王 鵬 ，范向東

（1中國國家鐵路集團(tuán)有限公司工程管理中心 高級工程師，北京 100844；2中國國家鐵路集團(tuán)有限公司工程管理中心 正高級工程師，北京100844）

0 引言

《中華人民共和國建筑法》《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》《中華人民共和國政府采購法》《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》《中華人民共和國政府采購法實施條例》（以下分別簡稱 “《建筑法》《招標(biāo)投標(biāo)法》《政府采購法》《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》《政府采購法實施條例》”）等法律法規(guī)均對聯(lián)合體承包的組成形式、資質(zhì)要求、責(zé)任劃分原則和協(xié)議簽訂形式做出了相應(yīng)規(guī)定。所謂聯(lián)合體是指兩個或兩個以上的承包單位或其他組織，組成一個聯(lián)合體，通過聯(lián)合體之間的協(xié)議結(jié)成聯(lián)營組織，并通過協(xié)議明確內(nèi)部分工或共同經(jīng)營的方式，對外作為一個整體向發(fā)包方承攬?zhí)囟ǖ墓こ?。近年來，隨著國家大力推行工程總承包模式，各級政府有關(guān)工程總承包的規(guī)范性文件層出不窮，關(guān)于聯(lián)合體的規(guī)定亦比比皆是。

在我國大力推行工程總承包的背景下，為了提高競爭力，降低成本，實現(xiàn)強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合，許多企業(yè)在參與工程總承包項目的投標(biāo)時往往選擇聯(lián)合體的方式參與，以提高競爭力，降低企業(yè)經(jīng)營風(fēng)險。其他特點(diǎn)包括：（1）需由兩個以上承包單位共同組成，組成的聯(lián)合體不具備法人資格，是個臨時性的組織；（2）聯(lián)合體各方應(yīng)簽訂共同投標(biāo)協(xié)議，明確約定各方承擔(dān)的工作和責(zé)任；（3）中標(biāo)后，各方以聯(lián)合體名義與招標(biāo)人共同簽訂合同。聯(lián)合體投標(biāo)在一定程度上可以滿足工程建設(shè)項目復(fù)雜、規(guī)模巨大的工程總承包項目，但在實施過程中因法律特征及法律性質(zhì)未予以明確，同時亦缺乏相應(yīng)的法律規(guī)定，導(dǎo)致實踐中存在較多亟須解決的問題，本文將重點(diǎn)討論。

1 工程總承包聯(lián)合體的法律特征

通過對《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十一條，《建筑法》第二十七條，《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第三十七條、五十一條，《政府采購法》第二十四條，《政府采購法實施條例》第二十二條，《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第四十二條等法律法規(guī)中關(guān)于聯(lián)合體的規(guī)定進(jìn)行分析，聯(lián)合體主要具有以下四方面的特征：

第一，主體的有條件性?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第三十一條第2款規(guī)定，聯(lián)合體各方均應(yīng)具備承擔(dān)招標(biāo)項目的相應(yīng)能力，國家有關(guān)規(guī)定或者招標(biāo)文件中對投標(biāo)人資格條件有規(guī)定的，聯(lián)合體各方均應(yīng)具備規(guī)定的相應(yīng)資格條件[1]。《建筑法》第二十七條第2款規(guī)定，兩個以上不同資質(zhì)等級的單位實行聯(lián)合體共同承包的，應(yīng)當(dāng)按照資質(zhì)等級低的單位的業(yè)務(wù)許可范圍承攬工程[2]，這是聯(lián)合體的特別規(guī)定，因此，聯(lián)合體的成立必須滿足一定條件。

第二，組成的自主性。聯(lián)合體應(yīng)根據(jù)自主的原則組成，必須由兩個或兩個以上的承包單位通過簽訂聯(lián)合體協(xié)議組成聯(lián)合體，其行為屬于各方自愿的、共同的法律行為，法律僅賦予投標(biāo)人組建聯(lián)合體參與項目投標(biāo)的權(quán)利。這里的承包單位，可以是設(shè)計、采購、施工等單位。

第三，組織的臨時性。聯(lián)合體一般采取強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合、資質(zhì)互補(bǔ)的原則，對大型建設(shè)項目和結(jié)構(gòu)復(fù)雜的建設(shè)項目進(jìn)行聯(lián)合投標(biāo)，其性質(zhì)屬于臨時性的組織，不具有法人資格。如果聯(lián)合體中標(biāo)，則聯(lián)合體通過聯(lián)合體協(xié)議約束各自的工作范圍和職責(zé)；如果聯(lián)合體未中標(biāo)，則聯(lián)合體解散。

第四，對外的一致性。聯(lián)合體雖然不是一個法人組織，但是對外投標(biāo)應(yīng)以所有組成聯(lián)合體各方共同的名義進(jìn)行，對外作為一個整體共同投標(biāo)、共同簽訂承包合同、共同履行合同，對發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。

2 工程總承包聯(lián)合體的法律性質(zhì)

聯(lián)合體法律性質(zhì)的認(rèn)定，對于認(rèn)識聯(lián)合體的法律地位，聯(lián)合體及聯(lián)合體成員的權(quán)利義務(wù)、違約責(zé)任的承擔(dān)與分配等均具有重要作用，但我國法律對于聯(lián)合體的法律性質(zhì)并未有明確的規(guī)定。追溯聯(lián)合體的法律根源，主要出自《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱“《民法通則》”）第三章第四節(jié)中關(guān)于聯(lián)營體的闡述[3]。按照《民法通則》的分類，聯(lián)營體主要包括法人型聯(lián)營體、合同型聯(lián)營體和合伙型聯(lián)營體三大類。根據(jù)《民法通則》和工程總承包聯(lián)合體法律特征的分析來看，工程總承包聯(lián)合體事實上是由兩個或者兩個以上的法人或者其他組織共同組成的非法人組織，聯(lián)合體各方通過簽訂聯(lián)合體協(xié)議約定各自的范圍和責(zé)任，共同對招標(biāo)人承擔(dān)責(zé)任。其與《民法通則》第五十一條規(guī)定的“法人型聯(lián)營”不同，原因在于“法人型聯(lián)營”必須在聯(lián)營后成立新的法人，并以新法人自身的資質(zhì)條件承擔(dān)工程。另外根據(jù)現(xiàn)行《招標(biāo)投標(biāo)法》和《建筑法》關(guān)于聯(lián)合體各方負(fù)連帶責(zé)任的規(guī)定，其與《民法通則》第五十三條規(guī)定的“合同型聯(lián)營”亦不同，原因在于“合同型聯(lián)營”要求各自承擔(dān)民事責(zé)任而非連帶責(zé)任。

“合伙型聯(lián)營”是指參與聯(lián)營各方，在經(jīng)核準(zhǔn)或協(xié)商的生產(chǎn)經(jīng)營范圍內(nèi)，按照合同約定開展生產(chǎn)經(jīng)營活動，并以各自投入的財產(chǎn)承擔(dān)連帶責(zé)任。其特點(diǎn)有三，一是具有一定的組織機(jī)構(gòu)，已經(jīng)形成了一個聯(lián)合組織，但它還未形成完全獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)實體；二是聯(lián)營各方在聯(lián)合生產(chǎn)經(jīng)營中所投入的財產(chǎn)所有權(quán)未轉(zhuǎn)移，只是臨時管理和使用權(quán)的轉(zhuǎn)移；三是不能獨(dú)立地對外承擔(dān)民事責(zé)任，在聯(lián)營期間對外所產(chǎn)生的債務(wù)，除以聯(lián)營各方共同投入的資產(chǎn)進(jìn)行清償，其不足部分還應(yīng)以聯(lián)營各方所有的或者經(jīng)營管理的財產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任，這種責(zé)任實際上是一種無限的連帶責(zé)任。

工程總承包聯(lián)合體符合“合伙型聯(lián)營”的法律特點(diǎn)可以歸納為三方面：一是聯(lián)合體各方以簽訂聯(lián)合體協(xié)議形式明確各方應(yīng)承擔(dān)的工作范圍和職責(zé)，具有一定組織體的行為；二是聯(lián)合體各方既是利益共同體也是責(zé)任共同體，聯(lián)合體成員之間按照聯(lián)合體協(xié)議的約定，以自己所擁有的財產(chǎn)開展業(yè)務(wù)，享有權(quán)利并承擔(dān)責(zé)任；三是聯(lián)合體就中標(biāo)項目向招標(biāo)人承擔(dān)連帶責(zé)任。

通過對工程總承包聯(lián)合體成立方式、各方權(quán)利義務(wù)、責(zé)任的承擔(dān)方式等進(jìn)行分析，筆者認(rèn)為，工程總承包聯(lián)合體的法律性質(zhì)在我國法律沒有明確規(guī)定的情況下，應(yīng)屬于《民法通則》第五十二條規(guī)定的“合伙型聯(lián)營”。

3 存在問題及解決措施

3.1 工程總承包聯(lián)合體承擔(dān)連帶責(zé)任對象不明確

《建筑法》第二十七條規(guī)定，共同承包的各方對承包合同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任[2]。該條雖對聯(lián)合體的連帶責(zé)任做出了規(guī)定，但由于規(guī)定得不夠明確，導(dǎo)致工程實踐中對于“對承包合同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任”是否應(yīng)當(dāng)理解為對工程總承包合同履行過程中所關(guān)聯(lián)的各方均承擔(dān)連帶責(zé)任，產(chǎn)生較大爭議。從工程總承包聯(lián)合體承擔(dān)連帶責(zé)任所指向的對象來看，主要包括兩個方面：一是對發(fā)包人是否承擔(dān)連帶責(zé)任；二是對分包工程承包人、材料供應(yīng)商、租賃商等是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

從制度設(shè)立的意義來看，聯(lián)合體的法律性質(zhì)決定了聯(lián)合體各方對招標(biāo)人必須承擔(dān)連帶責(zé)任，聯(lián)合體各方通過簽訂聯(lián)合體協(xié)議的形式，既明確各自分工范圍和職責(zé)，也要求聯(lián)合體各方相互監(jiān)督協(xié)調(diào)，而這更利于聯(lián)合體各方增強(qiáng)責(zé)任感，從而保證整體工程項目合同的有效履行。對于招標(biāo)人而言，一旦招標(biāo)的工程項目出現(xiàn)應(yīng)由聯(lián)合體承擔(dān)責(zé)任的問題，其有權(quán)選擇聯(lián)合體中的任何一方或者多方承擔(dān)部分或全部責(zé)任，從而有利于整體工程項目的推進(jìn)和完成。這一點(diǎn)可從《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十一條得到明確。

目前，較有爭議的是工程總承包聯(lián)合體是否應(yīng)當(dāng)對分包工程承包人、材料供應(yīng)商、租賃商等承擔(dān)連帶責(zé)任。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，既然《建筑法》第二十七條規(guī)定“對承包合同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任”，那么就應(yīng)當(dāng)對工程總承包合同履行過程中有所關(guān)聯(lián)的各方都承擔(dān)連帶責(zé)任。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，我國法律并未規(guī)定聯(lián)合體應(yīng)當(dāng)對分包工程承包人、材料供應(yīng)商、租賃商等承擔(dān)連帶責(zé)任。根據(jù)《中華人民共和國民法總則》第一百七十八條規(guī)定：“連帶責(zé)任，由法律規(guī)定或當(dāng)事人約定。”[4]因此，在法律沒有明確規(guī)定，合同當(dāng)事人也沒有明確約定的情況下，不能突破合同相對性而隨意要求聯(lián)合體一方為另一方的對外行為承擔(dān)連帶責(zé)任。

筆者認(rèn)為，雖然《建筑法》第二十七條規(guī)定“對承包合同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任”確實存在不同理解的可能，但是對于工程總承包聯(lián)合體而言，此處應(yīng)作限縮解釋，即其連帶責(zé)任的具體指向應(yīng)僅為發(fā)包人。

從一般意義上講，聯(lián)合體制度設(shè)立的目的在于，企業(yè)可以通過聯(lián)合的形式與大中型企業(yè)、專業(yè)化企業(yè)取長補(bǔ)短，優(yōu)勢互補(bǔ)，共享資源，分散投標(biāo)風(fēng)險，增強(qiáng)企業(yè)競爭力，促進(jìn)企業(yè)的發(fā)展。工程總承包聯(lián)合體設(shè)立的目的更是強(qiáng)調(diào)設(shè)計、采購、施工的一體化，設(shè)計與施工的高度融合，從而加強(qiáng)項目風(fēng)險控制和提高投資效率。如果要求工程總承包聯(lián)合體對分包工程承包人、材料供應(yīng)商、租賃商等承擔(dān)連帶責(zé)任，不僅無法實現(xiàn)上述制度設(shè)立的目的，而且會讓中小企業(yè)、專業(yè)化企業(yè)甚至大型企業(yè)承擔(dān)無法預(yù)估的風(fēng)險，進(jìn)而導(dǎo)致聯(lián)合體制度在實踐中被大家所摒棄。因為聯(lián)合體中標(biāo)且工程總承包合同簽訂后，聯(lián)合體一方以自己名義與分包工程承包人、材料供應(yīng)商、租賃商等簽訂的合同，聯(lián)合體其他各方無從知曉，也無法對風(fēng)險進(jìn)行評估，更無法對合同的真實性履行情況進(jìn)行控制?；诖巳羧砸舐?lián)合體其余各方承擔(dān)無限連帶責(zé)任，明顯有違民法的基本原則。而對于向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任則不存在這種風(fēng)險，因為聯(lián)合體協(xié)議雖然屬于聯(lián)合體各方之間的內(nèi)部規(guī)定，但工程總承包合同實際上是聯(lián)合體各方共同與發(fā)包人簽訂，因此發(fā)承包雙方之間的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)是明確的、可判斷的、可預(yù)知的。對于工程總承包而言，通常是施工企業(yè)和設(shè)計企業(yè)組成聯(lián)合體承攬工程，設(shè)計企業(yè)相對于施工企業(yè)而言體量較小，總承包工程的整體施工也由施工企業(yè)進(jìn)行控制。如果要求設(shè)計企業(yè)為施工企業(yè)對外簽訂的分包合同、采購合同、租賃合同等承擔(dān)連帶責(zé)任，對于設(shè)計企業(yè)來說無疑承擔(dān)著巨大的風(fēng)險，甚至有可能因此而導(dǎo)致企業(yè)無法存續(xù)運(yùn)營。

3.2 工程總承包聯(lián)合體承包項目各省市規(guī)定存在差異

盡管我國 《建筑法》《招標(biāo)投標(biāo)法》《政府采購法》《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》均明確了工程總承包聯(lián)合體模式，且大部分地方規(guī)范性文件中亦持相同觀點(diǎn)，比如，湖北[5]、天津[6]等省市均允許采用聯(lián)合體方式承攬工程總承包項目。但也有個別地方明確禁止采用聯(lián)合體方式承攬工程總承包項目，如吉林省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步明確工程總承包管理有關(guān)事項的通知》規(guī)定，工程總承包項目應(yīng)由符合條件的設(shè)計或施工總承包企業(yè)中的一家承攬，不得采用聯(lián)合體方式承攬[7]。筆者建議，在國家尚未對工程總承包是否適用聯(lián)合體方式承包作出明確法律規(guī)定前，工程總承包單位在選擇聯(lián)合體方式承包工程總承包項目時還需注意各地的地方性規(guī)定，否則容易陷入承包工程總承包項目后無法順利實施的困境。

3.3 工程總承包聯(lián)合體投標(biāo)時按資質(zhì)等級較低的成員單位確定聯(lián)合體資質(zhì)

《建筑法》第二十七條第2款規(guī)定，兩個以上不同資質(zhì)等級的單位實行聯(lián)合共同承包的，應(yīng)當(dāng)按照資質(zhì)等級較低的單位的業(yè)務(wù)許可范圍承攬工程[5]?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第三十一條第2款規(guī)定，由同一專業(yè)的單位組成的聯(lián)合體，按照資質(zhì)等級較低的單位確定資質(zhì)等級[1]。從中可以看出，對于相同專業(yè)的單位組成的聯(lián)合體，在確定聯(lián)合體資質(zhì)時按“就低不就高”的原則確定。但實踐中很多建筑業(yè)企業(yè)擁有多項資質(zhì)，比如A企業(yè)擁有鐵路施工總承包特級資質(zhì)，橋梁專業(yè)承包一級資質(zhì)，B企業(yè)擁有工程設(shè)計綜合甲級資質(zhì)，鐵路施工總承包一級資質(zhì)。此時如果A、B兩家企業(yè)組成聯(lián)合體，承攬工程總承包項目，資質(zhì)等級如何確定？另外，《政府采購法實施條例》第二十二條規(guī)定，聯(lián)合體中有同類資質(zhì)的供應(yīng)商按聯(lián)合體分工承擔(dān)相同工作的，應(yīng)當(dāng)按照資質(zhì)等級較低的供應(yīng)商確定資質(zhì)等級[8]。也就是說在聯(lián)合體各方承擔(dān)的不是同類工作時，聯(lián)合體各方的其他資質(zhì)不應(yīng)當(dāng)影響整體資質(zhì)等級的認(rèn)定。在上例中，如果A、B兩家企業(yè)組成聯(lián)合體承接某工程總承包項目，并且由A企業(yè)承擔(dān)該項目的施工業(yè)務(wù)，B企業(yè)承擔(dān)該項目的設(shè)計業(yè)務(wù)時，應(yīng)按照A企業(yè)的鐵路施工總承包特級資質(zhì)和B企業(yè)的工程設(shè)計綜合甲級資質(zhì)來確定該聯(lián)合體是否具備承接工程總承包項目的條件，而不應(yīng)將B企業(yè)的鐵路施工總承包一級資質(zhì)與A企業(yè)的鐵路施工總承包特級資質(zhì)按照就低原則進(jìn)行比較。

4 建議

隨著建筑業(yè)全球化發(fā)展水平的提高，建筑業(yè)組成聯(lián)合體以聯(lián)合體名義承包工程，越來越成為企業(yè)填補(bǔ)資源缺陷，彌補(bǔ)技術(shù)缺口，提升企業(yè)整體競爭力，分散和降低企業(yè)經(jīng)營風(fēng)險的一種良好方式。但是另一方面，鑒于聯(lián)合體承包模式涉及面廣、法律關(guān)系復(fù)雜且相關(guān)法律法規(guī)又不健全，導(dǎo)致聯(lián)合體承包模式較單一主體的承包模式更容易發(fā)生矛盾或糾紛。筆者認(rèn)為，為減少或避免糾紛，在實施聯(lián)合體模式承包建設(shè)工程時需注意一下法律問題：

第一，聯(lián)合體之間必須簽訂聯(lián)合體協(xié)議，明確各方的權(quán)利和義務(wù)，以規(guī)范和約束各方行為，避免或減少法律糾紛。另外需要特別注意的是，聯(lián)合體盡量不要與其中的各成員另行簽訂承包協(xié)議，另行簽訂承包協(xié)議易被認(rèn)定為違法分包關(guān)系或轉(zhuǎn)包關(guān)系，從而導(dǎo)致合同效力存在不確定性的風(fēng)險。

第二，聯(lián)合體各方均須與發(fā)包人簽訂聯(lián)合承包合同，如果聯(lián)合體各方推薦牽頭人或聯(lián)合體代表人簽訂合同的，應(yīng)當(dāng)出具委托書，明確委托權(quán)限、委托事項、承擔(dān)連帶責(zé)任聲明。

第三，組建聯(lián)合體投標(biāo)須符合法定的資質(zhì)條件，由同一專業(yè)的單位組成聯(lián)合體，不同資質(zhì)等級的單位組成聯(lián)合體的，應(yīng)按資質(zhì)等級較低的單位確定該聯(lián)合體的資質(zhì)，避免低資質(zhì)等級的承包人借用或掛靠高資質(zhì)等級的承包人組成聯(lián)合體承包工程，從而降低承包人的管理能力以致影響工程質(zhì)量，并影響合同的效力。