端。陸地和島嶼的歸屬并不屬于《公約》的規(guī)范內(nèi)容，各國之間有關(guān)陸地和島嶼的主權(quán)爭端自然也不受《公約》爭端解決機制的管轄，這是各國公認的基本準則，也是中國反對“南海仲裁案”的主要原因，無論經(jīng)過何種包裝，都不能違背《公約》不解決陸地和島嶼主權(quán)歸屬這一基本規(guī)則。④高健軍：“南海仲裁案中的領(lǐng)土主權(quán)問題——以菲律賓的第四項和第五項訴求為例”，《太平洋學報》，2017年第3期，第14-15頁。最后，強制調(diào)解不適用于爭端各方已以一項安排確定解決的任何海洋邊界爭端，也不適用于按照對爭端各方有拘束力的雙邊或多邊協(xié)定加以解決的任何爭端。這一規(guī)定是出于效率的目的，值得注意的是，此種安排必須是用于解決爭端而非擱置爭端。⑤在該案中澳大利亞一方并未援引這一條件作為其管轄權(quán)異議的理由，而是引用了與該條主旨類似的《公約》第281條，委員會在管轄權(quán)決議中提到，《特定海上安排協(xié)議》的目的并不在于和平解決爭端，相反甚至是堵上了爭端解決的大門?？梢該?jù)此推定，將來的調(diào)解委員會就298條中的這一限制條件也可能做出同樣的解釋，即雙方達成的協(xié)議必須是對爭端的解決做出了明確的安排，而不能是擱置爭端。See Timor-Leste／Australia Conciliation，Decision on competence， September 19， 2016， pp.15-16.

二、強制調(diào)解制度的優(yōu)勢及缺漏

強制調(diào)解既迎合了部分國家要求所有的爭端都應(yīng)得到解決的呼聲，也承認了各沿岸國對相關(guān)海域主權(quán)權(quán)利的絕對性，為部分海洋爭端的解決提供了一條折中的道路，具備一定的制度優(yōu)勢。與此同時，由于該制度特殊的產(chǎn)生背景，其在某些規(guī)定上的模糊與矛盾或許也將使爭端方的利益陷入巨大的不確定性中。

2.1 強制調(diào)解制度的優(yōu)勢

排除其啟動上的強制性⑥強制調(diào)解的強制性具有兩面意義，對于積極尋求通過第三方解決爭端的一方來說它是優(yōu)勢，但對于更傾向于通過爭端各方談判解決的一方來說這或許會將自己置于被動的境地。本部分擬客觀地對該制度的優(yōu)缺點進行分析，因此此處不對強制性進行評析。，強制調(diào)解制度與一般的調(diào)解基本無異，對于爭端方來說其優(yōu)勢主要表現(xiàn)在調(diào)解過程中的和睦氛圍、結(jié)果不具有法律拘束力、調(diào)解程序的靈活性等方面。綜合而言，它強調(diào)了爭端方對整個爭端解決的把控力度，使得結(jié)果更為可控與安全。

（1）調(diào)解程序的和睦氛圍有利于促使爭端得到更為妥善的解決

正如梅里爾斯（J.G Merrilles）所說，調(diào)解委員會的任務(wù)在于鼓勵和組織爭端方進行對話，為爭端的解決提供必要的協(xié)助。⑦J.G.Merrills， International Dispute Settlement（5th Edition），Cambridge University Press， 2011， p.65.理論上而言，調(diào)解委員會既具備了調(diào)停者作為第三方的客觀立場，也能夠在一定程度上突破調(diào)停者作為第三方的調(diào)查權(quán)限從而相對獨立地調(diào)查案件的事實，這使得調(diào)解程序能夠有一個將氛圍引向和諧與友好的有力主導者，但又不過分僭越。

這一優(yōu)勢在實踐中也得到體現(xiàn)，帝汶海強制調(diào)解一案中各方都對此次調(diào)解做出了肯定性的表述：“調(diào)解的氛圍非常和諧，并且我確信我們正行走在正確的道路上”⑧Timor-Leste／Australia Conciliation， Press Release No.5， October 13， 2016， para.4.；“困難是仍然存在的，爭端雙方在調(diào)解過程中表現(xiàn)出極大的善意，委員會堅信我們可以克服雙方的分歧、最終達成協(xié)議”⑨Timor-Leste／Australia Conciliation， Press Release No.8， August 9，2017， para.3.。不得不說，此次強制調(diào)解能夠取得成功與調(diào)解過程中和睦友好的氛圍，雙方真誠談判釋放善意的態(tài)度有著不可磨滅的關(guān)系。根據(jù)該案調(diào)解委員會的總結(jié)，調(diào)解這種程序的顯著優(yōu)勢在于，它能夠在各方的愿望下取得積極成果，而不是通過僅僅確定“勝利者”來解決爭端。具體而言，調(diào)解程序和調(diào)解委員會在爭端雙方之間建立的信任感、劃定得出解決方案要素范圍的可能性、委員會為指導程序進行做出的積極努力、在不同層次上與各方代表進行非正式的溝通，都是澳大利亞與東帝汶最終能夠達成協(xié)議解決爭端的因素。①Timor-Leste／Australia Conciliation， Commission Report and Recommendations， May 9， 2018， pp.84-85.而雙方之所以能夠在這種制度化的第三方爭端解決程序中消除敵意真誠溝通，乃是源于調(diào)解委員會的特殊作用，它既體現(xiàn)了斡旋與調(diào)停等程序中第三方在爭端方之間的橋梁作用，也扮演了司法或仲裁程序中裁判者制度化地指引爭端各方解決爭端的角色。

（2）調(diào)解報告不具有法律拘束力能使爭端方更“安心”地參與調(diào)解

通常情況下，調(diào)解委員會在調(diào)解過程中具有相對獨立于爭端方的調(diào)查權(quán)力，而在經(jīng)努力調(diào)解達一定期限后，雙方仍不能達成協(xié)議的情況下，調(diào)解應(yīng)當終止，調(diào)解委員會應(yīng)當針對案件的事實及法律問題做出報告，但報告并無法律拘束力。例如，《維也納條約法公約》的附件規(guī)定，委員會的報告包括“有關(guān)事實或者法律問題的結(jié)論”，但這一結(jié)論“不應(yīng)對爭端雙方具有法律拘束力”，“性質(zhì)應(yīng)限于為求促成爭端之友好解決而提供各當事國考慮之建議”。②參見《維也納條約法公約》附件第5條。國際法研究院提供的樣本調(diào)解程序中也寫明：“調(diào)解期間，無論是爭端一方還是調(diào)解委員會做出的承諾或提議都不能被用于損害或以任何方式影響一方的權(quán)利，一方對爭端解決提議的接受也不意味著承認提議中所認定的法律或事實。”③See Institut de Droit International， “International Conciliation”， September 1， 1961， p.2.這一調(diào)解的基本原則在《公約》中也有明確體現(xiàn)，附件五第7條明確做出了“委員會的報告，包括其結(jié)論或建議，對爭端各方應(yīng)無拘束力”的表述。就這一法律特征而言，強制調(diào)解也不例外，其調(diào)解委員會的報告并不能約束爭端雙方，而僅僅只能作為委員會對爭端解決的建議。這使得爭端方適用強制調(diào)解的風險將遠低于適用司法和仲裁程序。

（3）調(diào)解的靈活性使得爭端方對程序的把控力更強

調(diào)解程序決定于爭端雙方通過協(xié)商達成的合意，這是調(diào)解的另一要義。調(diào)解程序充分尊重爭端各方的意志，只要能夠使調(diào)解順利地推進下去并解決爭端，一切都是靈活可控的。例如，大多數(shù)國際條約都規(guī)定“除爭端各方另行達成協(xié)議外，調(diào)解程序的規(guī)則由調(diào)解委員會決定”④See United Nations Office of Legal Affairs， “Handbook on the Peaceful Settlement of Disputes between States”， 1992， p.52， http：／／legal.un.org／cod／books／HandbookOnPSD.pdf.；國際法研究院提供的樣本調(diào)解程序表明“愿意適用調(diào)解程序的爭端各方對于調(diào)解的方式有著自由決定的權(quán)利”，其中第2條也規(guī)定“調(diào)解委員會要適用爭端雙方同意的規(guī)則解決爭端”。⑤See Institut de Droit International， “International Conciliation”， September 1， 1961， pp.1-2.但每一不同條約框架下的調(diào)解程序，其靈活程度均有一定差異。

《公約》附件五明確規(guī)定了其第一節(jié)的內(nèi)容在第二節(jié)的限制下適用于強制調(diào)解，那么實踐中強制調(diào)解能否不適用附件五第一節(jié)的具體規(guī)定？對此筆者持肯定意見。首先，附件五第4條與第10條的規(guī)定表明了《公約》尊重爭端各方意思自治的立場⑥參見《聯(lián)合國海洋法公約》附件五第4條、第10條。；其次，在第297與298條的用語中，將本文所說的強制調(diào)解表述為“附件五第二節(jié)所規(guī)定的調(diào)解程序”，意味著此種程序除前述兩個條文外，只受到附件五第二節(jié)的約束，只要強制調(diào)解的進行不違反這三個部分的規(guī)定即可；最后，調(diào)解程序無論強制與否，其目的都在于化解爭端，因而即便啟動是強制性的也應(yīng)當以爭端解決的效率為宗旨，若不允許爭端各方協(xié)議自由選擇程序便會使調(diào)解的進行舉步維艱，難以達到該制度的設(shè)立初衷。總之，附件五第一節(jié)的規(guī)定只起到一個范本的作用，只有在得到爭端各方共同認可時才得以適用。①Roberto Lavalle， “Conciliation under the United Nations Convention on the Law of the Sea：A Critical Overview”， Austrian Review of International and European Law，Vol.2，No.1，1997，p.27.由此，附件五保密性規(guī)定的缺失也不再是一個問題，委員會報告交存聯(lián)合國秘書長的規(guī)定都可以根據(jù)雙方合意予以排除。

2.2 強制調(diào)解制度的缺漏

強制調(diào)解制度的適用有著復(fù)雜的限制條件，但由于目前只有一個強制調(diào)解案例，該制度中可能存在的許多漏洞無法在實踐中得到解釋。這些問題將會是爭端方拒絕參與強制調(diào)解的主要因素之一，沒有任何一個國家愿意讓一個充滿漏洞的爭端解決程序涉足關(guān)系本國切身利益的海洋爭端，委員會把控高度自由裁量權(quán)的調(diào)解程序也不會受到爭端方的青睞。

（1）《公約》賦予強制調(diào)解委員會的職權(quán)與對其做出的限制存在矛盾

根據(jù)第297條第2款b項，調(diào)解委員會在履行調(diào)解職責時不得對沿岸國制定該重點開發(fā)區(qū)域的斟酌決定權(quán)以及根據(jù)法定情形拒絕科研國要求的斟酌決定權(quán)進行質(zhì)疑。而根據(jù)附件五第7條第1款，調(diào)解委員會被要求在報告中載明其對爭端事項中一切法律與事實問題的結(jié)論和解決建議。這樣一來委員會的報告無法避免對沿岸國的主權(quán)權(quán)利進行主觀評價。針對這一矛盾，羅伯托·拉瓦萊（Roberto Lavalle）認為，對委員會的限制在性質(zhì)上來說是一種一般規(guī)則，而委員會的報告職責則是一種特殊性的規(guī)定，因此委員會的報告義務(wù)應(yīng)當優(yōu)先于不得質(zhì)疑沿岸國斟酌決定權(quán)的限制。②羅伯托·拉瓦萊認為，如果委員會的報告中包含了法律和事實，沿海國將從委員會的遺漏中推斷委員會對其在相應(yīng)事實或法律問題上行使權(quán)力的適當性形成了負面的意見。相應(yīng)地，如果委員會一絲不茍地遵循了“不得質(zhì)疑”的規(guī)則，無論其是否認定沿海國有過錯，都可能會在其結(jié)論中遺漏某些法律問題，此時必須同時明確表示此種遺漏并不意味著委員會作出了任何認定沿海國有過錯的結(jié)論。See Roberto Lavalle，“Conciliation under the United Nations Convention on the Law of the Sea：A Critical Overview”， Austrian Review of International and European Law， Vol.2， No.1， 1997，p.35.

但筆者認為此種說法恰好倒置了普通規(guī)則與特別規(guī)則。首先，就立法過程來看，附件五第7條相關(guān)規(guī)定在第三次聯(lián)合國海洋法會議中出現(xiàn)較早，在1975年的爭端解決單一協(xié)商文本中就已經(jīng)出現(xiàn)，且此后幾乎未發(fā)生變化；而對強制調(diào)解委員會的限制規(guī)定直到1980年的綜合協(xié)商文本修正案二中才出現(xiàn)③See Shabtai Rosenne and Louis B.Sohn（Myron H.Nordquist，Ed-in-chief）， United Convention on the Law of the Sea 1982： A Commentary， Volume V， Martinus Nijhoff Publishers， 1989， A／CONF.62／WP.9， A／CONF.62／WP.10／rev.2.。其次，就適用范圍來看，調(diào)解委員會的報告義務(wù)不僅適用于強制調(diào)解，還適用于《公約》第284條的自愿調(diào)解，其適用范圍更廣；而對委員會的限制僅僅適用于強制調(diào)解程序。最后，就立法目的來看，對強制調(diào)解委員會的限制規(guī)定是為了響應(yīng)談判過程中部分代表團認為沿岸國主權(quán)權(quán)利不容置疑的訴求，具有更為特殊的存在意義。因此，調(diào)解委員會的報告義務(wù)出現(xiàn)早且無爭議，適用范圍較大，是一般規(guī)則；而對強制調(diào)解委員會的限制出現(xiàn)晚且適用范圍小，是特別規(guī)則。所以當締約國根據(jù)《公約》針對相應(yīng)的海洋科研爭端提起強制調(diào)解時，強制調(diào)解委員會的報告不應(yīng)當對沿岸國指定重點開發(fā)區(qū)域的斟酌決定權(quán)以及根據(jù)法定情形拒絕科研國要求的斟酌決定權(quán)進行評價或質(zhì)疑。

（2）強制調(diào)解委員會的管轄權(quán)決定可能違背其設(shè)立初衷

根據(jù)《公約》第297條，“明顯地”（manifestly）、“專斷地”（arbitrarily）等對沿岸國行為程度進行描述的詞語被納入了強制調(diào)解適用于漁業(yè)爭端的條件之一，也就是說爭端一方要據(jù)此成功地提起強制調(diào)解必須要沿岸國的這些不當行為達到了“明顯地”、“專斷地”的程度?；诖?，主動提起強制調(diào)解的一方必然應(yīng)當在其申請中對該問題進行初步的說明和證明。

《公約》附件五第13條規(guī)定，強制調(diào)解的調(diào)解委員會是否具有管轄權(quán)由其自身決定。因此，當一國根據(jù)《公約》提起強制調(diào)解時，應(yīng)當在其申請文件中對其提出強制調(diào)解的理由進行陳述，包括對“明顯地”、“專斷地”等程度問題的證明。而另一方若不認為其行為嚴重至此，也應(yīng)對其理由做出陳述。但此處存在一個問題，即調(diào)解委員會在審議此種因行為程度而引發(fā)的管轄權(quán)異議時必不可少地將要對沿岸國行使其在專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)主權(quán)權(quán)利的方式和程度進行實質(zhì)上的評判，這可能造成強制調(diào)解委員會的權(quán)限不當擴大，違背了強制調(diào)解制度的設(shè)立初衷。沿岸國對主權(quán)權(quán)利絕對性的訴求是該制度產(chǎn)生基礎(chǔ)之一，如果允許強制調(diào)解委員會依其對管轄問題的決定權(quán)對沿岸國行使主權(quán)權(quán)利的程度和方式作出評判，這或許會從根本上否定該制度的存在意義，也大大削減了漁業(yè)爭端中沿岸國一方接受強制調(diào)解的意愿。

（3）強制調(diào)解只有一方參與時應(yīng)何去何從未有定論

《公約》附件五第12條道出了強制調(diào)解制度的題中之義，即爭端另一方不參與調(diào)解，該程序也將繼續(xù)進行下去。但此種情形下，強制調(diào)解應(yīng)何去何從卻未有定論。

羅伯托·拉瓦萊認為，如果僵持超過了附件五所規(guī)定的12個月期限，則申請方應(yīng)當根據(jù)《維也納條約法公約》第60條第（1）款終止調(diào)解程序，因此附件五第12條所謂“一方不參與不影響調(diào)解程序的進行”的規(guī)定，不具備任何實踐意義。①Roberto Lavalle， “Conciliation under the United Nations Convention on the Law of the Sea：A Critical Overview”， Austrian Review of International and European Law，Vol.2，No.1，1997，p.44.這種觀點意味著強制調(diào)解的強制性“毫無意義”。參與強制調(diào)解制度設(shè)計的專家在其評述中雖未明確這一問題，但他們指明“雖不能強迫爭端一方參與強制調(diào)解，也不能強迫其接受委員會的建議對其產(chǎn)生約束力，但該方仍然有義務(wù)對委員會的報告和建議進行適當?shù)年P(guān)注，并以誠實善意的態(tài)度進行協(xié)商。”②See Shabtai Rosenne and Louis B.Sohn（Myron.H.Nordquist，Ed-in-chief）， United Convention on the Law of the Sea 1982： A Commentary， Volume V， Martinus Nijhoff Publishers， 1989， p.134.由此可以推斷，即便一方不參與，調(diào)解委員會仍然會對案件相關(guān)問題進行調(diào)查并作出沒有法律拘束力的報告和建議。由此，筆者認為在一方缺席的情況下，強制調(diào)解程序應(yīng)有的走向是免除雙方協(xié)商的環(huán)節(jié)，直接由調(diào)解委員會針對事實及法律問題進行調(diào)查并作出報告，針對爭端的解決提出建議。這樣也能使得爭端方在提起強制調(diào)解程序時采取更為謹慎的態(tài)度，因為一旦另一方拒絕參與，或許調(diào)解的費用只能由其獨自承擔，并且由于無法與另一方達成任何合意，其在整個程序中的把控力也將大大降低。

三、強制調(diào)解制度于中國之利弊分析

中國歷來奉行和平共處五項原則，堅持以和平的方式解決國際爭端，談判與協(xié)商一直是我國對外交往中解決國際爭端的基本政策。尤其針對邊界問題，中國政府主張對于歷史遺留問題應(yīng)由當事方和平談判、友好解決，不得訴諸武力。20世紀70年代，鄧小平針對中日之間的海洋與領(lǐng)土爭端提出了“擱置爭議，共同開發(fā)”的主張，此后成為了中國與周邊國家解決海洋爭端的基本政策。③參見孫立文著：《海洋爭端解決機制與中國政策》，法律出版社，2016年，第280頁。強制調(diào)解制度與我國一貫堅持的和平談判并不相符，一旦中國被提起強制調(diào)解，該制度會在多大程度上影響中國利益，就要從中國所面臨的海洋爭端和強制調(diào)解制度的適用范圍兩方面綜合考量。

3.1 中國所面臨的海洋爭端適用強制調(diào)解的可能性

中國與日本、韓國、朝鮮、越南、菲律賓等陸地與海洋鄰國均存在不同程度的海洋爭端。其中最為敏感的是中日的釣魚島爭端和大陸架劃界爭端以及南海的島礁與海洋劃界爭端，夾雜其中的還有漁業(yè)和歷史性權(quán)利爭端。但它們并不一定都是強制調(diào)解的適用對象，事實上，通過對比可以發(fā)現(xiàn)，以海洋劃界為代表的大部分敏感爭端都難以符合強制調(diào)解的適用條件。

（1）中國面臨的主要海洋爭端

就釣魚島爭端而言，1971年，日美簽署了《關(guān)于琉球諸島及大東諸島的日美協(xié)定》，將琉球群島和釣魚島的“施政權(quán)”“歸還”給日本，引起了中國政府的強烈反對。④“《釣魚島是中國的固有領(lǐng)土》白皮書”，外交部網(wǎng)站，2015 年 10 月 9 日，https：／／www.fmprc.gov.cn／diaoyudao／chn／flfg／zcfg／t1304550.htm。就東海大陸架而言，中國政府早在1974年就表達了對日韓簽訂大陸架協(xié)定，片面劃定所謂“共同開發(fā)區(qū)”的抗議，目前中日雙方的分歧主要集中于大陸架的劃界方式：日本主張“等距離中間線原則”而我國主張大陸架“自然延伸原則”。①參見張新軍：“法律適用中的時間要素——中日東海爭端關(guān)鍵日期和時際法問題考察”，《法學研究》，2009年第4期，第158頁。在島嶼歸屬和大陸架劃界之外，還存在中日、中韓的漁業(yè)糾紛。在南海，中越雙方各自主張對南沙和西沙群島的主權(quán)，越南自五十年代起陸續(xù)占領(lǐng)了29個島礁，其后還對南沙海域的石油和天然氣資源進行搶先開發(fā)。20世紀70年代起，菲律賓將南沙群島的一部分稱為“卡拉延群島”，并對其提出了主權(quán)要求，甚至對我國中沙地區(qū)的黃巖島提出了主權(quán)主張。此外，中國與馬來西亞、文萊等國均存在島礁主權(quán)爭端。南海地區(qū)的島礁主權(quán)爭端影響海洋劃界，島與礁性質(zhì)的區(qū)分是海洋劃界的關(guān)鍵，菲律賓也正是利用這一問題，對其進行“包裝”提起了“南海仲裁”②See The South China Sea Arbitration， Award of the Tribunal，July 12， 2016， p.1.，實際上仲裁庭對南海島礁性質(zhì)的區(qū)分將難以避免對島礁主權(quán)歸屬做出評價③高健軍：“南海仲裁案中的領(lǐng)土主權(quán)問題——以菲律賓的第四項和第五項訴求為例”，《太平洋學報》，2017年第3期，第14-15頁。。

由此可見，中國所面臨的主要海洋爭端的產(chǎn)生大多早于《公約》生效，并且還多包含著島礁主權(quán)問題，錯綜復(fù)雜。

（2）中國所涉海洋爭端與強制調(diào)解適用范圍的比對

根據(jù)前述信息，要明確中國被納入強制調(diào)解的可能性，應(yīng)將中國在專屬經(jīng)濟區(qū)及大陸架上的漁業(yè)和科研爭端以及中國在東海與南海的島礁和海洋劃界爭端與《公約》第297與298條進行對比。

首先，根據(jù)《公約》第297條，在我國的專屬經(jīng)濟區(qū)、大陸架內(nèi)或在其他國家的專屬經(jīng)濟區(qū)與大陸架內(nèi)都有可能產(chǎn)生可以被提起強制調(diào)解的爭端，這取決于我國在海外的漁業(yè)和科研活動以及我國對自身管轄海域的管理措施是否實際引發(fā)爭端。但科研與漁業(yè)均屬低敏度問題，不觸及領(lǐng)土主權(quán)與海洋劃界等敏感問題，而且調(diào)解委員會的召集和運作既不容易也不廉價，因此即使國家間存在法律爭端，當事國也將有理由青睞久經(jīng)考驗的仲裁程序而非不確定的調(diào)解程序。④J.G.Merrills， International Dispute Settlement（5th Edition），Cambridge University Press， 2011， p.102.退一步，即便我國因此類爭端被他國申請強制調(diào)解，只要堅持調(diào)解委員會不得對沿岸國主權(quán)權(quán)利進行實質(zhì)上的評判這一原則，該制度并不至于對我國主權(quán)造成直接損害。

其次，就東海與南海的島礁主權(quán)和海洋劃界問題，應(yīng)當與《公約》第298條的內(nèi)容進行對比。

第一，中國所涉海洋劃界爭端具備適用強制調(diào)解的基本前提。中國已經(jīng)于2006年針對該條作出除外聲明，要求將第298條第一款所列舉的三種爭端類型均排除于第十五部分第二節(jié)的強制程序之外⑤“Declarations and Statements”， United Nations， August 12，2006， http：／／www.un.org／Depts／los／convention_agreements／convention_declarations.htm#China Upon ratification.，這意味著在一定條件下中國所涉海洋劃界爭端可以適用強制調(diào)解，這也是進行以下討論的基本前提。

第二，中國所涉海洋劃界爭端難符合強制調(diào)解制度的適用條件。第298條顯示，海洋劃界與歷史性權(quán)利爭端被納入強制調(diào)解要具備以下四個條件：首先，該爭端發(fā)生于《公約》生效之后；其次，該爭端已訴諸《公約》第十五部分第一節(jié)并在合理期間內(nèi)未能得到解決；再次，該爭端不能涉及大陸及島嶼的主權(quán)以及其他未解決的爭議；最后，該爭端不能已經(jīng)被爭端各方以一項協(xié)議確定解決。根據(jù)時際法與關(guān)鍵日期的相關(guān)理論，中國與日本的釣魚島爭端最晚于上世紀七十年代就已正式產(chǎn)生，而中日的大陸架劃界爭議最早產(chǎn)生于1974年中國對日韓擬共同開發(fā)大陸架的抗議⑥同①，第167頁。，南海周邊各國對我國島礁的侵占和我國的反對聲明也始于七十年代。因此，從產(chǎn)生時間上看，以上爭端都早于《公約》生效時間，不屬于《公約》規(guī)制范圍。其中或許存在零星海洋劃界爭端發(fā)生于《公約》生效之后，但大部分夾雜著島礁的主權(quán)歸屬問題，也不能被納入強制調(diào)解的適用范圍。

綜上，雖然我國面臨的海洋爭端復(fù)雜多樣，其中涉及許多細節(jié)問題有待進一步論證，但總的來說我國所涉主要海洋爭端大部分都難以完全符合強制調(diào)解的適用范圍，而海洋科研與漁業(yè)爭端等是否能被提起強制調(diào)解取決于未來是否實際發(fā)生此類爭端且滿足相應(yīng)的復(fù)雜條件，同時，針對此類低敏度爭端，爭端方從經(jīng)濟和效率等角度考慮往往會選擇在談判桌上或通過會產(chǎn)生約束性裁決的仲裁或訴訟等方式解決。

3.2 強制調(diào)解制度對中國的有利之處

“如果說調(diào)停實質(zhì)上是談判的延伸，那么調(diào)解就賦予第三方干預(yù)機制以正式的法律基礎(chǔ)，并將之制度化?！雹貸.G.Merrills， International Dispute Settlement（5th Edition），Cambridge University Press， 2011， p.1.顯然，就調(diào)解本身而言，其相比于調(diào)停有著更為規(guī)范的程序和制度，而相比于司法和仲裁又賦予了爭端方更多的選擇自由，使得爭端的解決更加可控。除啟動的強制性外，強制調(diào)解保留的調(diào)解所具有的一般特征使其對于中國來說更為安全可控，與此同時，對該程序的參與能夠在一定程度上為我國積累參與第三方爭端解決程序的經(jīng)驗，為我國在世界范圍內(nèi)樹立“守法、用法”的國際形象，打破以美國為首的西方國家所宣稱的“中國威脅論”。

（1）強制調(diào)解制度可以為我國提供程序上的主動權(quán)

如前所述，強制調(diào)解除啟動上帶有強制性外，其余一切性質(zhì)均以一般的調(diào)解制度為準。也就是說，一旦中國被動或主動地進入了調(diào)解程序，便可以充分發(fā)揮主動權(quán)，與爭端另一方共同協(xié)商決定調(diào)解對象、誰來調(diào)解、如何調(diào)解等問題，在最大限度上保障該次調(diào)解有一個公平合理的環(huán)境。以帝汶海強制調(diào)解案為例，在程序啟動后，爭端雙方通過行使其主動權(quán)，對調(diào)解的期限和調(diào)解對象都做出了變更：根據(jù)《公約》本應(yīng)限于12個月內(nèi)的強制調(diào)解程序，在這一案例中足足進行了17個月之久；根據(jù)委員會作出的《管轄權(quán)決定》其管轄權(quán)僅限于關(guān)于《公約》第74、83條海洋劃界和過渡性安排的爭端，但在調(diào)解過程中，澳大利亞又提出將大日升地區(qū)油氣開發(fā)問題作為新的調(diào)解內(nèi)容并獲得了東帝汶的同意。②See Timor-Leste／Australia Conciliation， Commission Report and Recommendations， May 9， 2018， pp.81-85， https：／／pcacases.com／web／sendAttach／2327.可見爭端方在強制調(diào)解程序中具備相當大的主動權(quán)?；诖耍袊舯惶崞饛娭普{(diào)解，可以充分發(fā)揮主動權(quán)，通過與爭端另一方協(xié)商更改附件五第一節(jié)的某些程序規(guī)定，例如明確調(diào)解的保密原則，排除將報告送交聯(lián)合國秘書長的規(guī)定，或者直接選擇適用其他的調(diào)解程序等方式最大限度地降低強制調(diào)解所帶來的風險。當然，這些設(shè)想仍然取決于委員會的調(diào)解工作及雙方的談判誠意。這種靈活性是強制調(diào)解與強制性的司法與仲裁程序最為明顯的區(qū)別之一，因為中國一旦被納入了后者，就只能根據(jù)既定的程序參與，無法充分發(fā)揮爭端方在調(diào)解程序中的主動權(quán)來保障自身的權(quán)益。因此，強制調(diào)解這種靈活性與自主性的特征既為中國帶來了發(fā)揮主動權(quán)的機會，或許也為其自身打開了被中國接受的大門。

（2）強制調(diào)解制度可以為我國提供結(jié)果上的安全保障

調(diào)解委員會作出的報告和建議除非得到爭端各方的共同認可，否則并不具有任何法律意義上的約束力和確定事實的效力。以帝汶海強制調(diào)解案為例，該案雖達成調(diào)解協(xié)議，解決了部分爭端，但就澳大利亞在程序開始后新提出的調(diào)解訴求即大日升地區(qū)油氣開發(fā)問題雙方并未達成一致，東帝汶也直接拒絕了委員會對該問題提出的建議。③同②，pp.11-20.然而，委員會提出的建議并不具有法律拘束力，一經(jīng)東帝汶拒絕，并不會對大日升地區(qū)的油氣開發(fā)現(xiàn)狀和法律性質(zhì)產(chǎn)生任何影響。因此，若中國參與的強制調(diào)解最終未能在爭端雙方之間達成協(xié)議，最壞的結(jié)果便可能是由調(diào)解委員會通過其調(diào)查只能對相關(guān)的事實及法律問題作出了報告，但這一報告對爭端任何一方都不具有法律拘束力，報告中所認定的事實也不能作為確認或否定雙方權(quán)利訴求的依據(jù)。這是強制調(diào)解與仲裁或司法之間的又一重要區(qū)別，相比于后者“一錘定音”的結(jié)果，強制調(diào)解所產(chǎn)生的“最壞結(jié)果”似乎顯得更為緩和。因此，即便中國被納入了強制調(diào)解，該制度也能夠為中國的利益提供一定的安全保障。

（3）中國可利用強制調(diào)解制度樹立“守法、用法”的國際形象，打破“中國威脅論”

以美國為首的西方國家長期鼓吹“中國威脅論”，將中國描繪成毫不遵守國際法的霸道形象。我國應(yīng)對“南海仲裁案”的“不接受、不承認”的態(tài)度則更加劇了部分國家對我國“不遵守國際法”的指責，國際社會部分主流媒體把持著國際輿論，通過各種手段曲解中國的主張和立場，就不執(zhí)行“南海仲裁案”裁決這一問題大肆宣揚“中國威脅論”，企圖在國際社會中將中國描繪成一個恃強凌弱、咄咄逼人的霸權(quán)國家。①王看：“境外主流媒體關(guān)于菲律賓南海裁案裁決的報道情況調(diào)查研究”，《情報雜志》，2019年第1期，第113頁。我國的“不接受、不承認”態(tài)度雖然充分表明了我國對于南海爭端應(yīng)通過雙方和平談判解決的堅定立場，但與此同時，完全不參與程序也給予了部分境外媒體歪曲事實、借題發(fā)揮的空間，同時還喪失了我國作為爭端一方在程序上應(yīng)當享有的權(quán)利。如前所述，相比于仲裁或訴訟等國際爭端解決方式，強制調(diào)解制度賦予爭端方更大的把控力，使爭端方在調(diào)解過程中可以對調(diào)解的對象、誰來調(diào)解、如何調(diào)解等問題從自身利益出發(fā)進行協(xié)商決定；而除雙方自愿達成的調(diào)解協(xié)議外，強制調(diào)解并不形成任何有法律拘束力的結(jié)果使得這一制度更為安全。因此，對中國來說，雖然是否應(yīng)主動發(fā)起這一程序仍值得審慎商榷，但在被他方提起強制調(diào)解后，相比于此前應(yīng)對“南海仲裁案”的拒絕態(tài)度，從容應(yīng)對并充分發(fā)揮主動權(quán)是一個更好的選擇。通過參與如強制調(diào)解之類的強制性與靈活性、安全性結(jié)合的爭端解決程序，有利于體現(xiàn)我國尊重國際法、倡導國際法治的國際形象，真正利用國際法有理有據(jù)地回應(yīng)國際社會中的“雜音”，使得中國擁有更多國際法話語權(quán)，有效地改善和提升國際聲譽和國際形象，打破“中國威脅論”。②參見李曦光：《南海爭端解決的法律對策研究》，吉林大學博士論文，2018年，第89頁。

3.3 強制調(diào)解制度于中國不利之處

如前所述，強制調(diào)解制度存在許多缺漏和矛盾之處。這使得該項制度的實際操作存在著很大的不確定性，理論上有賴于各方學者對相關(guān)問題的研究與解釋，而在實踐中往往取決于調(diào)解委員會對于特定因素的解釋與判斷。

（1）強制調(diào)解啟動的強制性或?qū)⒅袊糜诒粍泳车?/p>

中國一直以來主張在維護我國海洋權(quán)益的同時通過和平談判解決爭議，通過規(guī)則機制管控分歧，通過互利合作實現(xiàn)共贏。③“中國外交部關(guān)于堅持通過雙邊談判解決中國和菲律賓在南海有關(guān)爭議的聲明”，外交部網(wǎng)站，2016年6月8日，https：／／www.fmprc.gov.cn／nanhai／chn／snhwtlcwj／t1370477.htm?？梢姾推秸勁惺俏覈诮鉀Q國際爭端時的首選途徑，這既是我國外交政策與對外關(guān)系原則實施的要求，也與中國所處的國際環(huán)境緊密相關(guān)。④在中華人民共和國成立后的相當長時間里，國際秩序以大國政治為主導，特別是作為和平解決國際爭端的重要基礎(chǔ)和工具的國際法長期由西方國家把持，是中國不信任第三方爭端解決機制的重要原因。參見孫立文著：《海洋爭端解決機制與中國政策》，法律出版社，2016年，第280頁。因此中國長期以來對于第三方國際爭端解決機制是懷疑和不信任的，而“南海仲裁案”的出現(xiàn)更是坐實了某些西方大國蓄意操控國際爭端解決程序的事實，進一步加劇了我國對第三方爭端解決程序的排斥。強制調(diào)解一旦被有關(guān)國家以南海仲裁相同的形式所利用，以一個改頭換面的訴求規(guī)避了《公約》對其適用范圍的限制⑤所謂南海仲裁中菲律賓正是將爭議點從海洋劃界與島礁的主權(quán)歸屬包裝轉(zhuǎn)移至島嶼礁的分辨、中國南海斷續(xù)線的定性問題上，從而“規(guī)避”了中國針對劃界問題作出的除外聲明，以達到在實質(zhì)上否定中國南海權(quán)益的目的。See：The South China Sea Arbitration， Award of the Tribunal， July 12， 2016， pp.1-11.，或?qū)⒅袊糜诒粍泳车?。因為根?jù)《公約》的規(guī)定，在此情形下，即便中國不予回應(yīng)也不影響程序的進行，調(diào)解委員會可以順利成立并開展調(diào)查工作，甚至進一步還會流出對中國不利的調(diào)查報告。由此，強制調(diào)解制度若被他國利用，中國若參與恐將落入“圈套”，若不參與又或?qū)适е鲃訖?quán)，任由不利的報告流出，無論何種選擇，都將使中國處于被動境地。

（2）強制調(diào)解制度的缺漏將使中國利益陷入巨大的不確定性

強制調(diào)解制度相關(guān)條文的漏洞使得在管轄權(quán)和具體程序應(yīng)用的問題上存在較大的解釋空間，這或許會不當強化委員會的自由裁量權(quán)。國際法一直以來都存在“司法造法”的問題，這一問題隨著國際海洋爭端解決“司法化”的趨勢變得愈加明顯①參見張華：“國際海洋爭端解決中的‘司法造法’問題——以‘南海仲裁案’為例”，《當代法學》，2017年第 5期，第142-152頁。，強制調(diào)解雖不是司法活動，但調(diào)解委員會自由裁量權(quán)的擴大也會產(chǎn)生與“司法造法”類似的不利后果，增加各國運用國際法的不確定性，有損國際法治。例如，在帝汶海強制調(diào)解案中，澳大利亞提出的管轄權(quán)異議主張：東帝汶直至2013年2月7日才加入《公約》，因而該案不符合發(fā)生于公約生效之后的要件。②Timor-Leste／Australia Conciliation， Decision on competence，September 19， 2016， para.26， https：／／pcacases.com／web／sendAttach／2327.但委員會對該問題做出了不同的解釋：298條所指的生效是指《公約》整體的生效，所以此處所限定的《公約》生效后產(chǎn)生的爭端是指1994年11月16日之后產(chǎn)生的爭端，因而該案符合298條所規(guī)定的時間要件。③同②，para.27.委員會對這一問題的解釋篇幅相比于管轄權(quán)爭議中的其他問題較少，僅僅在分別陳述了澳大利亞和東帝汶的觀點后選擇了東帝汶所提出的“公約整體生效”的解釋方法，并以寥寥數(shù)語做出解釋?？梢?，強制調(diào)解程序中，調(diào)解委員會對許多類似的不確定問題都將運用自由裁量權(quán)進行解釋，而這種自由裁量權(quán)的運用對中國而言將意味著巨大的不確定性，這或許也是中國一直以來排斥第三方爭端解決機制的原因之一，因為無論該制度靈活、安全與否，該第三方的自由裁量都在所難免。

（3）強制調(diào)解委員會的報告或給中國帶來不利的政治后果

調(diào)解委員會所出具的報告和建議并不能在法律上約束爭端方。但在報告最終得到公布的情形下，有的學者認為該報告可能會為爭端方的立場提供初步的支持④參見楊文瀾：“《聯(lián)合國海洋法公約》下強制調(diào)解第一案——東帝汶與澳大利亞案強制調(diào)解案評述”，《國際法研究》，2018年第3期，第68頁。，也有學者認為報告雖不致為爭端方立場提供支持，但可能會為某一爭端方帶來不利的政治后果⑤參見易顯河等：“《聯(lián)合國海洋法公約》下的自愿與強制調(diào)解”，《法治研究》，2013年第4期，第45頁。。對此，筆者認可后者的觀點，調(diào)解報告并沒有法律拘束力，必然也沒有任何對事實和情勢的認定效力，其僅僅只是一份包含對事實和法律陳述的文件，不得被任何其他機構(gòu)直接作為事實認定的依據(jù)所引用。但這并不代表報告的流出不會造成任何不利影響，一旦該報告于中國不利，其中所認定的“事實”或許會成為他國在政治上向中國施壓的依據(jù)，甚至使國際社會忽略其本身并不具備法律效力的特點，形成一種事實的“確信”。以“南海仲裁案”為例，裁決出爐后在國際社會造成了較大的政治影響，許多國家將中國對該裁決的回應(yīng)作為渲染“中國威脅論”的“有力依據(jù)”，而裁決內(nèi)容本身對中國不利，更加助長了國外媒體歪曲事實的行為。⑥王看：“境外主流媒體關(guān)于菲律賓南海裁案裁決的報道情況調(diào)查研究”，《情報雜志》，2019年第1期，第113頁。雖然調(diào)解報告不同于仲裁裁決，但得到公開的報告中對事實和法律問題的結(jié)論仍然有可能給予他國政府及媒體大做文章的空間，而面對此種情形中國最明智的做法不是不予回應(yīng)而是積極應(yīng)對，因為只有充分發(fā)揮爭端方在調(diào)解程序中的話語權(quán)才能夠強化調(diào)解報告保密的可能性，最大限度的削弱報告所帶來的政治影響。

綜上所述，于中國而言，強制調(diào)解制度確實存在一定的風險，但中國所涉海洋爭端很難完全符合啟動強制調(diào)解程序的條件，并且，只要充分利用其靈活性及其賦予爭端方的主動權(quán)，即便中國被動地進入了強制調(diào)解程序，也能在很大程度上化解強制調(diào)解帶來的風險。

四、結(jié) 語

強制調(diào)解制度產(chǎn)生于第三次聯(lián)合國海洋法會議，它是《公約》起草者在激烈爭論中所開辟的一條折中道路。澳大利亞與東帝汶之間達成了調(diào)解協(xié)議意味著強制調(diào)解制度的第一次實踐取得了成功，但這并不代表它不存在問題，其所涉條文存在著缺漏與模糊之處，這提供給各締約國與調(diào)解委員會較大的解釋空間，也造成了該制度適用結(jié)果的不確定性。一旦中國被提起了強制調(diào)解，若不予回應(yīng)，將使我國在整個爭端解決的過程中處于被動境地；若從容參與，相應(yīng)條款漏洞的解釋與運用將成為焦點。強制調(diào)解除啟動上的強制性外，仍是調(diào)解，其賦予爭端方較大的操作空間，使得在此程序中爭端各方的利益交鋒處于更為緩和的狀態(tài)。因此即便中國被納入此種程序，其不利影響也不至于直接損害我國主權(quán)與其他海洋權(quán)益。而為了避免該程序失控，最大程度的削弱其不利影響，一旦被動地進入強制調(diào)解，中國最好的應(yīng)對方式還是從容參與，通過行使強制調(diào)解賦予爭端方的權(quán)利來填補該制度的漏洞所帶來的不確定性。無論如何，強制調(diào)解制度有一定風險，但只要合理的解釋和運用，并不會對中國利益造成嚴重損害。正如帝汶海強制調(diào)解案調(diào)解委員會主席所說：“雙方都未曾料到，這種帶有強制性的爭端解決制度會變?yōu)闋幎穗p方張開雙臂擁抱的機會。它為爭端雙方解決長期的海洋劃界爭端以及重建鄰國間的友好關(guān)系提供了路徑”。①Timor-Leste／Australia Conciliation， Press Release NO.14，March 5， 2018， para.4.