高 波

(集美大學法學院， 廈門361021)

在大數(shù)據(jù)背景下，電子數(shù)據(jù)具有海量數(shù)據(jù)存儲、海量數(shù)據(jù)交互、海量數(shù)據(jù)處理的能力，并與計算機等電子設(shè)備有極大的關(guān)聯(lián)性，這些電子數(shù)據(jù)生成設(shè)備的持有者往往對該電子數(shù)據(jù)擁有所有權(quán)或管理的權(quán)限，他方幾乎不可能獲取該電子數(shù)據(jù)，從而形成電子數(shù)據(jù)證據(jù)偏在現(xiàn)象。所謂“證據(jù)偏在”的概念最早由我國臺灣地區(qū)學者提出，即在某些現(xiàn)代型訴訟案件中，證據(jù)常常僅存于當事人一方，如果嚴守“當事人主張有利于己之事實者，就其事實有舉證之責任”的原則，難免產(chǎn)生結(jié)果的不公平，使他方無從獲得應(yīng)有的權(quán)利保障，有違公平正義原則[1]。

現(xiàn)代訴訟法制應(yīng)當為雙方當事人擁有平等的攻擊防御手段提供制度性保障，針對證據(jù)偏在現(xiàn)象，作為不負舉證責任的當事人及當事人以外的第三人應(yīng)承擔一定的證據(jù)調(diào)查協(xié)力義務(wù)，其中文書證據(jù)方法的協(xié)力義務(wù)對應(yīng)的就是文書提出義務(wù)[2]。在德國、日本和我國臺灣地區(qū)已確立比較完善的文書提出命令制以解決一方當事人支配證據(jù)的問題[3]。如我國臺灣地區(qū)民事訴訟法第342條、第343條規(guī)定，當事人有權(quán)“聲請命他造提出文書”[1]3。我國民事訴訟法也規(guī)定了書證提出義務(wù)規(guī)則作為解決書證偏在的重要措施。但電子數(shù)據(jù)與書證存在一定的差異，電子數(shù)據(jù)提出義務(wù)規(guī)則不僅要克服傳統(tǒng)書證提出義務(wù)規(guī)則的制度障礙，還要在兼顧雙方舉證責任基礎(chǔ)上，進一步完善電子數(shù)據(jù)提出義務(wù)規(guī)則的審查、制裁等問題。

一、 我國電子數(shù)據(jù)提出義務(wù)規(guī)則適用分析

大數(shù)據(jù)時代，人類可以分析和使用的數(shù)據(jù)大量增加，通過這些數(shù)據(jù)的交換、整合和分析，人類可以發(fā)現(xiàn)新的知識，創(chuàng)造新的價值，帶來“大知識”、“大科技”、“大利潤”和“大發(fā)展”[4]。然而數(shù)據(jù)信息的增長速度遠遠超過了人們處理信息和分辨信息的速度，“一旦信息增長的速度過快，而我們處理信息的能力尚且不足，情況就很危險”[5]。這需要分析新事物帶來的沖擊，尋找具體的解決方法。

1. 電子數(shù)據(jù)偏在問題需要提出義務(wù)規(guī)則來解決

在大數(shù)據(jù)時代，電子數(shù)據(jù)分析都需要數(shù)據(jù)源，但對普通人而言，獲得公開、免費、準確的數(shù)據(jù)來源似乎成為一種奢望。從電子數(shù)據(jù)生成的角度看，電子數(shù)據(jù)通常要依賴于計算機網(wǎng)絡(luò)設(shè)備，而這些設(shè)備的所有人，往往具有所有權(quán)或電子數(shù)據(jù)的管理權(quán)。電子數(shù)據(jù)的收集、存儲、提取、訪問等環(huán)節(jié)很少向大眾公開。當事人如果不具備相應(yīng)的技術(shù)知識，很難適應(yīng)電子數(shù)據(jù)專業(yè)性強、技術(shù)性高的特點。在信息化飛速發(fā)展的今天，訴訟中難以解決的一個結(jié)構(gòu)性的難題就是電子數(shù)據(jù)的證據(jù)偏在。證據(jù)偏在最大的危險是電子數(shù)據(jù)被掌控人銷毀與篡改，因為從自然人趨利避害的心理出發(fā)，無論是哪類訴訟案件，持有電子數(shù)據(jù)的當事人都有可能為了掩飾自己的行為或為了某種利益驅(qū)使，會利用銷毀、篡改證據(jù)的方法，致使對方難以主張權(quán)利，最常見的如偽造、變造，就是具體隱匿事證、顛倒是非的方式[6]。

就糾紛解決而言，事實真相的發(fā)現(xiàn)對糾紛解決具有永恒的價值[7]。為貫徹當事人訴訟證據(jù)使用平等原則以及便于發(fā)現(xiàn)真實并整理爭點，以達到審理集中化的目標，《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》)第75條制定：“有證據(jù)證明一方當事人持有證據(jù)無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。”在最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋(以下簡稱《2015年民訴解釋》)中進一步完善，規(guī)定書證在對方當事人控制之下的，承擔舉證證明責任的當事人可以在舉證期限屆滿前書面申請人民法院責令對方當事人提交。法院認為申請理由成立的，人民法院即可發(fā)出命令，要求對方當事人提交。同時還規(guī)定了違背提出義務(wù)的制裁措施，即對方當事人無正當理由拒不提交的，人民法院可以認定申請人所主張的書證內(nèi)容為真實。這一司法解釋相比較以前的《證據(jù)規(guī)定》第75條更為詳細具體，可操作性強。

綜觀之，提出義務(wù)規(guī)則一般指文書類證據(jù)為不負舉證責任的當事人或第三人所掌握，而舉證人將該文書類證據(jù)作為證據(jù)向法院提出申請，法院可命令持有人將其提交于受訴法院以便法院進行證據(jù)調(diào)查的訴訟法義務(wù)[8]。但隨著社會經(jīng)濟與科學技術(shù)的不斷發(fā)展，環(huán)境損害、醫(yī)療事故及其他科學技術(shù)類紛爭與日俱增，各國在原有的文書提出義務(wù)基礎(chǔ)上紛紛擴大了當事人提出義務(wù)的范圍。在我國現(xiàn)有法律框架下，電子數(shù)據(jù)不同于書證，它們分別適用不同的證據(jù)調(diào)查方法，而不同證據(jù)調(diào)查方法必然引發(fā)電子數(shù)據(jù)提出權(quán)利義務(wù)差異[9]。目前，如何建立公平利用電子數(shù)據(jù)的機制、如何借鑒傳統(tǒng)書證證據(jù)調(diào)查方法并運用提出義務(wù)規(guī)則等問題，成為困擾電子數(shù)據(jù)提出、妨礙實現(xiàn)證據(jù)認識活動、發(fā)現(xiàn)真實基本目標的重要問題。

2. 電子數(shù)據(jù)屬性不明確導致適用提出義務(wù)規(guī)則困難

由于對電子數(shù)據(jù)屬性的認識存在差異，其證據(jù)調(diào)查方法概括起來主要有勘驗說、書證說和混合說三種?？彬炚f認為，證據(jù)調(diào)查不僅限制于視覺，而且以同樣的方式包括聽、嘗、聞和觸摸，只要法官通過自己的感覺調(diào)查外在可確認的事實均屬于勘驗范疇。即勘驗系以五官的感覺作用，直接親自體驗物體的形狀，從而認識一定性狀事實的存否為證據(jù)的調(diào)查證據(jù)行為[10]。例如，德國民事訴訟法中使用的文書概念要比刑法中使用的概念狹窄，并且只包括文字表現(xiàn)的思想表示，與此相適應(yīng)電子文檔只能作為勘驗對象[11]。隨著電子數(shù)據(jù)使用越來越普遍及偏在問題愈來愈嚴重，德國在2001年增訂民事訴訟法第 371條第 2項規(guī)定，雖然電子文檔的調(diào)查仍明定于勘驗的章節(jié)，但對電子文檔的提出義務(wù)，卻明確適用文書提出義務(wù)的規(guī)定[12]；而所謂書證是指以文字、符號、圖畫等記載的內(nèi)容和表達的思想來證明案件事實的書面文件和其他物品[13]，所以書證說認為 “書證”雖然因其載體最初為“書面”而得名，但這并不阻礙“書證”這一概念突破傳統(tǒng)載體的外形局限，而成為抽象性、概括性的功能性概念。因此，書證說認為電子數(shù)據(jù)與一般的書證區(qū)別不大，主要是載體的不同，它可以通過打印、屏幕顯示等方式呈現(xiàn)，因此可以完全適用傳統(tǒng)證據(jù)的規(guī)則，在事實上算作是“功能意義”上的“書證”。例如，我國臺灣地區(qū)所謂“民事訴訟法”第363條規(guī)定“于文書外之對象有與文書相同之效用者準用之”；在綜合上述兩種調(diào)查方法后，混合說認為，電子數(shù)據(jù)雖然有多種外在表現(xiàn)形式，但文檔類電子數(shù)據(jù)都無一例外地以其內(nèi)在信息作為證明案件事實，文檔類電子數(shù)據(jù)自然歸入了文書范疇。但是計算機軟件程序的源代碼，或曾存有的數(shù)據(jù)，會因刪除或重新擦寫等因素，導致已非電子數(shù)據(jù)“正式”或“正常”儲存的空間，則無法運用書證的證據(jù)方法。因此，混合說認為，應(yīng)當依據(jù)電子數(shù)據(jù)的具體種類不同來分別確定證據(jù)方法。即讓原本得以文書記載其內(nèi)容，而以電磁記錄方式儲存的文書，認定為書證，運用書證的證據(jù)方法；其他則視性質(zhì)或具體情況，認定為物證則有必要實行勘驗或鑒定程序。例如，日本民事訴訟法對于電子數(shù)據(jù)證據(jù)調(diào)查問題無具體規(guī)定，如何對其進行證據(jù)調(diào)查就交由解釋論來完成[14]。

我國現(xiàn)行法律規(guī)范中沒有明確電子數(shù)據(jù)的證據(jù)方法，更沒有區(qū)分電子數(shù)據(jù)的載體和內(nèi)容的關(guān)系，也就是說當前法律規(guī)范過分強調(diào)抽象性的“電子數(shù)據(jù)”概念，而忽視了人類能夠直接理解信息內(nèi)容的電子數(shù)據(jù)與傳統(tǒng)書證的關(guān)系。電子數(shù)據(jù)證據(jù)的載體既是電子數(shù)據(jù)證據(jù)的構(gòu)成要素，又是電子數(shù)據(jù)證據(jù)的表現(xiàn)形式，正因為如此，有些國家或地區(qū)才將電子數(shù)據(jù)證據(jù)納入廣義的實物證據(jù)的范疇。當然，電子數(shù)據(jù)并非是以外在的載體本身證明案件事實的，這與物證截然不同。而從《2015年民訴解釋》第116條實際運用的角度看，其中提到的電子郵件、博客等，在本質(zhì)上看就是以其思想內(nèi)容來證明案件事實，這顯然與傳統(tǒng)書證無異。然而，我國現(xiàn)行法律規(guī)范卻增加電子數(shù)據(jù)作為法定證據(jù)的一種，來規(guī)范被賦予了“現(xiàn)代化氣息”的書證，這反映出我國現(xiàn)行法律規(guī)范電子數(shù)據(jù)的一種矛盾狀態(tài)，既固守傳統(tǒng)的“形式?jīng)Q定論”，又將之作為一種區(qū)別于書證、物證等傳統(tǒng)證據(jù)形態(tài)的單獨證據(jù)種類[15]。這種做法導致電子數(shù)據(jù)證據(jù)方法認識的混亂，以至于無法明確地規(guī)定電子數(shù)據(jù)的提出義務(wù)規(guī)則。

二、 典型電子數(shù)據(jù)提出義務(wù)規(guī)則模式分析

由于對電子數(shù)據(jù)屬性、證據(jù)方法的認識不同，許多國家或地區(qū)對于電子數(shù)據(jù)提出義務(wù)規(guī)則的模式也不同，獲取他方所支配電子數(shù)據(jù)的權(quán)利與義務(wù)模式存在差異。美國基于電子事證開示規(guī)則，以申請保護令來要求提出電子數(shù)據(jù)；德國和日本則是基于協(xié)力義務(wù)規(guī)則，運用提出命令制來矯正電子數(shù)據(jù)偏在。我國臺灣地區(qū)則在所謂“原有傳統(tǒng)書證規(guī)則”基礎(chǔ)上，賦予電子數(shù)據(jù)以所謂“準文書”的屬性，當事人可請求法院裁定他方提出文書，并輔助舉證責任的轉(zhuǎn)換，作為解決電子數(shù)據(jù)證據(jù)偏在問題的一種機制。雖然我國現(xiàn)在法律框架下均無法直接適用其中的某種規(guī)定，但通過比較分析，可借鑒其有益的做法形成有中國特色的電子數(shù)據(jù)提出義務(wù)規(guī)則。

1. 基于電子事證開示規(guī)則保護令模式

自1938年美國《聯(lián)邦民事訴訟程序規(guī)則》確立事證開示(discovery)程序后，經(jīng)過不斷發(fā)展，如今包含了相當廣泛的情報(信息)搜集及爭點確定等內(nèi)容。此制度下，承認當事人在一定要件下可并用或選用的事證開示方法有多種，不僅能探索、搜集證據(jù)或事實資料，而且其所請求開示的對象，不僅限于他方當事人，還包括第三人，在一定程度上可以解決證據(jù)偏在的問題[16]。美國早期事證開示發(fā)展的背景是以傳統(tǒng)紙本文件為主，20世紀90年代進入信息時代后，電子數(shù)據(jù)已經(jīng)逐漸取代傳統(tǒng)文件，此前法律制度難免會有些捍格不入的窘境，民事訴訟咨詢委員會認識到了電子證據(jù)開示的重要性，因此相關(guān)規(guī)范有必要予以調(diào)整，指出電子證據(jù)開示已經(jīng)成為民事訴訟的常規(guī)程序[17]。實務(wù)上也認為電子數(shù)據(jù)亦屬于搜證程序范圍內(nèi)的證據(jù)，并允許通過對于“文件”的擴張解釋而進行相關(guān)搜證請求，但因為對其確定的定義及搜證方法并未取得一致看法，容易造成當事人間產(chǎn)生爭執(zhí)。因此，聯(lián)邦法院認為對電子數(shù)據(jù)有必要以制定法規(guī)方式來確立其搜證規(guī)范[18]，最后于 2006年 12月 1日完成美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則的修法，整個修法建構(gòu)的程序被泛稱為電子事證開示規(guī)則(E-discovery)[19]。

依據(jù)修訂后的民事訴訟規(guī)則規(guī)定，對于他方持有的電子數(shù)據(jù)，當事人可以依據(jù)規(guī)則26(c)(1)向法院申請保護令(protective orders)，請求事證開示程序的范圍及相關(guān)信息的公開，但是申請人必須證明主觀上具有善意與其他關(guān)系人(other affected parties)協(xié)商或有意協(xié)商，在訴訟程序外致力于解決爭議。即法院可基于正當理由以規(guī)則規(guī)定的一款或數(shù)款方式核發(fā)保護令，以保護當事人或人員免于無法獲取對方持有相關(guān)電子數(shù)據(jù)的困擾。這種模式的優(yōu)點在于，保護令作為一種實踐事證開示規(guī)定下的比例原則機制，在規(guī)則26(b)(2)允許法院核發(fā)命令以保護當事人或人員免于過度負擔責任，包括核發(fā)命令，只能在特定的情況或條件的事證開示，或者是僅有在特定事證開示的方法，而非請求人所選擇的方法主要還有提供一些判斷標準，讓法院依據(jù)此等判斷標準決定是否裁決準許事證開示，并對申請的正當理由和發(fā)出保護令的規(guī)則有詳細的規(guī)定[20]。

2. 基于協(xié)力義務(wù)的提出命令模式

在大陸法系的訴訟法理論上，負有舉證責任的當事人為證明其所主張的事實而申請法院用特定的證據(jù)方法進行調(diào)查的行為在學理上即稱之為證據(jù)聲明[2]29。法院對負有舉證責任的當事人的證據(jù)聲明有應(yīng)答義務(wù)，而不負舉證責任的對方當事人及案外第三人協(xié)助法院調(diào)查證據(jù)的義務(wù)稱為證據(jù)調(diào)查協(xié)力義務(wù)，簡稱證據(jù)協(xié)力義務(wù)[21]，包括受訊問義務(wù)、證人作證義務(wù)、鑒定義務(wù)、勘驗義務(wù)、文書提出義務(wù)等?；趨f(xié)力義務(wù)的提出命令制優(yōu)點是明確了當事人的證據(jù)聲明權(quán)、拒絕提出權(quán)等權(quán)利與義務(wù)關(guān)系。根據(jù)協(xié)力義務(wù)理論，德國民事訴訟法第421條規(guī)定，舉證人斷定證書在對方當事人手中時，應(yīng)在申請證據(jù)時，同時申請法院命令對方當事人提出證書。如果法院認為應(yīng)由證書證明的事實是重要的，并且認為申請有理由，而對方當事人承認證書在其手中，或者對方當事人對申請不作表示時，法院命令其提出證書[12]102-103。這一制度賦予舉證當事人據(jù)以搜集他方當事人所持證書作為證據(jù)的機會，可要求持有證書的對方當事人或第三人提出與訴訟有關(guān)聯(lián)的文書資料，以貫徹當事人之間武器對等原則，保障其公平接近證據(jù)的證明權(quán)，并維持當事人在訴訟上公平公正競爭，促進訴訟及發(fā)現(xiàn)真實[6]。這已成為德國民事訴訟具有代表性的證據(jù)收集制度之一。針對新興的電子數(shù)據(jù)證據(jù)，在其第371條規(guī)定，舉證人宣稱電子文檔未被本人占有的，法院可以依申請設(shè)定期間，在規(guī)定期間內(nèi)取得該證據(jù)，或依法律規(guī)定發(fā)出命令，并明確準用證書提出義務(wù)的所有規(guī)定。

日本民事訴訟法最初提出義務(wù)規(guī)定的范圍過于狹窄，僅限于“引用文書”、“權(quán)利文書”、“利益文書”和“法律關(guān)系文書”。但隨著“現(xiàn)代型訴訟”的增加，以書證為中心的證據(jù)分布不均衡的現(xiàn)象日益增多，證據(jù)偏在問題凸顯，為了從實質(zhì)上實現(xiàn)武器對等原則，日本裁判所通過對利益文書和法律關(guān)系文書進行擴張解釋的一系列判例，逐漸擴大了負有提出義務(wù)的文書范圍。1996年頒布的日本民事訴訟法，針對原法新設(shè)了一項關(guān)于文書提出義務(wù)的一般化規(guī)定，只要當事人持有的文書與案件有關(guān)聯(lián)，法院有權(quán)發(fā)出文書提出命令，持有人應(yīng)當履行這一提出義務(wù)。現(xiàn)行日本民事訴訟法第231條明確規(guī)定對于以圖紙、相片、錄音帶、錄像帶或其他的信息表示為目的而制作不屬于文書的非文書物件，準用文書證據(jù)方法，適用提出命令制。其實不單文書類可以使用此制度，依據(jù)日本民事訴訟法第232條關(guān)于當事人希望作為證據(jù)提出的物品，如果控制在對方或第三者的手里，則同樣可以利用提出命令制度。作為幫助當事人收集這種物證的制度內(nèi)容，基本上都是準用有關(guān)書證的同類規(guī)定[22]。由此可見，日本近年對民事訴訟法所進行的若干次修改中，立法機關(guān)不斷完善利用提出命令制度以實現(xiàn)訴訟武器對等，逐漸形成了獨具日本特色的包括電子數(shù)據(jù)甚至是物品在內(nèi)的提出命令制度體系。

3. 基于傳統(tǒng)書證的準文書模式

“文書提出義務(wù)在證據(jù)偏在型訴訟的適用過程，其核心即在于作為證據(jù)之文書的特定，這也是文書提出義務(wù)發(fā)揮作用的核心要件之一?！盵23]依據(jù)前述電子數(shù)據(jù)載體與內(nèi)容的關(guān)系，僅從電子數(shù)據(jù)傳達思想意思形式來看，與其他文字的載體并無本質(zhì)區(qū)別。因此，我國臺灣地區(qū)明確規(guī)定了“準文書”的概念。其所謂“民事訴訟法”第 363條第 1項規(guī)定：“本目規(guī)定，于文書外之對象有與文書相同之效用者準用之?！逼渌^“立法”理由為：“文書外之對象，如紀念碑、界標等，雖無文字之記載，亦足以傳吾人之意思或思想，即與證書類似，若用以為證據(jù)方法，自宜準用關(guān)于書證之規(guī)定?！贝说葘ο笈c文書有相同的效力，又準用文書的規(guī)定，稱為“準文書”[24]，從“與文書相同之效用者”這一規(guī)定來看，準文書與文書均屬傳達人類意思或思想的作用。由于電子數(shù)據(jù)形成文書或保存文書、信息等的運用日漸廣泛，諸如電子數(shù)據(jù)中的文本文件、網(wǎng)頁文件、電子郵件等在性質(zhì)上自然被認定是準文書，只是通過不同的載體和方式呈現(xiàn)。正如有論者認為“以一般人能知之文字或符號，將人之意思或思想表達記載于物體之上，此種物體稱為文書。現(xiàn)在文明社會，最普遍之文書系以紙張為物體，此為一般人所稱之文書。惟文書之概念，重在能表達人之意思或思想而用文字或符號為表達工具，故其物體的質(zhì)料為紙、皮、木片、金、石均非問。又其記載方法為印刷、手寫、刀刻，其表達工具為文字、符號、點字，均非重要”系一樣的道理[25]，這種模式直接區(qū)分了書證載體與信息之間的關(guān)系，更便于電子數(shù)據(jù)直接適用文書提出義務(wù)規(guī)則。

雖然我國臺灣地區(qū)所謂“民事訴訟法”明確了準文書的規(guī)定，但這并不意味電子數(shù)據(jù)就必須使用書證的調(diào)查方法。電子數(shù)據(jù)依其證據(jù)目的不同，其屬性也不同，如果以電子數(shù)據(jù)記載內(nèi)容確定某項事實的，此與一般文書證據(jù)無異自當適用文書提出義務(wù)規(guī)則；如果以電子數(shù)據(jù)本身的載體的存在與否作為證據(jù)的，則類似于痕跡證據(jù)，需要通過勘驗的方法來檢驗電子數(shù)據(jù)；如果是基于電子設(shè)備所產(chǎn)生的諸如聲音、影像、符號或其他證據(jù)資料作為證據(jù)的則需要綜合檢驗[26]。例如，我國臺灣地區(qū)所謂“民事訴訟法”第363條第2項規(guī)定，除提出呈現(xiàn)其內(nèi)容的書面外，還必須要同時證明其內(nèi)容與原件相符。由此看來，我國臺灣地區(qū)的準文書模式，充分認識到電子數(shù)據(jù)的內(nèi)容與載體的問題，并且對具有文書相同的效用的電子數(shù)據(jù)給予準文書屬性，解決了傳統(tǒng)書證規(guī)則與電子數(shù)據(jù)的隔閡問題。

三、 我國電子數(shù)據(jù)提出義務(wù)規(guī)則的完善措施

1. 科學界定電子數(shù)據(jù)屬性以突破提出義務(wù)規(guī)則適用的藩籬

電子數(shù)據(jù)是屬于書證還是物證，實務(wù)界與學術(shù)界有不同的觀點[27]。如前所述，德國民事訴訟法對于文書的概念采取嚴格解釋，僅限于“書面”文件，因此對于電子文檔一般認為是物證應(yīng)以勘驗方式予以調(diào)查；日本則以電磁記錄方式儲存的文書，認定為書證，運用書證的證據(jù)方法，其他則視性質(zhì)或具體情況，認定為物證則有必要實行勘驗或鑒定程序[14]165-175。筆者認為，電子數(shù)據(jù)應(yīng)當區(qū)分載體與內(nèi)容的關(guān)系，僅從電子數(shù)據(jù)傳達思想意思形式來看，與其他載體并無本質(zhì)區(qū)別，故而以傳遞當事人意思與思想，以人的陳述為表現(xiàn)形式，不論其載體為何，均歸為文書證據(jù)類，從而適用文書的證據(jù)方法。而電子數(shù)據(jù)的生成、傳輸、呈現(xiàn)等需要某種載體，甚至有些實物證據(jù)是通過技術(shù)手段轉(zhuǎn)換成電子數(shù)據(jù)形式存儲或展現(xiàn)。載體對電子數(shù)據(jù)亦會產(chǎn)生諸如真實性、完整性等影響，這些以實物的形態(tài)出現(xiàn)或為了表現(xiàn)實物的電子數(shù)據(jù)應(yīng)屬于實物證據(jù)類，自然適用勘驗的證據(jù)方法。

我國現(xiàn)行法律并沒有明確電子數(shù)據(jù)的證據(jù)調(diào)查方法，這是因為當前法律規(guī)范過分強調(diào)抽象性的“電子數(shù)據(jù)”概念，而忽視了人類能夠直接理解信息內(nèi)容的電子數(shù)據(jù)與傳統(tǒng)書證的關(guān)系。這種做法在司法實踐中極易導致電子數(shù)據(jù)適用上的混亂,致使電子數(shù)據(jù)是否可以適用文書提出義務(wù)制度缺少法律規(guī)范支持。其實，立法者并不是沒有認識到種類多樣、形態(tài)豐富的“電子數(shù)據(jù)載體”問題，例如《2015年民訴解釋》第116條規(guī)定，存儲在電子介質(zhì)中的錄音資料和影像資料，適用電子數(shù)據(jù)的規(guī)定。因此，基于電子數(shù)據(jù)的內(nèi)容與載體的關(guān)系來分析，筆者建議在立法上應(yīng)當明確，通過輸出設(shè)備可以直接感知電子數(shù)據(jù)內(nèi)容的準用書證規(guī)則，在此基礎(chǔ)上才能進一步完善電子數(shù)據(jù)的證據(jù)聲明權(quán)、拒絕提出權(quán)的審查要件及不提出的懲罰或不利益等規(guī)則，最終形成適合我國法律國情的電子數(shù)據(jù)偏在解決方案。

2. 健全申請他方提出電子數(shù)據(jù)的審查

綜觀各國或地區(qū)的提出義務(wù)規(guī)則，一般都對提出范圍亦有明確規(guī)定，以防止申請人通過濫用這種權(quán)利來達到拖延訴訟等不正當目的。由于當事人在訴訟上負有提出文書義務(wù)屬于一種有限度的公法義務(wù)，不宜隨意作出任何更為擴大化的理解，它應(yīng)當以法律明確規(guī)定的具體適用范圍為限度[28]。因此，舉證人申請他方提出電子數(shù)據(jù)，法院負有判斷舉證人的證據(jù)聲明是否適法的義務(wù)。法院應(yīng)調(diào)查其應(yīng)證的事實是否重要，并評斷舉證人的申請是否正當然后作出裁定，即法院負有對于申請?zhí)岢鏊匠钟须娮訑?shù)據(jù)審查的義務(wù)。但《2015年民訴解釋》中僅規(guī)定了“申請理由成立”為提出命令的條件，這就需要進一步完善所謂“申請理由成立”的審查。

第一，審查申請?zhí)岢鲭娮訑?shù)據(jù)與應(yīng)證事實的關(guān)聯(lián)性。“申請理由成立”是法院發(fā)出提出命令的前提，雖然持有電子數(shù)據(jù)的當事人或第三人履行提出命令是對舉證人私權(quán)的維護，但畢竟提出命令發(fā)出的主體是法院，或者說是以法院為主導，屬于法院基于證據(jù)調(diào)查結(jié)果作出正確事實認定而衍生的附隨效果。提出命令是公法性質(zhì)的行為，當事人或第三人不履行提出義務(wù)會遭受公法上的制裁，這要求法院發(fā)出提出命令的理由與依據(jù)必須法定。我國民事訴訟法第64條第2款規(guī)定，只有因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認為審理案件需要的證據(jù)，人民法院才會調(diào)查收集，《2015年民訴解釋》第94條和第96條中進一步明確法院調(diào)查證據(jù)的范圍。

但對當事人無法獲取他方持有的證據(jù)是否屬于“客觀原因”存在不同的理解。法院往往會以“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)”為理由，駁回舉證人的申請。對于這種情形，最高人民法院在(2018)最高法民再28號民事判決中認為，當事人難以獲得他方所控制的證據(jù)，構(gòu)成客觀上難以自行收集證據(jù)原件，而證據(jù)是否真實已然成為人民法院認定案件“基本事實”需要調(diào)查、收集的證據(jù)[29]。通過最高人民法院的再審判決可以看出，當事人無法獲取他方持有的證據(jù)是屬于客觀原因不能收集證據(jù)的情形，可以適用書證提出義務(wù)規(guī)則來解決證據(jù)偏在問題。因此，申請人的申請理由應(yīng)當說明電子數(shù)據(jù)與待證事實之間是否存有重要關(guān)聯(lián)性，法院則應(yīng)審查此電子數(shù)據(jù)是否構(gòu)成該法律要件的事實基礎(chǔ)。

第二，審查是否存在其他或更容易獲取電子數(shù)據(jù)的可能性。電子數(shù)據(jù)獲取的難易程度集中體現(xiàn)在證據(jù)偏在與獲取成本兩個方面。相對于傳統(tǒng)證據(jù)而言，電子數(shù)據(jù)的收集并非只是下個搜尋指令，找到后再做出復制(copy)指令即可完成。根據(jù)許多案件的現(xiàn)實情況，電子數(shù)據(jù)的收集并非是一件容易的事，甚至于會出現(xiàn)無法“合理存取”的可能性，而且為確保電子數(shù)據(jù)的可信賴性與不可否認性，還必須通過特定的儀器設(shè)備，經(jīng)由嚴謹?shù)氖占绦?，才能符合法律上對于證據(jù)能力的要求。在實踐中，電子數(shù)據(jù)來源的種類繁多，諸如數(shù)據(jù)庫、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、備份系統(tǒng)、桌面計算機、筆記本電腦、手持式設(shè)備、移動電話、mp4播放器、數(shù)字攝(錄)影機、錄音筆、云端儲存設(shè)備等，這些來源中所儲存的電子數(shù)據(jù)形態(tài)更繁雜，而且在大數(shù)據(jù)時代，電子數(shù)據(jù)理論上可以永久儲存而不受介質(zhì)的限制[30]。不同存儲介質(zhì)的電子數(shù)據(jù)提取的難易程度差異很大，具言之，獲取電子數(shù)據(jù)的難易程度主要來自于兩種因素，第一是電子數(shù)據(jù)儲存設(shè)備環(huán)境的復雜性，第二則是生成電子數(shù)據(jù)程序的可信賴性。基于電子數(shù)據(jù)獲取的特殊性，在審查當事人申請理由時應(yīng)當考量是否存在其他或更容易存取來源所取得電子數(shù)據(jù)的方式、來源，是否存在能發(fā)現(xiàn)相關(guān)、響應(yīng)性電子數(shù)據(jù)的可能性[31]。法院對于獲取電子數(shù)據(jù)的難易程度主要是依據(jù)請求數(shù)據(jù)的實體可控性、取得電子數(shù)據(jù)耗費人力物力情況，來判斷電子數(shù)字數(shù)據(jù)的合理存取性及非合理存取性[32]。

第三，審查執(zhí)有電子數(shù)據(jù)一方是否有拒絕提出權(quán)?！?015年民訴解釋》第111條規(guī)定了書證提出義務(wù)規(guī)則中的拒絕提出權(quán)，在第112條規(guī)定了持有書證的當事人有權(quán)拒絕提出應(yīng)基于“正當理由”。換言之，若當事人有正當理由，即便是不予提出，也不會導致法院認定該書證的主張或依該書證應(yīng)證的事實為真實的不利結(jié)果。此架構(gòu)其實是以提出文書命令為前提，只是提出義務(wù)當事人以“正當理由”為抗辯，類似于抗辯權(quán)的概念。

從我國現(xiàn)行的民事訴訟法律規(guī)范來看，除民訴法第73條規(guī)定和《2015年民訴解釋》第460條有比較清晰規(guī)定正當理由的情形外，正當理由多為抽象性和原則性的規(guī)定。那么，對于持有電子數(shù)據(jù)的當事人拒絕提出的正當理由則需要從道德性理由和規(guī)范性理由兩個方面來理解了。這一自由裁量權(quán)自然就落在法官的身上，法官對于正當理由的論證必須能夠說服當事人?！罢斃碛伞痹诓o其他法律規(guī)范加以限制其范圍的前提下，一般應(yīng)用于具體案件之中時，常常需要司法實務(wù)予以補充，畢竟民事訴訟程序也是為了解決爭端，而并非創(chuàng)造爭端的機制。如果審查中發(fā)現(xiàn)，電子數(shù)據(jù)提出請求的訴訟目標與提出義務(wù)負擔不相當，或有其他不符合相關(guān)檢測標準的具體事實，則可能導致持有電子數(shù)據(jù)的當事人或第三人受重大損害，持有電子數(shù)據(jù)的當事人則有權(quán)拒絕提交該電子數(shù)據(jù)。

3. 明確電子數(shù)據(jù)提出義務(wù)的制裁規(guī)則

對于拒絕提出電子數(shù)據(jù)，違反相應(yīng)的法律規(guī)范情形，各國或地區(qū)都規(guī)定了相應(yīng)的制裁措施。對于違反電子事證開示規(guī)則保護令，依據(jù)美國電子事證開示規(guī)則第37(a)(5)條規(guī)定，當事人有義務(wù)依裁定向他方當事人揭露資料或回復請求。對于違反法院裁定的當事人，可處以藐視法庭、產(chǎn)生失權(quán)的效果。依據(jù)第37(b)條規(guī)定,法院在認定持有電子數(shù)據(jù)一方無故拒絕提交或故意剝奪另一方當事人獲取電子數(shù)據(jù)信息時，可以給予嚴厲的制裁，例如不利推斷、缺席判決或者敗訴[33]。而大陸法系的法律一般都會采用擬制真實的方式來制裁。只是不同國家或地區(qū)對于違反提出義務(wù)所給予制裁的區(qū)別主要在于：究竟是只要擬制文書內(nèi)容為真實，還是要進一步認定所主張的應(yīng)證事實為真實。日本民事訴訟法第224條第3項則規(guī)定，若當事人就關(guān)于該文書之記載為具體主張系有困難，且以其他證據(jù)證明原本依該文書所能證明事實亦屬困難時，法院可認為“關(guān)于該事實當事人所主張者為真實”。我國臺灣地區(qū)為防止所謂“當事人借不正獲利、顧及公平原則及制裁法則等”[1]209，在其所謂“民事訴訟法”第282條規(guī)定：“當事人因妨礙他造使用，故意將證據(jù)滅失、隱匿或致礙難使用者，法院得審酌情形認他造關(guān)于該文書之主張或依該文書應(yīng)證之事實為真實?！?/p>

我國現(xiàn)行民訴法雖已規(guī)定了不負舉證責任的當事人或第三人應(yīng)負證據(jù)提出義務(wù)，但對違反提出義務(wù)應(yīng)受制裁的規(guī)定卻是模糊的，不僅使得證據(jù)協(xié)力義務(wù)在我國基本上淪為不具有約束力的道德性義務(wù)，而且現(xiàn)有規(guī)范亦因構(gòu)造性地缺乏效果規(guī)范而徒具訓示意義。我國《2015年民訴解釋》第112條規(guī)定，書證在對方當事人控制之下的，對方當事人無正當理由拒不提出的，人民法院可以認定申請人所主張的書證內(nèi)容為真實。而《證據(jù)規(guī)定》第75條規(guī)定，有證據(jù)證明一方當事人持有證據(jù)無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。那么，我國法律規(guī)范對違反提出義務(wù)的制裁，到底是“書證內(nèi)容為真實”還是“當事人的主張成立”沒有統(tǒng)一的規(guī)定。當然，電子數(shù)據(jù)在適用提出義務(wù)規(guī)則時就更是無所適從了。

違反電子數(shù)據(jù)提出義務(wù)規(guī)則究竟如何擬制真實，應(yīng)考慮未持有電子數(shù)據(jù)的當事人接近證據(jù)的程度等因素，兼顧證明權(quán)保障、真實發(fā)現(xiàn)、促進訴訟、當事人間公平等訴訟法上的基本要求，方能妥善地調(diào)整當事人雙方的利害，從而平衡各種利益。通常當事人不依法院命令提出文書時，應(yīng)止于擬制舉證人所主張的文書內(nèi)容為真實足以，但在大數(shù)據(jù)時代，舉證人與電子數(shù)據(jù)的內(nèi)容事實相距較遠，而客觀上該舉證人難以知悉或合理推知該電子數(shù)據(jù)的具體內(nèi)容等情形。倘若僅擬制舉證人所主張的電子數(shù)據(jù)內(nèi)容為真實，不利于應(yīng)證事實是否存在的認定，這無異于是放棄了對違反電子數(shù)據(jù)提出義務(wù)當事人的制裁。

四、 結(jié) 語

現(xiàn)代技術(shù)發(fā)揮著“去蔽”作用的同時也可能給人類社會帶來風險乃至造成人的異化。大數(shù)據(jù)時代，電子數(shù)據(jù)存在證據(jù)偏在情形必然導致當事人舉證困難，持有電子數(shù)據(jù)而無正當理由拒不提供證據(jù)的法律后果不明確、制裁不嚴厲，給案件事實查明和權(quán)利人維權(quán)造成極大困難[34]，這需要提出義務(wù)規(guī)則來解決這一問題。雖然現(xiàn)行法律制度目前沒有明確電子數(shù)據(jù)證據(jù)是否可以適用提出義務(wù)規(guī)則，但通過上述典型電子數(shù)據(jù)提出義務(wù)規(guī)則模式的分析，科學地界定電子數(shù)據(jù)的屬性，區(qū)分電子數(shù)據(jù)載體與信息的關(guān)系，通過法律準用性規(guī)范來適用現(xiàn)有的提出義務(wù)規(guī)則，并在此基礎(chǔ)上進一步完善電子數(shù)據(jù)提出義務(wù)的審查與制裁規(guī)則，在制度上保障訴訟雙方平等攻擊防御的手段，防止電子數(shù)據(jù)偏在可能導致訴訟獲得的信息不充分這一危險，最終形成有中國特色的電子數(shù)據(jù)提出義務(wù)規(guī)則。