牟文富

(1．四川省社會科學(xué)院，四川 成都 610071)

2016年7月12日南海仲裁裁決出臺之后，中國政府發(fā)布了《中國堅持通過談判解決中國與菲律賓在南海的有關(guān)爭議》白皮書，指出菲律賓挑起的仲裁行為“不為菲律賓創(chuàng)設(shè)任何權(quán)利，也不為中國創(chuàng)設(shè)任何義務(wù)”，“中國不接受、不承認(rèn)該裁決，反對且不接受任何以仲裁裁決為基礎(chǔ)的主張和行動”。(1)中華人民共和國國務(wù)院新聞辦公室：《中國堅持通過談判解決中國與菲律賓在南海的有關(guān)爭議》,人民出版社，2016年版，第39、42頁。這意味著仲裁裁決之前的法律基礎(chǔ)仍然是解決南海爭端的出發(fā)點(diǎn)，仲裁裁決的法律效果將被忽略。那我們必須嚴(yán)肅地面對這樣的問題：南海仲裁之前的南海總體法律秩序究竟如何界定？

本文的思路是根據(jù)南海空間秩序的構(gòu)造過程來理解有關(guān)南海的歷史事實并分析其法律后果，其中空間分配是一個關(guān)鍵的概念，構(gòu)成了一種歷史與法律的綜合范疇?；诖?，本文所持的基本立場是中國參與南海空間分配的過程到目前為止是一種法律上有效的過程，在此過程中，中國塑造了南海空間秩序，斷續(xù)線是南?？臻g秩序的一種標(biāo)記。長期以來中國主要強(qiáng)調(diào)自己對南海諸島有不可置疑的主權(quán)，這固然是中國在南海權(quán)益的堅實基礎(chǔ)，但南海諸島的主權(quán)與南海斷續(xù)線結(jié)合在一起所構(gòu)成的南海空間秩序同等重要。本文把南海斷續(xù)線視為南海空間秩序中極為關(guān)鍵的一環(huán)，并不將它與南海諸島主權(quán)分開考慮，論證的時空背景設(shè)定為南海仲裁裁決出臺之前。

一、南海空間秩序的總體法律狀況：初步描述

南海的法律秩序是一種與當(dāng)代一般國際法兼容且符合東亞長期歷史發(fā)展及現(xiàn)實的特殊空間秩序，也符合國際法中特別制度的特征。其核心構(gòu)成要素包括南海斷續(xù)線、中國對南海諸島的主權(quán)、中國根據(jù)陸地支配海洋原則而享有的相關(guān)主權(quán)、主權(quán)權(quán)利和管轄權(quán)、中國長期在南海行使主權(quán)而產(chǎn)生的歷史性權(quán)利。這些要素應(yīng)作為一種整體性空間秩序的構(gòu)成部分，而不是各項權(quán)利的簡單疊加。

南?？臻g秩序的形成是一種空間分配過程,(2)法國國際法學(xué)家勒內(nèi)·讓·杜佩(René-Jean Dupuy)指出二戰(zhàn)之后海洋法發(fā)展的一個趨勢是從傳統(tǒng)的航行利用到“由空間分配(apportionment of space)意識所主導(dǎo)的法律制度基礎(chǔ)的發(fā)展”。René-Jean Dupuy, The Law of the Sea: Current Problems, Ocean Publications Inc., 1974, pp.13-14.整個過程分為兩個階段。第一個階段從近代開始、經(jīng)過十九世紀(jì)中葉到1947年中國政府公布南海斷續(xù)線。這個時期是中國鞏固對南海諸島的領(lǐng)土主權(quán)的時期。這個過程早于南海周邊國家。一個關(guān)鍵的法律要點(diǎn)是中國對南海諸島的領(lǐng)土主權(quán)主張滿足了各個時期的國際法要求。該過程屬于空間分配概念中陸地占有范疇。第二個時期是1947年公布南海斷續(xù)線到2009年前后南海爭端正式產(chǎn)生時近60年的時間。南海斷續(xù)線則構(gòu)成了海洋空間分配的范疇。中國不斷強(qiáng)調(diào)斷續(xù)線、周邊國家長期的沉默使它構(gòu)成了南海獨(dú)特空間秩序的關(guān)鍵要素?？傮w而言，南?？臻g秩序的構(gòu)造進(jìn)程是一種陸地占有、海洋占有的混合體，是一種部分地獨(dú)立于1982年《聯(lián)合國海洋法公約》的特殊空間秩序。

當(dāng)然，無論空間分配概念對國際法的歷史多么具有解釋力，它畢竟只是一種供我們理解歷史與現(xiàn)實的法律概念框架，本身并不自動為南?？臻g秩序提供充分的法律基礎(chǔ)。既然南?？臻g秩序的構(gòu)造過程屬于陸地占有和海洋占有的歷史范疇，那么就必須在國際法的框架下分別考慮這兩種要素在南海歷史進(jìn)程中的合法性。下文將主要圍繞以南海斷續(xù)線為標(biāo)記的南?？臻g秩序的合法性展開。

二、南?？臻g秩序的形成

2.1 南海斷續(xù)線的意義：南?？臻g秩序的標(biāo)記

中國在先秦時對南海諸島就有發(fā)現(xiàn)、使用行為，中間經(jīng)歷了唐、宋、元、明、清等若干朝代，一直到當(dāng)代。無論在十五至十八世紀(jì)領(lǐng)土取得形式的發(fā)現(xiàn)和象征性兼并，還是十九世紀(jì)的有效占領(lǐng)，中國的國家行為都可以滿足相關(guān)國際法標(biāo)準(zhǔn)。簡而言之，國際法中的時際法學(xué)說充分支持中國在各個時期的主權(quán)主張。相比較而言，周邊國家,尤其是越南、菲律賓主張領(lǐng)土主權(quán)的證據(jù)遠(yuǎn)不及中國充分。(3)參見趙理海著：《海洋法問題研究》，北京大學(xué)出版社，1996年版，第4-6頁；賈兵兵著：《國際公法：和平時期的解釋與適用》，清華大學(xué)出版社，2015年版，第269頁；Zhiguo Gao and Bing Bing Jia, “The Nine-Dash Line In The South China Sea: History, Status, and Implications”, American Journal of International Law, Vol.107, No.1, 2013, pp.110-113。

鑒于越南、菲律賓這兩個國家曾經(jīng)分別淪為法國、美國的殖民地，因此這兩個國家獨(dú)立后的領(lǐng)土來源于對前宗主國的繼承。然而，西方殖民國家如法國、西班牙、美國在殖民統(tǒng)治期間沒有取得南海島嶼的領(lǐng)土主權(quán)。按照“帕爾馬斯島案”中仲裁員胡伯(Max Huber)對先后兩種領(lǐng)土所有權(quán)(title to territory)之關(guān)系的論述，(4)胡伯認(rèn)為先后兩種領(lǐng)土所有權(quán)之間的關(guān)系中只有一種處于優(yōu)先地位：“一種初始權(quán)源(inchoate title)不可能優(yōu)于另外一個國家持續(xù)、和平宣示的權(quán)力(authority)；因為這種宣示可能優(yōu)于另一個國家在先、確定的權(quán)源……”。“Island of Palmas Case”, Report of International Arbitral Awards, Vol.II, p.846.這些殖民地國家沒有取代中國已經(jīng)擁有的、在先的領(lǐng)土所有權(quán)。就越南而言，其殖民宗主國法國試圖在20世紀(jì)30年代曾試圖侵占西沙群島，中國一直在抗議，法國從未成功取得西沙群島的主權(quán)。(5)吳士存主編：《南海問題文獻(xiàn)匯編》，海南出版社，2001年版，第21-27頁。顯示越南立場最薄弱的一個事實是1956年、1958年對南沙群島主權(quán)屬于中國的承認(rèn)，(6)參見：Mark J.Valencia, Sharing the Resources of the South China Sea, Martinus Nijihoff Publishers, 1997, pp.32-33。此時禁止反言原則就會適用。對菲律賓而言，其1946年獨(dú)立后的領(lǐng)土范圍繼承于前宗主國西班牙、美國殖民地，而殖民宗主國西班牙、美國的殖民地范圍并未包括南沙群島等。(7)涉及菲律賓領(lǐng)土范圍的殖民地割讓條約《1898年巴黎條約》、《1900年割讓條約》和《1930年邊界條約》表明西班牙、美國、英國都沒有取得南海相關(guān)島嶼的領(lǐng)土主權(quán)。參見Lowell B.Bautista, “The Historical Context and Legal Basis of the Philippine Treaty Limits”, Asian-Pacific Law & Policy Journal, Vol.10 , No.1, 2008, pp.16-21。所以菲律賓很難依賴前宗主國的行為對南沙群島主張主權(quán)。菲律賓對南沙群島部分島嶼的主權(quán)要求基于對無主地的先占，然而其主張最大的薄弱之處也正是它認(rèn)為南沙群島部分島嶼是無主地、被放棄領(lǐng)土這樣的立場，而且菲律賓到20世紀(jì)70年代才公開其領(lǐng)土主張。(8)1978年6月11日年菲律賓總統(tǒng)第1596號令“宣布某些地區(qū)為菲律賓領(lǐng)土之一部分及將之納入政府管理”。該總統(tǒng)令主要針對所謂的卡拉揚(yáng)群島，其陳述的理由為：“雖然有些國家宣稱對這些地區(qū)擁有部分領(lǐng)土，惟他們的主張因已放棄而失效，無論在法律、歷史和衡平上都不能勝過菲律賓?！眳⒁婈慀欒ぞ幾g：《東南亞各國海域法律及條約匯編》，(臺灣)國立暨南國際大學(xué)東南亞研究中心，1997年版，第67-68頁。另參見Mark J.Valencia, Sharing the Resources of the South China Sea, Martinus Nijihoff Publishers, 1997,pp.33-35。

到20世紀(jì)初，中國對南海諸島有一個普遍性的認(rèn)知——主權(quán)屬于中國。從1914年開始，各種官方、非官方地圖就在南海畫了中國領(lǐng)土的范圍線。(9)參見韓振華主編：《我國南海諸島史料匯編》，東方出版社，1988年版，第353-365頁。在各種地圖中，范圍線的位置并不一致。這種情況可以這樣解釋：第一，地圖是一種可以證明主權(quán)存在證據(jù)，而非領(lǐng)土主權(quán)產(chǎn)生的依據(jù)，有些地圖的線只包括了中沙群島、西沙群島，并不意味著中國對南沙群島不擁有主權(quán)；第二，中國利用現(xiàn)代制圖技術(shù)繪制地圖是非常晚近的事情，這些地圖能否準(zhǔn)確地反映主權(quán)狀況，還取決于繪圖技術(shù)水平。因此應(yīng)綜合考慮地圖本身及其他證據(jù)的證明力。例如，中國古代地圖在繪制中國大陸沿海海岸構(gòu)造時失真度很高，這并不能否認(rèn)中國對大陸沿岸領(lǐng)土自古以來的行使有效占有、管理的主權(quán)權(quán)力。最具重要意義的是1947年民國政府內(nèi)政部方域司印制的《南海諸島位置圖》，在南海諸島周圍畫有U形斷續(xù)線，1948年將該圖收入《中華民國行政區(qū)域圖》公開對外發(fā)行。1949年中國新政府成立后也采用了經(jīng)過調(diào)整的1948年南海斷續(xù)線。

就在二戰(zhàn)后海洋法面臨巨變的時候，中國繪制了南海斷續(xù)線作為南?？臻g秩序的標(biāo)記。公布南海斷續(xù)線是一種不為當(dāng)時國際法所禁止的單方行為，其法律基礎(chǔ)也是全新的。類似的《杜魯門公告》闡述的權(quán)利基礎(chǔ)是作為陸地領(lǐng)土自然延伸的大陸架概念，此后演化成為沿海國對毗鄰海域之海床及底土上的自然資源享有主權(quán)權(quán)利的全新法律基礎(chǔ)，而此前的海洋空間則是領(lǐng)海-公海的兩分法，對海洋自然資源的權(quán)利基于領(lǐng)海主權(quán)和公海自由原則。中國在南海斷續(xù)線內(nèi)水域的權(quán)利基礎(chǔ)一方面是“陸地支配海洋”，如果中國不擁有南海諸島的主權(quán)，幾乎可以肯定不會有南海斷續(xù)線。(10)南海斷續(xù)線的產(chǎn)生主要同上個世紀(jì)三四十年代對南海諸島主權(quán)宣示行為有關(guān)。參見李金明：“中國南海斷續(xù)線: 產(chǎn)生的背景及其效用”，《東南亞研究》，2011 年第1 期，第41-44頁；賈宇：“南?！?dāng)嗬m(xù)線’的法律地位”，《中國邊疆史地研究》，2005 年第2期，第112-120頁。另一方面斷續(xù)線也超越了該原則。因為根據(jù)該原則及當(dāng)時習(xí)慣國際法，陸地領(lǐng)土產(chǎn)生的海洋空間一般為 3～12 海里的領(lǐng)海，而斷續(xù)線與此不同，依據(jù)當(dāng)時國際法，這種劃線意識、方法是全新的，它以不違反國際法、也不為國際法所禁止的單方行為標(biāo)準(zhǔn)標(biāo)定了一種南?？臻g的邊界，(11)在國際法中，國家的單方行為對國際法的發(fā)展有巨大的積極作用。See René-Jean Dupuy and Daniel Vignes, A Handbook on the New Law of the Sea, Vol.I, Martinus Nijhoff Publishers, 1991, pp.37-38.確定了中國與其他國家之間空間范圍的內(nèi)-外之分。當(dāng)然，不管斷續(xù)線給南海空間秩序帶來何種新的影響，我們首先需要關(guān)注的是它在國際法上的合法性。

2.2 時際法審視下的南海斷續(xù)線

(1)時際法與南海斷續(xù)線的效力

菲律賓在南海仲裁的訴狀中引用了18幅繪制有南海斷續(xù)線的整幅中國地圖，(12)Memorial of the Philippines, Vol.II, Annex M1-Annex M18.并指控中國“沒有解釋九段線內(nèi)水域及海床的地位”。(13)Memorial of the Philippines, Vol.I, para.4.25.但菲律賓的證據(jù)及法律觀點(diǎn)并未證明南海斷續(xù)線沒有法律效力，事實上正相反，斷續(xù)線得到持續(xù)地強(qiáng)化，理由如下。南海斷續(xù)線正式出現(xiàn)在1947年民國政府內(nèi)政部方域司印制的《南海島嶼位置圖》上，按照中國學(xué)界一般的理解，當(dāng)時斷續(xù)線的功能主要是“確定和公布西沙、南沙群島的范圍和對西沙、南沙群島的主權(quán)”。(14)賈宇：“南?！?dāng)嗬m(xù)線’的法律地位”，《中國邊疆史地研究》，2005 年第2期，第116頁。相對于1947年的斷續(xù)線，1953年的斷續(xù)線做了小范圍內(nèi)的修正，(15)賈宇：“南?！?dāng)嗬m(xù)線’的法律地位”，《中國邊疆史地研究》，2005 年第2期，第113頁。此后60余年中再未有變化。1949年之后，盡管斷續(xù)線在局部上仍然與南海諸島聯(lián)系在一起，但總體趨勢是更多地被放在“中華人民共和國地圖”這樣的整體性地圖之中，不再特地將斷續(xù)線與南海諸島位置聯(lián)系在一起——不再以最初的“南海諸島位置圖”這樣的名義出現(xiàn)。這種變化不僅僅是地圖繪制上的技術(shù)處理。合理的解釋是，在確信對南海諸島主權(quán)穩(wěn)固建立之后，中國更傾向于從南海與中國整個領(lǐng)土主權(quán)的總體關(guān)系中來看待南海。中國長時間不受干擾地主張斷續(xù)線，到后來斷續(xù)線已經(jīng)超越了最初標(biāo)定島嶼主權(quán)歸屬的功能、從而產(chǎn)生了具有國際法上特別制度地位的南?？臻g秩序，中國將斷續(xù)線作為整個南?？臻g秩序的核心要素之一對待。不過這首先需要在時際法的概念下證明這個過程的合法性。

國內(nèi)學(xué)者已經(jīng)用國際法中的時際法學(xué)說來考察中國對南海諸島的領(lǐng)土主權(quán)。(16)參見趙理海著：《海洋法問題研究》，北京大學(xué)出版社，1996年版，第2-13頁；韓永利、譚衛(wèi)元：“時際法與南海諸島主權(quán)的歷史演變”，《武漢大學(xué)學(xué)報》(人文科學(xué)版), 2013年第2期，第110-114頁；李任遠(yuǎn)：“時際法視野下的南海諸島主權(quán)歸屬問題”，《太平洋學(xué)報》，2013年第12期，第24-31頁。同樣，判斷中國公布南海斷續(xù)線的效力及合法性的恰當(dāng)方法也應(yīng)當(dāng)采用時際法概念，因為周邊國家用1982年《聯(lián)合國海洋法公約》來攻擊1947年的南海斷續(xù)線的效力顯然是適用法律錯誤。除了在“帕爾馬斯島仲裁案”中胡伯闡述的時際法概念外，時際法的權(quán)威性學(xué)術(shù)表述是1975年國際法學(xué)會(Institut de Droit International)通過的“國際法中的時際問題”決議。已故國際海洋法法庭法官趙理海先生對其中的第一、二條翻譯為：“一、除另有表示外，任何國際法規(guī)則的現(xiàn)實適用范圍，應(yīng)根據(jù)任何事實、行為或情勢必須按照與之同時的法律規(guī)則來判斷這項一般法律原則予以確定。二、在適用這項原則時，(a)任何有關(guān)單一事實的規(guī)則，應(yīng)適用于該規(guī)則有效期間所發(fā)生的事實；(b)任何有關(guān)實際情勢的規(guī)則，應(yīng)適用于該規(guī)則有效期間內(nèi)存在的情勢，即使這些情勢是先前產(chǎn)生的；(c)任何有關(guān)一項法律行為的合法性或非法性的規(guī)則，或有關(guān)其有效條件的規(guī)則應(yīng)適用于該規(guī)則有效期間內(nèi)所發(fā)生的行為?！?17)趙理海著：《海洋法問題研究》，北京大學(xué)出版社，1996年版，第3頁；The Institute of International Law, The Intertemporal Problem in Public International Law, Session of Wiesbaden-1975, http://www.justitiaetpace.org/idiE/resolutionsE/1975_wies_01_en.pdf。根據(jù)時際法學(xué)說，衡量斷續(xù)線之合法性的相關(guān)因素是當(dāng)時國際法現(xiàn)狀、后續(xù)發(fā)展。

就南海斷續(xù)線具有分配海洋空間的功能這一點(diǎn)而言，它與美國的《杜魯門公告》一樣，都屬于全新的海洋權(quán)利主張，那么在二者分別發(fā)生的1945年、1947年，它們違反國際法嗎？該問題又涉及國家權(quán)利的來源：國家的權(quán)利是某種既有國際法規(guī)則所授予的，還是不能推定對國家的主權(quán)行為有天然的限制？從國際法的社會基礎(chǔ)來看，更合理的出發(fā)點(diǎn)應(yīng)該是后者，因為在一個由主權(quán)國家組成的國際體系中，假定主權(quán)國家只有明示許可的情形下才有行動的自由是不符合國際關(guān)系的現(xiàn)實。(18)參見Christian Tomuschat, “International Law: Ensuring the Survival of Mankind on the Eve of a New Century”, Recueil des Cours 1999, Martinus Nijhoff Publishers, 2001, pp.168-172。國家行為合法性主要是看國家行為是否違反主權(quán)平等原則、國際法在當(dāng)時是否對國家行為明確施加了限制、一國行為是否侵害他國的合法權(quán)利。

根據(jù)時際法學(xué)說，南海斷續(xù)線的產(chǎn)生應(yīng)當(dāng)符合它產(chǎn)生時有效的法律，而不是用產(chǎn)生爭議時的法律來確定其法律效力。(19)參見賈兵兵著：《國際公法：和平時期的解釋與適用》，清華大學(xué)出版社，2015年版，第265頁；趙理海著：《海洋法問題研究》，北京大學(xué)出版社，1996年版，第2-4頁；Keyuan Zou, “The South China Sea”, in Donald R.Rothwell, et al.ed., The Oxford Handbook of the Law of the Sea, Oxford University Press, 2015, p.632。在考察南海斷續(xù)線產(chǎn)生時有效的國際法時，尤其是應(yīng)當(dāng)考慮第二次世界大戰(zhàn)之后海洋法律秩序的演化：從美國杜魯門總統(tǒng)頒布的關(guān)于大陸架的宣言開始，各國競相提出了非常激進(jìn)的海洋主張，掀起了擴(kuò)大海洋權(quán)益的狂潮。它受對海洋的領(lǐng)土性誘惑所驅(qū)使。(20)Bernard H.Oxman, “The Territorial Temptation: A Siren Song At Sea”, The American Journal of International Law, Vol.100, No.4, 2009, pp.831-832.這一時期海洋法的發(fā)展、尤其是相關(guān)習(xí)慣法的形成深受一連串的國家單方行為的影響。(21)René-Jean Dupuy and Daniel Vignes, A Handbook on the New Law of the Sea, Vol.1, Martinus Nijhoff Publishers, 1991, p.37.一個必須注意的法律現(xiàn)實是二戰(zhàn)之后到第一次海洋法大會，國際法一般并不禁止各國單方提出激進(jìn)的海洋權(quán)利主張。如果把當(dāng)時中國政府公布“南海斷續(xù)線”的行為放在全球很多國家提出激進(jìn)的海洋主張的大潮中去看，(22)參見李金明：“21世紀(jì)南海主權(quán)研究的新動向”，《南洋問題研究》，2001年第1期，第90頁；傅崐成著：《海洋管理的法律問題》，文笙書局，2003年版，第511、518頁。中國的行為完全符合國際海洋法律秩序形成的現(xiàn)實。盡管中國政府當(dāng)時的動機(jī)可能在于宣示對南海諸島的主權(quán)，然而，如果說中國公布南海斷續(xù)線的實際法律效果也是參與了海洋空間的分配，那此種行為也符合當(dāng)時國際法。當(dāng)代海洋法律秩序本質(zhì)上就是對那之后全球分配海洋所形成的秩序的凝固。

中國有權(quán)做出這樣的行為。常設(shè)國際法院在“蓮花號案”中提煉出了這樣的國際法原則：“國際法支配獨(dú)立國家之間的關(guān)系。是故，約束國家的法律規(guī)則來自國家在條約或在被普遍接受為明示法律規(guī)則中表現(xiàn)出來的自由意志，這些規(guī)則調(diào)整著它們之間的關(guān)系，以達(dá)到共同的目的。不能推斷出對國家的獨(dú)立是有所限制的?！痹谌狈γ鞔_的禁止性規(guī)范時，“每個國家仍然可以自由地采納其認(rèn)為最佳、最適合的原則?！?23)“The Lotus Case”, Publications of the Permanent Court of International Justice, Series A.-No.70, 1927, p.19.無論中國的南海斷續(xù)線還是美國主張大陸架的“杜魯門公告”的法律效力都應(yīng)該以此來衡量。

(2)中國公布南海斷續(xù)線時沒有侵害周邊各國的海洋權(quán)利

當(dāng)然，國家行為合法性還有第二個層面的內(nèi)容，即基于自由意志的國家行為不能損害他國的權(quán)利。以時際法學(xué)說來檢驗，南海斷續(xù)線在當(dāng)時及此后一段時間內(nèi)沒有損害周邊國家的權(quán)利。南海斷續(xù)線公布之時，海洋空間秩序中只有領(lǐng)海與公海兩部分構(gòu)成，并無毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)制度。1949年聯(lián)合國國際法委員會有一份調(diào)查報告，其對海洋法狀況的概括就只有領(lǐng)海和公海兩部分。(24)Survey of International Law in Relation to the Work of Codification of the International Law Commission(A/CN.4/1/Rev.1), pp.38-44.毗連區(qū)制度要到1958年的《領(lǐng)海及毗連區(qū)公約》才正式建立起來，專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)概念在第三次海洋法大會中才產(chǎn)生，到1982年《聯(lián)合國海洋法公約》中才最終確立。中國政府公布南海斷續(xù)線時海洋法中沒有確定的毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)制度。當(dāng)時的一般習(xí)慣國際法是各國有權(quán)擁有3海里寬的領(lǐng)海，(25)1950年聯(lián)合國國際法委員會的弗蘭索瓦(J.P.A.Francois)起草的《公海制度》提到普遍的3海里領(lǐng)海寬度。See Rapport de J.P.A.Francois, “Regime of the High Seas”, Document A/CN.4/17, in United Nations, Yearbook of International Law Commission 1950, New York: United Nations, pp.46-47。1952年聯(lián)合國國際法委員會起草領(lǐng)海寬度的條款規(guī)定各國可以主張不超過6海里的領(lǐng)海。(26)United Nations, Yearbook of the International Law Commission 1952, New York: United Nations, 1958, Vol.II, p.26.當(dāng)然，鑒于50年代聯(lián)合國啟動了海洋法的編纂工作，各國的領(lǐng)海寬度主張有些變化，從3海里到12海里不等。但無論如何，中國的斷續(xù)線完全遠(yuǎn)離周邊各國當(dāng)時根據(jù)習(xí)慣國際法所擁有的領(lǐng)海的外部界限。

例如，菲律賓在2014年3月30日提交的“南海仲裁”訴狀第二卷附圖4.1顯示，斷續(xù)線靠近菲律賓的4段線中，從北至南，第一段距離菲律賓為42海里，第二段距離菲律賓為39海里，第三段距離菲律賓為34海里，第四段距離菲律賓為36海里。而菲律賓長期并沒有公布領(lǐng)海寬度，而1961年的領(lǐng)?；€法也沒有宣布其領(lǐng)海寬度。(27)參見陳鴻瑜編譯：《東南亞各國海域法律及條約匯編》，(臺灣)國立暨南國際大學(xué)東南亞研究中心，1997年版，第69-71頁。菲律賓對領(lǐng)海寬度沒有固定立場，根據(jù)所謂殖民地條約涉及范圍的變化而變化，(28)Lowell B.Bautista, “Philippine Territorial Boundaries: Internal Tensions, Colonial Baggage, Ambivalent, Conformity”, JATI-Journal of Southeast Asian Studies, Vol.16, Issue 1, 2011, p.41.甚至主張可以超過12海里，(29)1956年5月4日討論“公海及領(lǐng)海制度”(Regime of the High Seas and of the Territorial Sea)時菲律賓對第3條“領(lǐng)海寬度”表達(dá)了這樣的立場。參見United Nations, Yearbook of International Law Commission, 1956, Vol.II, p.23。然而按照國際法一般為3～12海里的規(guī)則，菲律賓享有的領(lǐng)海寬度不應(yīng)該超過12海里。2009年菲律賓通過“菲律賓群島基線法”(Republic Act No.9522)確定了菲律賓的群島基線，根據(jù)其精神，菲律賓將領(lǐng)?；€、群島基線統(tǒng)一起來，但沒有明確領(lǐng)海寬度。直到2014年12月菲律賓眾議院通過了“菲律賓海域法”(Philippines Maritime Zones Act，House Bill 4889)，規(guī)定領(lǐng)海寬度從群島基線起12海里，不過該法案還未走完立法程序，到2019年1月為止菲律賓參議院尚未通過。(30)參見該法案的本文：“菲律賓海洋區(qū)域法”[An Act to Define the Maritime Zones of the Republic of the Philippines”(S.No.93)]，http://www.senate.gov.ph/lisdata/2350620109!.pdf；其立法狀態(tài)參見菲律賓參議院網(wǎng)站，http://www.senate.gov.ph/lis/bill_res.aspx?congress=17&q=SBN-93，訪問時間：2019年1月20日。

同樣，斷續(xù)線靠近越南的第一段距離越南陸地領(lǐng)土為59海里、距離越南最近的島嶼為36海里。此外，斷續(xù)線距離印度尼西亞、文萊、馬來西亞的陸地領(lǐng)土或離岸島嶼的距離都超過至少24海里。(31)美國于2014年12月出臺的第143號《海洋界限：中國在南海的海洋主張》對南海斷續(xù)線中的若干段到相關(guān)國家大陸、最近島嶼的距離做了大致的估計，其中距離馬來西亞最近的一段斷續(xù)線也有24海里。“Limits in the Seas”No.143, “China Maritime Claims in the South China Sea”, Oct.21, 2016，http://www.state.gov/documents/organization/234936.pdf。而有關(guān)其他南海周邊國家的領(lǐng)海寬度的立法情況分別為：文萊于1982年公布領(lǐng)海法，宣布其領(lǐng)海為12海里；印度尼西亞于1960年宣布領(lǐng)海為12海里；馬來西亞于1969年公布12海里的領(lǐng)海；越南于1977年公布12海里的領(lǐng)海。(32)參見陳鴻瑜編譯：《東南亞各國海域法律及條約匯編》，(臺灣)國立暨南國際大學(xué)東南亞研究中心，1997年版，第23-25頁。

因此，無論是按照較早的3海里還是按照后來的12海里衡量，中國公布南海斷續(xù)線的當(dāng)時并沒有侵害周邊各國的海洋利益。南海周邊國家在此后相當(dāng)長的一段時間內(nèi)對其保持沉默，合理的解釋是斷續(xù)線同周邊國家當(dāng)時及此后相當(dāng)長一段時間內(nèi)的海洋權(quán)利并不沖突。

2.3 國際社會對南海斷續(xù)線的沉默、容忍的法律效果

(1)國際社會對南海斷續(xù)線之容忍、默許的法律效果

雖然周邊國家如越南、菲律賓在1970年代主張南海部分島嶼的主權(quán)，但并未質(zhì)疑南海斷續(xù)線。菲律賓在1978年通過了“菲律賓總統(tǒng)第1599號令設(shè)立專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)及其他目的”，其中規(guī)定菲律賓專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的寬度為200海里。(33)同③，第24-25、40-60頁。鑒于菲律賓明知中國的南海斷續(xù)線早就存在，按照菲律賓200海里專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的范圍計算，它必然與中國的南海斷續(xù)線沖突，但在2009年之前，菲律賓沒有質(zhì)疑南海斷續(xù)線。(34)See Memorial of the Philippines, Vol.I, para.3.26-3.30.菲律賓簽署1982年《聯(lián)合國海洋法公約》時也未見抗議南海斷續(xù)線。(35)同③，第72頁。直到2009年南海爭端發(fā)生后，周邊國家，尤其是菲律賓才質(zhì)疑它，時間已經(jīng)過了60余年。

菲律賓在2010年才意識到不對斷續(xù)線進(jìn)行抗議將處于不利地位，因此質(zhì)疑斷續(xù)線的合法性。(36)菲律賓首次質(zhì)疑南海斷續(xù)線的時間應(yīng)為2010年12月7日，菲律賓向中國駐馬尼拉使團(tuán)副公使埋怨，中國的九段線侵害了菲律賓的“領(lǐng)土及海洋區(qū)域”(territorial and maritime zones)。See Memorial of the Philippines, Vol.I, para.3.41.但質(zhì)疑整個斷續(xù)線的效力，則是2012年11月。See Memorial of the Philippines, Vol.I, para.3.56.2010年12月7日，菲律賓這樣向中國解釋自己抗議斷續(xù)線的原因：“如果菲律賓對中國主張的九段線不作出正式反應(yīng)，將受到對中國主張保持沉默的指責(zé)。正因為如此，菲律賓和其他國家迫切需要在該問題上表明自己的立場，以免他們的行為被解釋為對九段線構(gòu)成默許?！?37)Memorial of the Philippines, Vol.IV, Annex 66.然而，過了六十年后才做出反應(yīng)，時間上太晚了。在“陸地、島嶼和海上邊界爭端案”(薩爾瓦多訴洪都拉斯、尼加拉瓜參加訴訟)一案中，針對薩爾瓦多從1916年開始對“梅安格拉島”(Meanguera)行使主權(quán)、而洪都拉斯于1991年才首次進(jìn)行抗議的事實，國際法院這樣認(rèn)定該事實的法律后果：“分庭考慮到，薩瓦多爾長時間的行使主權(quán)之后，洪都拉斯才發(fā)起的這次抗議太晚了，無法影響洪都拉斯方面默認(rèn)的推定。洪都拉斯對早期‘有效占領(lǐng)’的行為顯示了對狀況的某種形式的默示同意?！?38)Land, Island and Maritime Frontier Dispute (El Salvadow vs.Honduras)Judgment, I.C.J.Report 1992, p.577.南海周邊國家的行為與該案中洪都拉斯相同——前者長時間未反對可以構(gòu)成對南海斷續(xù)線的默許。(39)鄒克淵教授認(rèn)為南海斷續(xù)線沒有被國際社會，尤其是南海周邊國家廣泛承認(rèn)。參見“The South China Sea”, in Donald R.Rothwell, et al, eds., The Oxford Handbook of the Law of the Sea, Oxford University Press, 2015, p.635。從明示承認(rèn)的角度來看，可能是如此。但是在國際法中，承認(rèn)可分為明示、默許兩種，默許也構(gòu)成承認(rèn)。參見Delimitation of the Maritime Boundary in the Gulf of Maine Area (Canada/United States of America), I.C.J.Report 1984, p.305 (para 130)；Jack Wass, “Jurisdiction by Estoppel and Acquiescence in International Courts and Tribunals”, British Yearbook of International Law, Volume 86, 2016, pp.155-195。長久以來周邊國家沒有對南海斷續(xù)線進(jìn)行抗議可以構(gòu)成默許。參見賈宇：“中國在南海的歷史性權(quán)利”，《中國法學(xué)》，2015年第3期，第194-195頁；傅崐成著：《海洋管理的法律問題》，文笙書局，2003年版，第518頁；Zhiguo Gao and Bing Bing Jia, “The Nine-Dash Line in The South China Sea: History, Status, and Implications”, American Journal of International Law, Vol.107, No.1, 2013, p.116。

另一個值得注意的事實是南海周邊國家的前任殖民宗主國家對南海斷續(xù)線是承認(rèn)的，至少在其正式出版的地圖采納了中國的主張，(40)參見賈宇：“中國在南海的歷史性權(quán)利”，《中國法學(xué)》，2015年第3期，第194頁。這在一定程度反映了國際社會對斷續(xù)線的普遍接受。

上述事實表明，國際社會長時間內(nèi)對南海斷續(xù)線持容忍態(tài)度，而這種容忍在國際法上會產(chǎn)生積極的法律效果——南海斷續(xù)線沒有違反國際法，中國因此而享有南海斷續(xù)線的存在所帶來的利益。支持該立場的類似案例是1951年的“漁業(yè)案”(英國訴挪威)，國際法院在判決中表明國際社會對一項單方行為的長期容忍能夠使做出此項行為的國家獲益，這對于理解南海斷續(xù)線是頗有啟發(fā)意義的。在該案中，挪威的領(lǐng)?；€畫法不符合當(dāng)時國際法，但它存在了近60年，國際法院注意到在此期間沒有外國表示反對，包括英國，所以這種領(lǐng)?；€制度應(yīng)當(dāng)享有國際社會的容忍所帶來的益處。在爭端產(chǎn)生之前，挪威的領(lǐng)?；€已經(jīng)由連續(xù)而充分的長期實踐所鞏固，外國政府面對這種挪威的長期國家實踐見證了這樣一個事實：它們并不認(rèn)為挪威的實踐與國際法相沖突。最后國際法院認(rèn)定挪威的國內(nèi)立法沒有違背國際法。(41)Fishery Case (U.K.vs.Norway), Judgment, I.C.J.Report, 1951, pp.138-139, 143.

(2)斷續(xù)線與《聯(lián)合國海洋法公約》：歷時性與共時性

國際法后續(xù)的發(fā)展是否仍然能支持?jǐn)嗬m(xù)線的合法性？在南海爭端中，比較吸引眼球的是將斷續(xù)線與周邊各國專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)主張的外部界限重疊在同一張圖上，(42)Memorial of the Philippines, Vol.I, para.2.7的附圖2.4、para.2.13的附圖2.5?！睹绹鴩H法雜志》2013年第1期也附了一張類似的圖，將不同期間的所有南海主張共時性地重疊在一張地圖上。See Lori Fisler Damrosch and Bernard H.Oxman, “Agora: The South China Sea: Editors’Introduction”, The American Journal of International Law, Vol.107, No.1, 2013, p.96.試圖表明斷續(xù)線屬于違法的海洋主張，侵害了周邊各國的海洋權(quán)益。實際上，公布南海斷續(xù)線與其他國家建立專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)制度屬于歷時性(diachronic)的主權(quán)行為——兩類行為在不同的時期先后發(fā)生，但這類圖解卻暗示二者是共時性(synchronic)行為——認(rèn)為中國的南海主張與周邊其他國家的海洋主張是在《聯(lián)合國海洋法公約》生效期間同一時期提出的，結(jié)果是以公約規(guī)定來否認(rèn)前者的合法性。南海周邊一些國家正是以此方式用《聯(lián)合國海洋法公約》來評估斷續(xù)線的效力。然而，按照時際法原則，評估斷續(xù)線合法性應(yīng)根據(jù)公布斷續(xù)線時的國際法，在本質(zhì)上這就是一種歷時性的方法。如果從歷時性的法律視角來考察，斷續(xù)線并沒有因海洋法的發(fā)展而喪失合法性，情況正相反。

2012年11月，針對中國在護(hù)照中植入南海斷續(xù)線一事，菲律賓抗議說：“菲律賓強(qiáng)烈抗議在護(hù)照中植入覆蓋了明顯屬于菲律賓領(lǐng)土和海域之一部分的九段線。菲律賓不接受違反國際法而過度地主張海洋空間之九段線的有效性?！?43)Memorial of the Philippines, Vol.I, para.3.56.有兩個事實需要注意。第一，1948年中國公布南海斷續(xù)線的時候，菲律賓在南海沒有領(lǐng)土主張，其對南沙群島中某些島嶼的主權(quán)要求最早發(fā)生在20世紀(jì)70年代，所以斷續(xù)線根本沒有覆蓋任何菲律賓領(lǐng)土。如果把南海斷續(xù)線視為島嶼歸屬線，菲律賓在斷續(xù)線內(nèi)主張島礁領(lǐng)土主權(quán)是侵犯了中國領(lǐng)土主權(quán)，而非相反。第二，根據(jù)習(xí)慣國際法，1948年中國公布斷續(xù)線時菲律賓的海洋空間有3海里，最多不超過12海里，斷續(xù)線距離菲律賓群島海岸至少有34～42海里的距離，完全沒有覆蓋菲律賓的所謂海域，也未與菲律賓的領(lǐng)海有重疊。而且，根據(jù)菲律賓總統(tǒng)第1599號令設(shè)立專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的時間1978年，這意味著菲律賓產(chǎn)生專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的時間為1978年，只有在這種前提下才能說中國南海斷續(xù)線覆蓋了所謂的菲律賓的海域。然而，到1978年，斷續(xù)線已經(jīng)存在了30年。此后菲律賓也未提出抗議，又過了30余年后的2010年才明確表示不接受斷續(xù)線的效力。退一步講，即使斷續(xù)線與1978年后產(chǎn)生的菲律賓專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)沖突，但從1978年到2010年之間30余年中菲律賓也未抗議。

菲律賓對南海斷續(xù)線的態(tài)度并非特例，是南海周邊國家普遍存在的現(xiàn)象。印度尼西亞于1980年3月建立專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)、馬來西亞于1984年建立專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)、泰國于1981年建立專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)、新加坡于1980年宣布建立專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)、越南于1977年宣布建立專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)、柬埔寨于1978年建立專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)。南海周邊一些國家明顯知道200海里范圍的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)必定與早已存在的斷續(xù)線沖突，這些國家在當(dāng)時無一例外地未對斷續(xù)線提出質(zhì)疑。就南海斷續(xù)線而言，這意味著各國公布專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)制度之后中國又在沒有干擾的情況下堅持行使主權(quán)長達(dá)近30年時間。這說明，二戰(zhàn)后海洋法的發(fā)展并未使斷續(xù)線自動歸于無效。

中國在長達(dá)近60年的時期內(nèi)公開、不受干擾地行使主權(quán)去主張南海斷續(xù)線，它已經(jīng)在南海形成了事物現(xiàn)狀的一部分，足以創(chuàng)設(shè)一種穩(wěn)定的、合法的南海空間秩序。

2.4 菲律賓的“條約界線”主張及后來立場的修正、放棄及法律后果

菲律賓較長一段時間內(nèi)主張一種所謂“菲律賓條約界線”(Philippine Treaty Limits)，即1898年美國-西班牙的《巴黎條約》、1900年美國-西班牙的《華盛頓條約》、1930年的美國-英國《菲律賓與北婆羅洲疆界公約》這三個條約所構(gòu)成的范圍。(44)Lowell B.Bautista, “The Historical Context and Legal Basis of the Philippine Treaty Limits”, Asian-Pacific Law & Policy Journal, Vol.10 , No.1, 2008, p.25.這是一種與中國南海斷續(xù)線有競爭關(guān)系的主張。1955年菲律賓初次向聯(lián)合國秘書長籠統(tǒng)地提出各殖民條約“所述的界線內(nèi)的其他水域，都被視為菲律賓的海上領(lǐng)土水域”。(45)陳鴻瑜編譯：《東南亞各國海域法律及條約匯編》，(臺灣)國立暨南國際大學(xué)東南亞研究中心，1997年版，第38頁。1961年菲律賓領(lǐng)?；€法規(guī)定“鑒于上述諸條約所規(guī)定的疆界內(nèi)之水域，經(jīng)常都被視為菲律賓群島領(lǐng)土之一部分”，“鑒于環(huán)繞、介于或連結(jié)菲律賓群島各島嶼之間的所有水域，無論其寬度或大小面積，經(jīng)常被認(rèn)為是陸地領(lǐng)土之必要附屬部分，構(gòu)成菲律賓內(nèi)陸(inland)或內(nèi)部水域之一部分?！?46)《菲律賓共和國第3046號法案——界定菲律賓領(lǐng)?；€法案》，陳鴻瑜編譯：《東南亞各國海域法律及條約匯編》，(臺灣)國立暨南國際大學(xué)東南亞研究中心，1997年版，第40頁。根據(jù)菲律賓的主張，“菲律賓條約界線”構(gòu)成了菲律賓的領(lǐng)土界限，(47)Lowell B.Bautista, “Philippine Territorial Boundaries: Internal Tensions, Colonial Baggage, Ambivalent, Conformity”, JATI-Journal of Southeast Asian Studies, Vol.16, December, 2011, p.7.條約界線以內(nèi)的水域由領(lǐng)海和內(nèi)水兩部分組成，但菲律賓對內(nèi)水與群島水域沒有作區(qū)分。

菲律賓的海洋主張是其獨(dú)特的“條約界線”概念與相關(guān)海洋法概念的一種混合物，很早就引起一些國家的疑問。1961年菲律賓領(lǐng)?；€法剛一出臺，1961年5月18日美國就通過外交照會表示不認(rèn)同特殊群島概念以及菲律賓對1898年《巴黎條約》條款的解釋。針對1968年9月18日菲律賓修訂1961年領(lǐng)?；€法案，美國于1969年3月16日的照會中提出了類似抗議。(48)J.Ashley Roach and Robert W.Smith, United States Responses to Excessive Maritime Claims, Naval War College, 1994, p.134, Footnote No.18, p.139.1982年菲律賓簽署《聯(lián)合國海洋法公約》時表示“群島水域概念是類似于菲律賓憲法所規(guī)定的內(nèi)水概念，連結(jié)這些水域與經(jīng)濟(jì)區(qū)或公海的海峽，外國船只不能以國際航行為理由而享有過境通行權(quán)”，(49)同②，第73頁。1984年提交條約批準(zhǔn)書也表示了相同的意思，對此美國于1986年明確抗議，(50)J.Ashley Roach and Robert W.Smith, United States Responses to Excessive Maritime Claims, Naval War College, 1994, pp.137-138.提出抗議的還有澳大利亞、保加利亞、白俄羅斯、烏克蘭、捷克斯洛伐克、蘇聯(lián)。(51)Lowell B.Bautista, “Philippine Territorial Boundaries: Internal Tensions, Colonial Baggage, Ambivalent Conformity”, JATI-Journal of Southeast Asian Studies, Vol.16, December, 2011, p.44.菲律賓于1988年聲明承諾“菲律賓政府有意調(diào)和其國內(nèi)立法與海洋法公約之規(guī)定”。(52)陳鴻瑜編譯：《東南亞各國海域法律及條約匯編》，(臺灣)國立暨南國際大學(xué)東南亞研究中心，1997年版，第75頁。直到2009年，菲律賓才通過“菲律賓群島基線法”(Republic Act No.9522)確定了菲律賓的群島基線，對1961年的第3026號“領(lǐng)?；€法案”、1968年的第5446號“領(lǐng)?；€法修正法案”進(jìn)行了修正。(53)An Act to Amend Certain Provisions of Republic Act No.3046, As Amended By Republic Act No.5446, to Define the Archipelagic Baselines of the Philippines, and for Other Purposes (Republic Act No.9522), http://senate.gov.ph/republic_acts/RA%209522.pdf.但該法案并沒有明確群島基線內(nèi)的水域的法律地位是內(nèi)水還是群島水域，也沒有明確其領(lǐng)海寬度。菲律賓最高法院在一個有關(guān)“菲律賓群島基線法”案件的判決中提到，菲律賓對群島基線以內(nèi)的水域行使主權(quán)需受國際法中無害通過、群島海道通過權(quán)的限制。按照菲律賓的解釋，這一切使得菲律賓的國內(nèi)立法要符合海洋法公約。(54)Memorial of the Philippines, Vol.I, para.4.78.正待通過的“菲律賓海域法”第2節(jié)“海域”(Maritime Zones)將群島基線內(nèi)的水域進(jìn)一步區(qū)分為內(nèi)水、群島水域、領(lǐng)海等海域，這與《聯(lián)合國海洋法公約》的規(guī)定相一致。(55)See “Philippines Maritime Zones Act”, Section 2, http://www.senate.gov.ph/lisdata/2156718334!.pdf.

由此看來，菲律賓對原有立場有所修正、放棄。菲律賓關(guān)于領(lǐng)海、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)、群島水域之立場、其國內(nèi)法的變化會帶來一些國際法上的后果。首先，無論菲律賓“條約界線”概念在法律上有什么可以辯解的余地，(56)同②, pp.42-43, 46.但菲律賓修改國內(nèi)法、以1982年《聯(lián)合國海洋法公約》作為其海洋權(quán)利基礎(chǔ)，這意味著徹底放棄了長期以來主張的“條約線”。按照菲律賓政府所認(rèn)可的其國內(nèi)最高法院的立場，菲律賓將信守《聯(lián)合國海洋法公約》下的義務(wù)，其專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)將依托于2009年的群島基線，也將回歸到公約規(guī)定的不超過12海里寬度。(57)Memorial of the Philippines, Vol.I, para.3.12.至此，1898年《巴黎條約》第三條涉及的范圍再也不能成為菲律賓主張海洋權(quán)利的基礎(chǔ)。第二，這種變化導(dǎo)致在2009年前菲律賓依托“條約界線”的海洋主張歸于無效，至少可以回溯到1955年菲律賓首次提出條約線概念之時。這樣菲律賓再也不能以所謂“條約線”來主張中國的南海斷續(xù)線侵害了菲律賓的海洋權(quán)利。第三，菲律賓2009年的“菲律賓群島基線法”、“菲律賓海域法”統(tǒng)一了菲律賓的群島基線，其領(lǐng)海、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的寬度完全依賴該基線，(58)“菲律賓海域法”中關(guān)于領(lǐng)海、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的范圍的條款分別為第6節(jié)、第8節(jié)。該法案第3節(jié)明確本法案的基線指2009年的“菲律賓群島基線法”(Republic Act No.9522)中的群島基線。這意味著菲律賓主張的領(lǐng)海寬度、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的外部界限至少到2009年才最后明確。第四，菲律賓的海洋主張前后不一，有些混亂不堪，自它在20個世紀(jì)50年代第一次海洋法大會上公開有關(guān)領(lǐng)海范圍的立場后就引起國際社會的異議，到2014年菲律賓提起南海仲裁時，它自己也斷定此前的海洋主張不符合海洋法，(59)Memorial of the Philippines, Vol.I, para.4.76-4.77.因此它不能以此前被放棄的、自己承認(rèn)不符合國際法的主張來對抗中國的主張。

菲律賓改變自己的立場，以海洋法公約作為自己的海洋權(quán)利的基礎(chǔ)，這是其行使主權(quán)的選擇。中國堅持?jǐn)嗬m(xù)線也是合法行使主權(quán)的行為。自中國的南海斷續(xù)線公布之后，中國一直沒有以后續(xù)海洋法的發(fā)展結(jié)果作為其斷續(xù)線的法律基礎(chǔ)，相反，中國認(rèn)為海洋法的發(fā)展不能危害中國已經(jīng)合法享有的在先的權(quán)利，至少到1994年《聯(lián)合國海洋法公約》生效時這類在先的權(quán)利已經(jīng)牢固地建立了。這一立場是自始至終的，從未改變。菲律賓改變自己的立場并非削弱了中國的主張，而是強(qiáng)化了南海斷續(xù)線長期存在并未侵害周邊鄰國的海洋權(quán)益的事實。

2.5 斷續(xù)線：賦權(quán)性事實產(chǎn)生的南海空間秩序標(biāo)記

上面已經(jīng)清楚地表明，1948年中國公布斷續(xù)線的時候，并無國際法禁止那樣做，也沒有侵害任何周邊國家的合法權(quán)利，長期以來也沒有來自周邊國家的抗議，在此后海洋法發(fā)展的長期過程中，周邊國家也對此無動于衷。這些事實不可避免地產(chǎn)生國際法上的合法性效果。簡而言之，中國政府在南海斷續(xù)線方面持續(xù)、和平的國家行為構(gòu)成了中國在南海的“權(quán)源”(title)。(60)長期以來“title”被翻譯為“所有權(quán)”，在中文語境中“所有權(quán)”表達(dá)的是權(quán)利的具體內(nèi)容，與其“賦權(quán)性的事實”的本意有差距。近來清華大學(xué)賈兵兵教授翻譯為“權(quán)源”，本文從之。至于“historic title”，本文遵從慣例，仍用“歷史性所有權(quán)”來表示，“title to territory”仍用“領(lǐng)土所有權(quán)”的慣常用法。權(quán)源的法律含義指“賦權(quán)性事實”(vestitive facts)、且“法律承認(rèn)該事實能創(chuàng)設(shè)權(quán)利”。(61)R.Y.Jennings, The Acquisition of Territory in International Law, Manchester University Press, 1963, p.4.在普通法法系頗有權(quán)威性的教科書《薩爾蒙德論法理學(xué)》中這樣闡述權(quán)源與權(quán)利的關(guān)系：“每一種權(quán)利(用含義更廣的詞語，包括特權(quán)、權(quán)力、豁免)都涉及一種權(quán)源或權(quán)利賴以產(chǎn)生的淵源?！畽?quán)源’為事實性前提(the de facto antecedent)，權(quán)利乃該前提的法律效果(the de jure consequent)。如果法律將一項權(quán)利賦予一個人而非另一個人，原因在于某些事實于他為真、于另一人則否，這些事實就是權(quán)利的權(quán)源(title of the right)。”“無論權(quán)利是原生性的(inborn)還是繼受性的(acquired)，都需要權(quán)源作為必要前提?！?62)John W.Salmond, Jurisprudence, 8th edition, London: Sweet & Maxwell, Limited, 1930, p.357.“權(quán)源”概念在國際法中常常被類比于權(quán)利,尤其是領(lǐng)土取得，(63)See H.Lauterpacht, Private Law Sources and Analogies of International Law, Union: Lawbook Exchange, Lit., 2002, p.104.其含義幾乎與國內(nèi)法相同：“從法律上講，權(quán)源這一術(shù)語是指所有的事實、行為、或情勢，它們構(gòu)成一項權(quán)利的原因或基礎(chǔ)?！?64)J.Crawford, Brownlie’s Principles of Public International Law, Oxford University Press, 2012, p.212.

支持中國可以合法依賴斷續(xù)線的有效法律框架是歷史性所有權(quán)(historic title)概念。同權(quán)源的要素一樣，歷史性所有權(quán)概念同樣由事實性前提、法律效果組成，這里的事實性前提由長期存在的歷史事實構(gòu)成，具體指“有關(guān)國家持續(xù)和有效地行使政府權(quán)力、其他國家的默認(rèn)”這類歷史事實。(65)See Andera Gioia, “Historic Titles”, in R.Wolfrum, ed., The Max Planck Encyclopedia of Public International Law, Vol.IV, Oxford University Press, 2012, p.822.中國可依賴的歷史性所有權(quán)的結(jié)構(gòu)表現(xiàn)為：中國長期、持續(xù)、和平的主權(quán)行為構(gòu)成了創(chuàng)設(shè)權(quán)利的事實性前提，即賦權(quán)性事實，中國由此而享有的權(quán)利乃是這種事實性前提的法律效果。中國在南海可依賴的歷史性所有權(quán)有兩個方面的內(nèi)容。首要的內(nèi)容是中國長期對南海諸島和平、有效地行使主權(quán)的行為可以構(gòu)成中國對南海諸島的領(lǐng)土所有權(quán)(title to territory)，歷史性所有權(quán)提供了補(bǔ)充性支持，中國學(xué)者已有充分論述，(66)See Zhiguo Gao and Bing Bing Jia, “The Nine-Dash Line in The South China Sea: History, Status, and Implications”, American Journal of International Law, Vol.107, No.1, 2013, p.114.此處不再贅述。第二，同等重要的是，公布、主張和維護(hù)南海斷續(xù)線的持續(xù)性國家行為本身也屬于賦權(quán)性事實、構(gòu)成了歷史性所有權(quán)中的事實性前提。類似的情況在歷史上已有先例。在“漁業(yè)案”(英國訴挪威)案中，挪威長期單方適用直線基線的行為而英國等國家長期不置可否的態(tài)度構(gòu)成了挪威可依賴的歷史性所有權(quán)，產(chǎn)生了有利于挪威的權(quán)利，這一點(diǎn)獲得國際法院的認(rèn)可。(67)See Fisheries case (United Kingdom v.Norway), I.C.J.Reports 1951, pp.138-139.這一事實性前提對中國產(chǎn)生的積極法律效果主要有兩方面。第一是從空間分配的宏觀視角來看，它構(gòu)成特殊的海洋占有模式，屬于空間分配范疇，斷續(xù)線具有標(biāo)定空間邊界的功能。中國的海洋空間與周邊國家的海洋空間之間的邊界、范圍正是通過斷續(xù)線來識別的。第二是從具體的權(quán)利內(nèi)容來看，它意味著中國對空間的支配、繼而也支配其中的自然資源開發(fā)，同時也構(gòu)成傳統(tǒng)捕魚權(quán)、開發(fā)生物資源權(quán)一類的歷史性權(quán)利線。歷史性權(quán)利(historic rights)的本質(zhì)在于此類權(quán)利的權(quán)源同樣基于某些歷史因素形成的賦權(quán)性事實。中國在南海斷續(xù)線內(nèi)水域享有相關(guān)歷史性權(quán)利，這一點(diǎn)中國政府已經(jīng)多次強(qiáng)調(diào)。(68)中國政府公布的《中華人民共和國政府關(guān)于在南海的領(lǐng)土主權(quán)和海洋權(quán)益的聲明》明確指出中國在南海享有歷史性權(quán)利。另參見賈宇：“中國在南海的歷史性權(quán)利”，《中國法學(xué)》，2015年第3期，第179-203頁；Zhiguo Gao and Bing Bing Jia, “The Nine-Dash Line In The South China Sea: History, Status, and Implications”, American Journal of International Law, Vol.107, No.1, 2013, p.114。這里需要強(qiáng)調(diào)的是，斷續(xù)線長期的合法存在本身構(gòu)成了中國可依賴的歷史性所有權(quán)，這應(yīng)當(dāng)同中國在南海斷續(xù)線以內(nèi)享有捕魚等歷史性權(quán)利區(qū)別開來。

斷續(xù)線對于南?？臻g秩序的特殊意義在于，倘若沒有它，南海爭端就是一般性的領(lǐng)土爭端、海洋法下的劃界爭端。因為斷續(xù)線長期合法的存在，南海已經(jīng)形成了在先的且不同于1982年《聯(lián)合國海洋法公約》而存在法律秩序。下面將說明南?？臻g秩序是一種雖然與海洋法有相關(guān)性，但又不同于《聯(lián)合國海洋法公約》的特殊制度，為一般國際法所允許。

三、南?？臻g秩序與《聯(lián)合國海洋法公約》

南海爭端本質(zhì)上是兩種不同法律規(guī)范之間的沖突。第一種主要是中國所主張的南?？臻g秩序，第二種是1982年《聯(lián)合國海洋法公約》所塑造的海洋秩序。二者之間可能具有這樣的關(guān)系：1982年《聯(lián)合國海洋法公約》屬于一般法，而南?？臻g秩序?qū)儆谔貏e法。南海空間秩序作為一種特別制度，它在下述兩個方面都成立。

3.1 《聯(lián)合國海洋法公約》之外的特別法

南海斷續(xù)線所標(biāo)記的空間秩序與《聯(lián)合國海洋法公約》并非處理同一事項，因此二者是兩種空間秩序類型，不是同一法律體系下的一般與特別關(guān)系，因為特別法“僅適用于有關(guān)具體規(guī)定和一般規(guī)定均處理同一實質(zhì)性問題的情況”。(69)Gerald Fitzmaurice，“The Law and Procedure of the International Court of Justice 1951-4: Treaty Interpretation and Other Treaty Points”, British Year Book of International Law, Vol.33，1957，p.237.南海爭端的核心實際上涉及兩個方面的內(nèi)容——南海諸島領(lǐng)土主權(quán)、與該領(lǐng)土主權(quán)密不可分的斷續(xù)線，二者構(gòu)成陸地和海洋秩序的統(tǒng)一體。雖然斷續(xù)線最初的產(chǎn)生與中國對南海諸島的主權(quán)有關(guān)，但之后持續(xù)、和平的存在就使它產(chǎn)生了相對獨(dú)立的法律效果，即成為一種空間秩序的邊界標(biāo)記。南海爭端就不是一個簡單地依據(jù)陸地主權(quán)確定海洋權(quán)益、在基礎(chǔ)上進(jìn)行海洋劃界的問題，因為南海斷續(xù)線在效果上同樣是分配海洋空間，與海洋法公約下的劃界不屬于同一事項。雖然斷續(xù)線具有空間分配所產(chǎn)生的邊界效果，但它并不是一種《聯(lián)合國海洋法公約》中海洋劃界的直接產(chǎn)物。

3.2 《聯(lián)合國海洋法公約》之內(nèi)的特別法

即使認(rèn)為南海斷續(xù)線所標(biāo)記的空間秩序與《聯(lián)合國海洋法公約》處理同一實質(zhì)問題，但南?？臻g秩序也屬于《聯(lián)合國海洋法公約》框架下的特別制度?！堵?lián)合國海洋法公約》本身并非排斥特殊情況，相反留下了容納特殊情況的余地。例如，公約第15條關(guān)于領(lǐng)海劃界就準(zhǔn)許特殊情況的存在：“但如因歷史性所有權(quán)或其他特殊情況而有必要按照與上述規(guī)定不同的方法劃定兩國領(lǐng)海的界限，則不適用上述規(guī)定?！逼渲校瑲v史性所有權(quán)與其他特殊情況(other special circumstances)并列，二者都屬于特殊情況的范疇。該條所準(zhǔn)許的特殊情況導(dǎo)致領(lǐng)海范圍的確定可以不遵循“等距離線”。公約第298條1(a)(1)還一般性地規(guī)定了涉及歷史性海灣、歷史性所有權(quán)的爭端可以被排除在爭端解決程序之外。這意味著存在某種依賴歷史性所有權(quán)來確定海洋邊界的方法，已經(jīng)有學(xué)者注意到這種可能性。(70)See Natalie Klein, Dispute Settlement in the UN Convention on the Law of the Sea, Cambridge University Press, 2004, pp.249-253.

結(jié)合公約第15條、第298條所規(guī)定的例外狀況，這樣解釋有關(guān)南海的法律狀態(tài)實更具有合理性：在南海空間秩序構(gòu)成要素中，南海斷續(xù)線本身就是一種特殊情況。由馬爾蒂·科斯肯涅米定稿的國際法委員會研究組的報告《國際法不成體系問題：國際法多樣化和擴(kuò)展引起的困難》認(rèn)為歷史性所有權(quán)構(gòu)成特別法：“基于有效占領(lǐng)(effectivités)的論據(jù)，和基于禁止反言規(guī)定(如“隆瑞寺案”)以及歷史性所有權(quán)(如“英國訴挪威漁業(yè)案”)的論據(jù)一樣，都類似于特別法。它們的目的也是力求使法律對特定情況做出回應(yīng)。通過指出相關(guān)事實，它們還建立一種非正式等級關(guān)系(informal hierarchies)，尋求將特殊情況與其一般性(和正式)的背景區(qū)分開來……”。(71)International Law Commission, Fragmentation of International Law: Difficulties Arising from the Diversification and Expansion of International Law—Report of the Study Group of the International Law Commission, UN Doc.A/CN.4/L.682, para.107.

中國公布并不斷強(qiáng)化的南海斷續(xù)線、周邊國家對此的默認(rèn)構(gòu)成了中國可以依賴的歷史性所有權(quán)，其相關(guān)事實的特殊情況在于斷續(xù)線本身與島礁一起使得南海的空間秩序迥異于其他海域，所指涉的范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越《聯(lián)合國海洋法公約》第15條所指的領(lǐng)海劃界。具體而言，第298條中的歷史性海灣、歷史性所有權(quán)爭端與公約第15條、74條、83條的劃界爭端放在一起，表明《聯(lián)合國海洋法公約》承認(rèn)歷史性所有權(quán)爭端實際上是可能存在的，這也暗示基于歷史性所有權(quán)對海洋空間的分配原則可能不同于第15條、74條、83條的劃界原則。南海斷續(xù)線的情況正是如此。

四、結(jié) 論

斷續(xù)線與《聯(lián)合國海洋法公約》下的劃界代表了兩種不同的空間秩序邊界標(biāo)記方式。基于《聯(lián)合國海洋法公約》的一般性海洋空間秩序模式可以描述為：陸地地理狀況決定領(lǐng)?；€/群島基線；應(yīng)享海洋空間的起訖點(diǎn)是基線；相鄰或相向國家可能要通過劃界來分配海洋空間。這就是確定海洋空間秩序的一般背景。同這種一般背景相區(qū)分的特殊情況是南海斷續(xù)線本身就具有分配海洋空間的功能。它的特殊之處在于不是以領(lǐng)?；€作為起訖點(diǎn)來確定應(yīng)享的海洋空間，而且它先于二戰(zhàn)之后發(fā)展起來并定型的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)、大陸架制度而存在。第二，斷續(xù)線與海洋劃界的法律基礎(chǔ)各有不同。斷續(xù)線的法律基礎(chǔ)在于中國長期實施的國際法不加禁止的合法主權(quán)行為本身，同時禁止反言、默許構(gòu)成的承認(rèn)、歷史性所有權(quán)等國際法原則提供了充分的支持。而《聯(lián)合國海洋法公約》中海洋劃界概念的法律基礎(chǔ)在于領(lǐng)海、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)、大陸架概念，其中，大陸架概念又建立在陸地領(lǐng)土自然延伸與鄰接概念上，而領(lǐng)海、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)概念則基于純粹距離概念(分別為12海里、200海里)和鄰接概念(從確定領(lǐng)海寬度的基線量起)。中國當(dāng)時公布南海斷續(xù)線并不是基于劃定專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)、大陸架的外部界限這樣的考慮，盡管確有隱含的距離因素考慮。

從權(quán)利關(guān)系來看，斷續(xù)線所標(biāo)記的南海空間秩序的特殊性體現(xiàn)在兩個方面。(1)中國對南海空間支配權(quán)的排它性。在時間順序上，南?？臻g秩序的確立先于1982年《聯(lián)合國海洋法公約》下的海洋空間秩序。在權(quán)利順序上，支配空間則支配其中的自然資源開發(fā)，基于這一原則，中國支配了南?？臻g則支配了其中的資源開發(fā)和利用。這是斷續(xù)線賦予中國最大的權(quán)益，離開這種基礎(chǔ)，南海爭端不過就是單純的島礁主權(quán)之爭。(2)中國與其他國家之間的權(quán)利關(guān)系。既然斷續(xù)線賦予中國對南?？臻g的排他性支配權(quán)，那么可以初步推定其他國家在斷續(xù)線內(nèi)海域中并無權(quán)利，但這與17世紀(jì)持“閉海論”的英國對所謂不列顛海的權(quán)利主張不同。當(dāng)時英國除了主張對漁業(yè)享有獨(dú)占權(quán)外，還主張對周邊海洋航線的支配與控制，這導(dǎo)致此后一個多世紀(jì)的時間里英國要求在英吉利海峽航行的外國船只行降旗禮，這是英國表達(dá)對海洋擁有支配權(quán)的象征。(72)See Thomas Wemyss Fulton, The Sovereignty of the Sea, Lawbook Exchange, Ltd., 2010, pp.3, 11.但中國在公布斷續(xù)線的一開始就沒有對南海的航行施加任何限制，也沒有試圖去規(guī)制它，作為通行意義上的航行權(quán)完全保留給國際社會。但是這不包括與開發(fā)自然資源密切相關(guān)的航行活動，因為這種航行仍然要受中國對開發(fā)自然資源的權(quán)利主張與政策的限制。

中國一直堅持通過談判解決島礁主權(quán)歸屬、然后達(dá)成海洋劃界協(xié)定來最終解決南海爭端。(73)國新辦：《中國堅持通過談判解決中國與菲律賓在南海的有關(guān)爭議》(白皮書),2016年7月13日，第44頁。中國的核心立場是南海各群島應(yīng)當(dāng)作為整體來對待并以此作為解決領(lǐng)土爭端和海洋劃界的基礎(chǔ)。不過，國際法并不強(qiáng)制國家必須解決爭端，國家并不負(fù)有徹底解決國際爭端的結(jié)果義務(wù)?！堵?lián)合國憲章》第二條(3)及習(xí)慣國際法要求和平解決，但該原則對國家施加的義務(wù)性質(zhì)屬于行為義務(wù)，而非結(jié)果義務(wù)，(74)See Bruno Simma, et al, ed., The Charter of the United Nations: A Commentary, 3rd ed., Oxford University Press, 2012, pp.190-191.因此只要確保爭端解決的過程是和平的，就符合國際法的要求。在南海爭端上，只要不與所承擔(dān)的國際法義務(wù)相沖突，任何一方都可以合法地不尋求爭端解決的結(jié)果，而是保持現(xiàn)狀。中國一直提倡“擱置爭議、共同開發(fā)”，這是南海區(qū)域合作的指導(dǎo)性原則，它有望“維護(hù)地區(qū)的和平穩(wěn)定，為最終解決爭議創(chuàng)造條件”。(75)同①，第46-47頁。