王翼彪，姜 瀛

（1.大連海事大學(xué) 法學(xué)院，遼寧 大連116023；2.大連理工大學(xué) 法律系，遼寧 大連116023）

在我國檢察機關(guān)內(nèi)設(shè)機構(gòu)改革中，“捕訴合一”的結(jié)構(gòu)調(diào)整引人注目。顧名思義，“捕訴合一”是指將我國檢察機關(guān)內(nèi)部原本分離的審查逮捕職能和公訴職能合二為一，交由同一檢察官（檢察組）承擔(dān)。對于已經(jīng)全面鋪開的“捕訴合一”改革，學(xué)界存在不同看法，支持者與反對者各執(zhí)一詞、針鋒相對，“中國司法體制的獨特性、逮捕權(quán)的性質(zhì)、逮捕率、辦案效率、案件質(zhì)量及檢警關(guān)系”等成為論爭中的關(guān)鍵詞［1］。事實上，“捕訴合一”與“捕訴分離”的論爭，所涉及的不僅是檢察機關(guān)的內(nèi)部事務(wù)或司法實踐中的具體問題，還關(guān)系到刑事法治的基本立場。也即，“捕”所要評價的是什么，其背后代表著何種立場；而“訴”所要評價的又是什么，其背后所代表的又是何種立場，兩種立場應(yīng)當(dāng)如何被區(qū)別對待。本文希望通過探明“捕”“訴”差異性的“源頭”，對“捕訴合一”改革動向作進(jìn)一步思考。

一、“捕”與“訴”的立場定位：主觀主義與客觀主義

（一）主觀主義與客觀主義的分立及其啟示

19世紀(jì)中后期，資本主義社會的內(nèi)部矛盾不斷加劇，各類犯罪數(shù)量激增。當(dāng)以古典刑法為基礎(chǔ)的刑事司法在面對少年犯、累犯等犯罪類型頗為無力時，刑事近代學(xué)派登上歷史舞臺，隨之出現(xiàn)了刑法史上的“學(xué)派之爭”［2］。在學(xué)派之爭的過程中，主觀主義與客觀主義逐步成為兩種基本的刑事立場。通常認(rèn)為，在后期古典學(xué)派（后期舊派）與近代學(xué)派（新派）的論爭中，“自由意思與決定論（非自由意思）”“犯罪行為與行為人危險性”“道義責(zé)任與社會責(zé)任”以及“報應(yīng)刑與預(yù)防刑”成為相對立的核心范疇。其中，古典學(xué)派因強調(diào)“犯罪行為及報應(yīng)”而被視為“客觀的”，近代學(xué)派因側(cè)重“犯罪人危險性及預(yù)防”而被視為“主觀的”；由于二者對待犯罪與刑罰的基本立場存在明顯的差異，因而被歸結(jié)為客觀主義與主觀主義［3］。從對犯罪本質(zhì)的理解來看，以德國刑法學(xué)家馮·李斯特（FranzVonLiszt）為代表的近代學(xué)派認(rèn)為，“犯罪行為是表明了犯罪者的社會危險性而已，所應(yīng)被責(zé)難的應(yīng)當(dāng)是行為人（危險性），而非行為本身”［4］，這種觀點被稱為“犯罪征表說”。當(dāng)然，由于犯罪者社會危險性的征表仍然是以犯罪行為的存在為前提的，因此，“犯罪征表說”與客觀主義的主張之間僅表現(xiàn)為觀察視角的不同，二者并沒有嚴(yán)格意義上的區(qū)別?？梢哉f，在犯罪本質(zhì)層面上的學(xué)派之爭，更大的意義在于思想上的啟迪；而在如何應(yīng)對犯罪問題或犯罪人層面上，也即刑事制裁或刑事政策層面，學(xué)派之爭的影響更具有實質(zhì)意義，這為刑罰與保安處分之二元化犯罪反應(yīng)格局奠定了理論基礎(chǔ)。

大體上可以認(rèn)為，學(xué)派之爭停止于二者之間的妥協(xié)與融合。也即犯罪論領(lǐng)域以責(zé)任為基礎(chǔ)，秉持罪刑法定原則，采客觀主義；而在犯罪或犯罪人的對策上，出于犯罪治理與社會防衛(wèi)的現(xiàn)實需要，刑罰之一元格局被打破——刑罰中所包含的預(yù)防刑成分也體現(xiàn)出主觀主義色彩，融入保安處分措施的二元化制裁體系充分體現(xiàn)了主觀主義立場。事實上，學(xué)派之爭最終可以被歸結(jié)為，在論爭中認(rèn)識到自身的不足之處、局限性以及可能被錯誤利用的風(fēng)險，在妥協(xié)與融合的基礎(chǔ)上達(dá)成共識［5］。也即作為兩種不同的思維，主觀主義與客觀主義都找到了自己的“存在感”，由此確立了二者發(fā)揮作用的場域。

具體來看，這種共識理念表現(xiàn)為：首先，從對象上來看，客觀所針對的是已有的，而主觀所針對的是未知的。客觀主義所針對的是已有事實，在已有事實基礎(chǔ)上進(jìn)行評價；主觀主義所針對的是未知事實，需要對將來的危險性進(jìn)行預(yù)測。其次，從評價對象的特點上來看，客觀主義下的評價對象是某一個（或幾個）犯罪行為，因而是抽象的；主觀主義下的評價對象卻是千差萬別的人，因而是具體的。最后，從二者關(guān)系上來看，客觀主義下對已有事實的評價，與主觀主義下對未知危險性的預(yù)測，二者立場不同，評價對象、依據(jù)與方法不同，必須相分離；二者不能混淆，也不應(yīng)互相影響［6］。從實質(zhì)意義上講，這種分離（分立）就是隔絕客觀主義評價（已有事實）與主觀主義評價（行為者）之間可能產(chǎn)生的影響；為避免先入為主，先行犯罪行為不能直接作為后續(xù)危險性判斷的依據(jù)，先行的危險性評價也不能影響后續(xù)犯罪行為的認(rèn)定。具體到制度層面，對于某一犯罪行為及其實施者而言，若該實施者具備了進(jìn)一步采取保安措施的必要性，關(guān)于犯罪行為的定罪量刑與對犯罪人保安措施的適用，二者應(yīng)是獨立進(jìn)行的，裁判機關(guān)也應(yīng)是不同的［7］。因此，《德國刑事訴訟法》第七十四條明確規(guī)定，適用保安監(jiān)督措施應(yīng)由州法院作出命令?？梢钥吹?，在上述共識理念中，曾經(jīng)由新派所倡導(dǎo)的“犯罪征表說”在很大程度上被否定了。由于主觀層面上的危險性預(yù)測涉及對人性的判斷，必然更為復(fù)雜；而僅憑某一犯罪行為（客觀）根本無法證明犯罪人的社會危險性（主觀）。因此，主觀主義下的未知危險性預(yù)測應(yīng)當(dāng)被慎重而獨立地對待，這種慎重而獨立的對待，既包括程序上的司法化，也包括評價主體上的分離。

（二）主觀主義下的“捕”與客觀主義下的“訴”

長期以來，我國學(xué)界多是從權(quán)力配置與訴訟職能的角度來理解捕訴關(guān)系的。也即，刑事訴訟中檢察機關(guān)的職能可分為裁判職能與控訴職能。其中，審查逮捕屬于裁判職能，具有中立性、判斷性及終局性的特征，是檢察機關(guān)行使司法權(quán)的標(biāo)志；公訴屬于控訴職能，具有主動性、非中立性及非終局性的特征，是檢察機關(guān)代表國家作為控訴主體要求法院追究被告人的刑事責(zé)任［8］。因此，按照現(xiàn)代法治和正當(dāng)程序的基本要求，逮捕和公訴具有不同的訴訟職能，因而應(yīng)秉承各自獨立的程序構(gòu)造，體現(xiàn)各自獨立的法治意義。

主觀主義與客觀主義作為兩種基本的刑事立場，對厘清刑事訴訟中的“捕訴關(guān)系”具有重要意義。在我國，以“刑期”標(biāo)準(zhǔn)與“有證據(jù)證明有犯罪事實”這一低證明標(biāo)準(zhǔn)作為基本大前提，逮捕意在實現(xiàn)“社會防衛(wèi)”與“保障訴訟進(jìn)程”兩個具體目標(biāo)。上述兩個目標(biāo)所針對的都是未知危險性或者說可能性，也即我國《刑事訴訟法》第七十九條第一款所確立的以“社會危險性”為基礎(chǔ)的逮捕必要性審查標(biāo)準(zhǔn)①《刑事訴訟法》第七十九條規(guī)定：“對有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候?qū)徤胁蛔阋苑乐拱l(fā)生下列社會危險性的，應(yīng)當(dāng)予以逮捕：（一）可能實施新的犯罪的；（二）有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實危險的；（三）可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的；（四）可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復(fù)的；（五）企圖自殺或者逃跑的?！?。與逮捕不同，起訴所要評價的是已有事實，涉及實體層面上的“犯罪事實與情節(jié)是否清楚”“犯罪性質(zhì)和罪名的認(rèn)定是否正確”以及證明層面上的“證據(jù)是否確實、充分”，是查明與判斷已有事實是否構(gòu)成犯罪以及是否對犯罪嫌疑人追究刑事責(zé)任的活動。因此，逮捕具有明顯的主觀主義色彩，其核心在于對未知危險性的預(yù)測；起訴具有明顯的客觀主義色彩，其核心在于對已知事實的評價。在主觀主義與客觀主義分立的立場下，對于犯罪行為（客觀）的認(rèn)定與對嫌疑人危險性（主觀）的認(rèn)定是相互獨立的，評價依據(jù)與標(biāo)準(zhǔn)是完全不同的，二者不具有必然的聯(lián)系。主觀評價（捕）不是作為客觀評價（訴）的條件而存在的，反之亦然，也即二者不是互為條件的。同時，主觀評價（捕）也無須向客觀評價（訴）負(fù)責(zé)，反之亦然，也即二者互不擔(dān)責(zé)。

具體而言，對于犯罪嫌疑人社會危險性的審查，也即逮捕必要性審查，是主觀主義評價中的核心內(nèi)容，這種危險性應(yīng)當(dāng)是具體的，需要能夠被證實；而審查逮捕中有關(guān)犯罪事實的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)則是較為寬松的，不過是“合理疑問”，根本不需要達(dá)到公訴的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。因此，逮捕是以犯罪事實的低證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)作為門檻，進(jìn)而啟動以危險性預(yù)測為核心內(nèi)容的主觀主義審查，這與審查起訴中以客觀主義為中心的評價無論評價對象還是證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)上均存在顯著差別。因此，雖然從時間順序上來看，“捕”位于“訴”之前，但主觀主義下的“捕”既無法成為客觀主義下“訴”的前置程序，也無法對后續(xù)的“訴”提供實質(zhì)意義上的幫助（效率）。此外，從責(zé)任監(jiān)督上來看，基于主觀主義與客觀主義分立的基本立場，關(guān)于“捕”的主觀主義評價是獨立的，與后續(xù)“訴”的決定之間無法產(chǎn)生責(zé)任監(jiān)督上的關(guān)聯(lián)。

二、“捕訴合一”與主觀主義理念缺失

在學(xué)理上，作為逮捕實際后果的未決羈押也被稱為“預(yù)防性羈押”?！邦A(yù)防”，在很大程度上表明了逮捕的主觀主義色彩。而主張“捕訴合一”改革中的核心論點，恰恰暴露出我國刑事法治中主觀主義理念的缺失。在“捕訴合一”的論爭中，支持者重點強調(diào)以下四個論點：其一，“捕訴合一”能夠避免重復(fù)勞動，提高辦案效率，緩解案多人少的辦案壓力［9］；其二，“捕訴合一”有助于加強對偵查活動的引導(dǎo)，提升辦案質(zhì)量［10］；其三，“捕訴合一”不會影響內(nèi)部監(jiān)督制約，因為檢察機關(guān)內(nèi)部捕訴兩部門之間的監(jiān)督作用本就有限［11］；其四，“捕訴合一”改革不會對逮捕率產(chǎn)生負(fù)面影響，因為我國的高逮捕率本來就是多方因素共同作用的結(jié)果［12］。上述論點都或多或少地源于對逮捕的理解偏差，也即主觀主義理念的缺失。

首先，就“‘捕訴合一’可以提升辦案效率”的論點而言，其立論依據(jù)在于，審查逮捕和審查起訴所要評價的內(nèi)容具有相同或近似性，目標(biāo)也具有兼容性，因此，“捕訴合一”可以減少重復(fù)性的審查工作，由此便可以提升辦案效率。然而，如前所述，我國將逮捕的證據(jù)要件規(guī)定為“有證據(jù)證明有犯罪事實”，這是一個門檻式的低證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)；而審查逮捕的重心在于主觀主義預(yù)測，也即以社會危險性為核心內(nèi)容的逮捕必要性審查。因此，作為逮捕核心內(nèi)容的主觀主義預(yù)測顯然不會對起訴中的客觀主義評價產(chǎn)生任何影響。同時，為逮捕所設(shè)定的低證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，其實質(zhì)上是作為是否啟動后續(xù)社會危險性的主觀主義預(yù)測的門檻而存在的，證明目標(biāo)完全不同于起訴，且證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)也明顯低于起訴，二者之間不存在遞進(jìn)關(guān)系。“以‘捕訴合一’提升辦案效率”的論點，錯誤地強化了逮捕的證據(jù)要件——將逮捕的證明標(biāo)準(zhǔn)與起訴相混同，又忽視了審查逮捕之主觀主義色彩。應(yīng)當(dāng)看到，立足于主觀主義評價下的“捕”與客觀主義評價下的“訴”在審查內(nèi)容上不具有實質(zhì)上的關(guān)聯(lián)性，二者所進(jìn)行的“勞動”也不具有交集；不會產(chǎn)生“捕訴合一”論者所預(yù)期的重復(fù)勞動，又何來“提高辦案效率”？

其次，就“‘捕訴合一’可加強對偵查引導(dǎo)、提升辦案質(zhì)量”的論點而言，其立論依據(jù)在于，因為審查逮捕對偵查活動具有更強的控制力，若是審查逮捕階段可按照公訴標(biāo)準(zhǔn)前瞻性地引導(dǎo)與監(jiān)督偵查活動，那么，取證會更全面、事實掌握會更準(zhǔn)確，退補率也將減少；偵查活動能更好地為公訴所用，案件質(zhì)量自然有更高的保證。也即，按照公訴標(biāo)準(zhǔn)、方法與經(jīng)驗來審查逮捕，“‘捕訴合一’可加強對偵查引導(dǎo)、提升辦案質(zhì)量”的論點才能成立。然而，在審查逮捕階段，若是以公訴標(biāo)準(zhǔn)、方法與經(jīng)驗來引導(dǎo)偵查，（逮捕階段）所要審查的內(nèi)容便是犯罪行為本身（已有事實），這顯然屬于客觀主義維度；在這樣的情況下，逮捕審查便淪為公訴審查的前置程序，而逮捕審查本應(yīng)體現(xiàn)的兩個主觀主義目標(biāo)——“社會防衛(wèi)”與“保障訴訟進(jìn)程”將完全淪為空談。易言之，一旦賦予“審查逮捕”具有了評價已有事實的功能，逮捕便完全“客觀主義化”。由此可見，以“加強對偵查引導(dǎo)、提升辦案質(zhì)量”為目標(biāo)的“捕訴合一”改革，并非僅是將逮捕職能移轉(zhuǎn)給公訴部門，其實質(zhì)表現(xiàn)為客觀主義下的已有事實評價吞噬了主觀主義下的危險性預(yù)測，逮捕的預(yù)防性色彩在“捕訴合一”后將不復(fù)存在。當(dāng)然，以強化檢察官引導(dǎo)偵查來提升辦案質(zhì)量的目標(biāo)定位本身并沒有不妥之處，只是這種引導(dǎo)作用的實現(xiàn)，不應(yīng)以犧牲逮捕自身的機能為代價，而應(yīng)當(dāng)通過其他的直接方式來實現(xiàn)。此外，需要補充說明的是，我國是在逮捕這種刑事訴訟中最為嚴(yán)厲的強制措施上確立了檢察院對于公安機關(guān)的制約關(guān)系［13］，強化這種制約關(guān)系成為“捕訴合一”的改革依據(jù)。審查逮捕之所以對偵查活動具有控制力，是因為偵查機關(guān)將是否批準(zhǔn)逮捕作為案件偵查質(zhì)量的衡量標(biāo)準(zhǔn)?？梢哉f，逮捕對偵查活動的制約是與偵查機關(guān)的指標(biāo)考評密切相關(guān)的。當(dāng)然，與其說是逮捕與偵查機關(guān)的指標(biāo)考評密切相關(guān)，倒不如說是逮捕具有極強的“有罪宣示”意義，這種“宣示”能夠證明偵查機關(guān)的“辦案質(zhì)量”，不捕則似乎說明偵查機關(guān)辦案質(zhì)量“不達(dá)標(biāo)”。因此，只要批準(zhǔn)逮捕后，辦案責(zé)任便轉(zhuǎn)移到檢察機關(guān)內(nèi)部，之后訴或不訴，對偵查機關(guān)的影響則相對較小；故在經(jīng)過審查批捕階段之后，公訴人對偵查活動的引導(dǎo)力相對弱化。然而，我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，案件偵查質(zhì)量應(yīng)當(dāng)以對已有事實的查明及法律適用為基礎(chǔ)，這也屬于客觀主義維度，而審查逮捕則屬于主觀主義維度；偵查與逮捕之間所產(chǎn)生的制約關(guān)系，也是建立在審查逮捕“客觀主義化”的基礎(chǔ)上?？梢哉f，“捕訴合一”改革所主張的提升辦案質(zhì)量與優(yōu)化檢警關(guān)系，均是背離了逮捕的主觀主義立場。

再次，就“‘捕訴合一’強調(diào)檢察機關(guān)內(nèi)部監(jiān)督的作用本就有限”的論點而言，其立論依據(jù)在于，將批捕權(quán)和公訴權(quán)分屬檢察機關(guān)的兩個部門，雖然從形式意義上說有利于加強檢察機關(guān)的內(nèi)部制約，但實際的制約作用很小；考慮到“同事”情感以及為了避免“錯捕”責(zé)任，公訴人往往都會顧及逮捕決定而選擇提起公訴。相反，在“捕訴合一”模式下，作出逮捕決定后仍由同一人決定是否提起公訴，那么在審查逮捕階段，辦案人必將更加慎重、全面地審查案件，盡力避免作出錯誤的逮捕決定，由此反而強化了審查逮捕的質(zhì)量。然而，這種立足于“部門監(jiān)督”的分析視角顯然存在同樣的誤區(qū)，也即忽視了審查逮捕的主觀主義色彩，將之理解為客觀主義下對已有事實的評價。因為只有將審查逮捕理解為客觀主義下對已有事實的評價——與審查起訴具有同質(zhì)性，后續(xù)起訴環(huán)節(jié)對審查逮捕工作進(jìn)行監(jiān)督才具備了可能性；若是二者完全處于不同的維度——主觀主義與客觀主義分立，那么，“部門監(jiān)督”的論斷顯然無法成立。事實上，審查起訴的目的在于判斷偵查機關(guān)偵查終結(jié)的案件是否符合提起公訴的條件，屬于客觀主義下已有事實的評價，其與主觀主義下的未知危險性預(yù)測沒有直接關(guān)聯(lián)。由此說來，客觀主義下的審查起訴無論如何都無法對主觀主義下的審查逮捕（逮捕或不逮捕決定）的合理性問題進(jìn)行監(jiān)督。可以說，基于主觀主義與客觀主義分立的基本立場，“捕訴合一”論者從“部門監(jiān)督”的角度來思考問題本身就是錯誤的。

最后，就“‘捕訴合一’不會影響逮捕率”的論點而言，其立論依據(jù)在于，我國的高逮捕率受到多種因素的影響，如“構(gòu)罪即捕”的傳統(tǒng)，又如外地人犯罪問題等?？傊安对V合一”之后羈押率就會提高的擔(dān)心是不必要的。對于這一觀點，本文并不反對，因為即便是推行“捕訴合一”，或許逮捕率也不會發(fā)生明顯的變化。同時，有主張“捕訴合一”的學(xué)者進(jìn)一步指出，“當(dāng)下的試點情況恰恰證明，通過制度創(chuàng)新就可以降低逮捕率，其與‘捕訴合一’還是‘捕訴分離’無關(guān)”。其例證是，“某沿海地區(qū)經(jīng)濟發(fā)達(dá)市的檢察院規(guī)定，凡是法院判處有期徒刑3 年以下的，審前羈押都是錯誤的，‘要扣分’。該地級市檢察院以判決為標(biāo)準(zhǔn)倒推批捕質(zhì)量問題，其結(jié)果就是一舉解決了我們刑事訴訟制度領(lǐng)域一直以來的輕罪羈押率居高不下的頑疾”［14］。然而，這一將逮捕與刑期掛鉤的實踐做法，恰恰是將客觀主義下對已有事實的實質(zhì)判斷與主觀主義下的危險性預(yù)測相混淆，審查逮捕甚至還需要考慮到量刑的問題，這完全是審查逮捕“客觀主義化”的極端表現(xiàn)。在這樣的背景下，逮捕率的變化進(jìn)一步掩蓋了問題的本質(zhì)，我們可能在錯誤的道路上越走越遠(yuǎn)。

總而言之，“捕訴合一”的改革預(yù)期表現(xiàn)為，審查逮捕成為對案件已有事實的初審，其職能更側(cè)重于為后續(xù)的審查起訴做好前期準(zhǔn)備。顯然，在這樣的改革預(yù)期下，主觀主義的“捕”與客觀主義的“訴”被混淆在一起?；仡櫱笆觥安对V合一”的優(yōu)勢論點我們可以發(fā)現(xiàn)，“捕訴合一”改革的價值都是建立在審查逮捕“客觀主義化”的基礎(chǔ)上的，也即，在逮捕原本所應(yīng)具備的主觀主義下的危險性預(yù)測職能被吞噬、審查逮捕“客觀主義化”“控訴化”的背景下，“捕訴合一”的所有優(yōu)勢論點才能被證成。若是保留逮捕所應(yīng)具備的主觀主義色彩，那么，“捕訴合一”的優(yōu)勢論點均無法成立。事實上，審前階段的權(quán)力配置應(yīng)當(dāng)符合基本的法治規(guī)律，也應(yīng)體現(xiàn)主觀主義與客觀主義分立的基本立場。因此，“捕訴合一”實際上是將最應(yīng)該分離的訴訟活動合并在一起。當(dāng)然，本文強調(diào)逮捕應(yīng)秉持主觀主義立場，逮捕審查中的核心內(nèi)容顯然不在于門檻意義上的（已有事實）證據(jù)要件；逮捕所要審查的核心內(nèi)容在于主觀主義下的社會危險性預(yù)測，這種預(yù)測應(yīng)當(dāng)是有證據(jù)支持的具體判斷——一種可被證實的社會危險性［15］，而絕非是抽象地推定，更不應(yīng)以犯罪事實甚至是以可能判處的刑期作為標(biāo)準(zhǔn)。

三、“捕訴合一”與訴訟結(jié)構(gòu)

（一）逮捕在訴訟結(jié)構(gòu)中的定位

刑事訴訟活動（公訴案件）是在作為追訴人的“國家機關(guān)”與作為被追訴人的“公民個人”之間展開的。相對而言，前者要更為強大?；蛟S是人性使然，被追訴人具有天然的防御性與利己之心，他們往往不希望訴訟進(jìn)程順利展開，甚至?xí)粨袷侄蔚乇苊獗蛔吩V而承擔(dān)刑事責(zé)任的不利后果。因此，考慮到犯罪追訴中保障訴訟進(jìn)行（以及社會防衛(wèi)）的現(xiàn)實必要，各國立法都賦予國家機關(guān)對犯罪嫌疑人或被告人采取強制措施的權(quán)力。

在刑事訴訟中，如果犯罪嫌疑人或被告人處于自由的狀態(tài)，其與主導(dǎo)追訴的國家機關(guān)之間的抗辯過程可以呈現(xiàn)出一種相對對等的訴訟結(jié)構(gòu)，這種結(jié)構(gòu)對公民個人相對公平，其可以全面地為訴訟活動進(jìn)行準(zhǔn)備，當(dāng)然是在合法的狀態(tài)下；同時，這種結(jié)構(gòu)對國家追訴機關(guān)的能力提出了更高的要求。反之，如果犯罪嫌疑人被采取了強制措施，其與主導(dǎo)追訴的國家機關(guān)之間的抗辯過程便呈現(xiàn)出一種相對失衡的結(jié)構(gòu)狀態(tài)，公民在這種結(jié)構(gòu)狀態(tài)中將更加不利，而對于國家機關(guān)則更為有利。

一般而言，域外各個國家或地區(qū)的刑事拘留與逮捕都需要法庭的令狀或者說司法審查。對“刑事拘留”與“逮捕”分別進(jìn)行審查，構(gòu)成了“二階式”的過濾模式，這有利于維護訴訟結(jié)構(gòu)的平衡。在我國，由于刑事拘留由偵查機關(guān)自己決定，我們很難奢求偵查機關(guān)不采取對自己有利的偵查措施。因此，逮捕就成為調(diào)節(jié)訴訟結(jié)構(gòu)的關(guān)鍵手段；是否適用逮捕，將會對訴訟結(jié)構(gòu)產(chǎn)生直接影響。當(dāng)然，這里需要注意的是，訴訟結(jié)構(gòu)以及訴訟進(jìn)程本身所針對的是涉嫌的犯罪行為，也即客觀主義下的已有事實；而逮捕措施雖然會對訴訟結(jié)構(gòu)以及訴訟進(jìn)程產(chǎn)生影響，也即影響到客觀主義下對已有事實的評價過程，但審查逮捕本身所要評價的卻是主觀主義下的未知危險性。由此說來，逮捕在訴訟結(jié)構(gòu)的定位可以被歸結(jié)為通過主觀主義預(yù)測來影響著客觀主義評價的訴訟結(jié)構(gòu)與進(jìn)程。因此，審查逮捕應(yīng)當(dāng)是立足于主觀主義立場下所展開的獨立、慎重而合理的危險性預(yù)測，這一過程不同于評價犯罪行為本身。

應(yīng)當(dāng)看到，我國審查逮捕的制度設(shè)計一直處在完善的過程中。1996 年的《刑事訴訟法》修改強化了逮捕的證據(jù)要件；2012年的《刑事訴訟法》修改明確了審查逮捕中以“社會危險性”為核心內(nèi)容的主觀主義立場，同時確立了言詞審查方式；2016 年最高人民檢察院發(fā)布的《人民檢察院辦理羈押必要性審查案件規(guī)定（試行）》進(jìn)一步確立了捕后繼續(xù)羈押必要性審查制度。然而，從整體上來看，逮捕的實踐適用效果并沒有發(fā)生明顯的改變。根本問題在于，檢察機關(guān)將逮捕與犯罪行為（已有事實）直接掛鉤，將本應(yīng)分立的主觀主義預(yù)測與客觀主義評價相混淆，導(dǎo)致逮捕在訴訟結(jié)構(gòu)中的錯位。

有學(xué)者指出，“在我國，很大程度上，從立案開始，到批準(zhǔn)逮捕，再到偵查終結(jié)、提起公訴乃至定罪，刑事訴訟法確立了一種層層遞進(jìn)的階梯性證明標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)成了一種‘跨欄賽跑’式的程序，為國家刑事追訴權(quán)的行使設(shè)置了一道又一道法律障礙”［16］。同時，還應(yīng)當(dāng)看到，與這一“跨欄賽跑”式訴訟程序相伴而生的是承擔(dān)責(zé)任的風(fēng)險；案件進(jìn)入到下一道“法律障礙”，“責(zé)任風(fēng)險”卻停留在前一道程序中。具體而言，由于績效指標(biāo)考評的影響，我國刑事訴訟進(jìn)程中呈現(xiàn)出類似于“擊鼓傳花”的責(zé)任風(fēng)險交接模式，案件一旦傳遞并停止在下一環(huán)節(jié)，上一環(huán)節(jié)就面臨著承擔(dān)責(zé)任的風(fēng)險，進(jìn)而形成了我國刑事訴訟中“食物鏈”，即“偵查怕不捕、批捕怕不訴、公訴怕不判、法官怕改判”。從時間順序與發(fā)展進(jìn)程上來看，逮捕確實是處于偵查與起訴之間的程序，因此也就習(xí)慣地被視為是偵查與起訴之間的關(guān)聯(lián)環(huán)節(jié)。然而，這種理解顯然是混淆了主觀主義與客觀主義之基本立場，將已有事實評價與未知危險性預(yù)測混為一談。事實上，相比于客觀主義下針對已有事實所展開的“偵查—起訴—審判”之訴訟進(jìn)程，逮捕是以主觀主義預(yù)測為基礎(chǔ)，出于超然、獨立的地位，其所要評價的是未知的社會危險性。因此，逮捕雖然會對訴訟結(jié)構(gòu)產(chǎn)生影響，但其訴訟進(jìn)程中的地位是獨立的，不應(yīng)被視為偵查與起訴之間的關(guān)聯(lián)環(huán)節(jié)，而應(yīng)被置于客觀主義之外來看待。

（二）“捕訴合一”下的訴訟結(jié)構(gòu)失衡風(fēng)險及其理性缺失

直觀來看，逮捕實際上是剝奪了犯罪嫌疑人或被告人的行動力，進(jìn)而限制了犯罪嫌疑人或被告人的訴訟能力。一方面，剝奪人身自由的逮捕是一種潛在的威懾，可以對犯罪嫌疑人或被告人產(chǎn)生威懾力，促使其配合追訴；另一方面，剝奪人身自由的逮捕又為犯罪嫌疑人或被告人的訴訟參與行為制造困難，使得犯罪嫌疑人無法為訴訟活動作出必要準(zhǔn)備——參與訴訟的時間停止。由此而言，“捕訴合一”對刑事訴訟活動的潛在影響主要表現(xiàn)在兩個方面，一是成為積極取證的手段，二是導(dǎo)致訴訟結(jié)構(gòu)的失衡。對于前者，有學(xué)者指出，“逮捕應(yīng)當(dāng)作為一種消極的預(yù)防措施，而一旦成為一種積極的取證手段便會造成逮捕的異化。‘捕訴合一’機制之下，檢察官將時時面臨將逮捕異化為一種積極取證手段的誘惑。承辦檢察官出于追訴犯罪的職業(yè)目的，將批捕權(quán)控訴化、工具化”［17］。在我國司法實踐中，逮捕一直承載著直接推動追訴的功能，“捕訴合一”則可以把這種功能推向極致。學(xué)者的上述擔(dān)憂不無道理。當(dāng)然，從我國的實際情況來看，由于偵查機關(guān)自行享有是否采取刑事拘留措施的決定權(quán)，因此，大量取證工作實際上在刑事拘留階段就已經(jīng)完成了；甚至在很多情況下，刑事拘留之前的特別措施（如留置）已經(jīng)成為偵查取證的主要階段［18］。因此，即使在“捕訴合一”的情況下，強調(diào)“逮捕實際上異化為積極取證手段”的意義似乎并不大。

“捕訴合一”的根本影響在于訴訟結(jié)構(gòu)失衡的風(fēng)險?！安对V合一”不僅形成了對偵查活動的控制力，公訴人通過逮捕權(quán)還進(jìn)一步掌握了對訴訟結(jié)構(gòu)的控制力；而且，更可怕的是，掌握這種訴訟結(jié)構(gòu)控制力的人，實際上是參與訴訟活動的一方當(dāng)事人。

有“捕訴合一”論者進(jìn)一步指出，“‘捕訴合一’并不是說把逮捕和起訴壓縮成一道工序一起給解決了，而是把批捕權(quán)和公訴權(quán)歸一個檢察官行使。對于同一起案件來說，一個檢察官仍然是要處理逮捕與起訴兩個訴訟環(huán)節(jié)?！对V合一’合的是辦案人員，而不是辦案工序?！保?9］應(yīng)當(dāng)看到，上述觀點是在強調(diào)，“捕訴合一”并不會造成審查逮捕職能與公訴職能的完全混同，審查逮捕環(huán)節(jié)并不會在“捕訴合一”改革后消失。但是，對于被追訴人而言，問題的關(guān)鍵不僅在于審查逮捕職能的保留，更在于審查逮捕職能究竟由誰來承擔(dān)。從中立的角度來看，很顯然，被追訴人最不希望看到的就是將審查逮捕職能交給訴訟結(jié)構(gòu)中與其相對立的追訴人。

在長期的法治實踐中，圍繞著剝奪人身自由的逮捕措施，各個國家或地區(qū)都建立起較為成熟的審查制度。雖然在具體的制度設(shè)計上——從框架到細(xì)節(jié)——可能存在一定的差異，但基本的共性仍然是存在的。一方面，逮捕的司法審查權(quán)被賦予預(yù)審法官或治安法官、令狀法官，而案件的實體審判權(quán)被賦予其他普通法官，且參與逮捕審查預(yù)審程序的法官不得再參與案件的實體審判，這種“回避”充分體現(xiàn)出主觀主義與客觀主義分立的基本立場。另一方面，以預(yù)防為目標(biāo)的逮捕是一種非常態(tài)措施，采取非羈押性的強制措施才是司法實踐中的常態(tài)。也即，逮捕作為直接影響訴訟結(jié)構(gòu)的手段，只有在證明了犯罪嫌疑人或被告人自身存在侵害訴訟進(jìn)程的危險時才可以被適用。或許可以認(rèn)為，如果犯罪嫌疑人或被告人自身未表現(xiàn)出侵害訴訟進(jìn)程的危險，那么，他就應(yīng)當(dāng)有權(quán)利以自由的狀態(tài)——對等的訴訟結(jié)構(gòu)——參與訴訟。因此，我們不得不承認(rèn)，我國檢察院內(nèi)部的“捕訴分離”也是一種權(quán)宜之計，但其卻在最低限度上維持了基本的制度理性。也即，逮捕作為調(diào)控訴訟結(jié)構(gòu)的手段，所針對的是一方當(dāng)事人（被追訴人），其決定權(quán)顯然不能由另一方當(dāng)事人（追訴人）來掌控?？梢哉f，避免將審查逮捕的權(quán)力交由訴訟結(jié)構(gòu)中的當(dāng)事人之一，應(yīng)是訴訟制度設(shè)計中的底線。

此外，有觀點指出，“承辦檢察官既掌握批捕權(quán)，又掌握起訴權(quán)，這種權(quán)能范圍的擴大，使其獲得一種與犯罪嫌疑人進(jìn)行認(rèn)罪認(rèn)罰協(xié)商的便利條件。檢察官可以‘不批捕’及從寬處罰為條件，說服、鼓勵犯罪嫌疑人自愿認(rèn)罪”［20］。然而，在本文看來，對于該觀點所強調(diào)的“‘捕訴合一’后，檢察官可以‘不批捕’及從寬處罰為條件，說服、鼓勵犯罪嫌疑人自愿認(rèn)罪”，我們也可從反面來解讀，“捕訴合一”后，檢察官也擁有了“以逮捕來向犯罪嫌疑人施壓并迫使其自愿地認(rèn)罪認(rèn)罰”的可能性。因為，一旦作為訴訟活動一方當(dāng)事人的追訴人擁有逮捕決定權(quán)并將認(rèn)罪認(rèn)罰的態(tài)度作為逮捕適用與否的條件，便很可能呈現(xiàn)出“認(rèn)罪認(rèn)罰才有可能不捕、不認(rèn)罪認(rèn)罰即捕”的可怕局面，這甚至可能會架空后續(xù)的法庭審理及裁判。須知，訴訟制度的形成并不是為了提供追求“善”的可能，其根本目標(biāo)在于確立相對理性的結(jié)構(gòu)，降低“惡”的風(fēng)險。

四、“捕訴合一”改革的誘因及其理性應(yīng)對

在立足于主觀主義與客觀主義分立的基本立場對“捕訴合一”改革的諸多論點進(jìn)行檢討后，我們可以發(fā)現(xiàn)“捕訴合一”的理論誤區(qū)與觀點偏差。當(dāng)然，在檢討過程中，我們還認(rèn)識到誘發(fā)“捕訴合一”改革的諸多因素。這些因素既可能是“內(nèi)憂”，如“檢察機關(guān)的逮捕率、辦案效率及案件質(zhì)量”；又可能是“外患”，如“逮捕所涉及的檢察機關(guān)與偵查機關(guān)、審判機關(guān)之間的關(guān)系”。然而，無論是“消解內(nèi)憂”，還是“抵御外患”，“捕訴合一”顯然都不是解決問題的有效途徑。但基于司法改革的現(xiàn)實需要，我們?nèi)杂斜匾獙ι鲜稣T發(fā)“捕訴合一”改革的因素作出理性的思考回應(yīng)。

事實上，無論是關(guān)于“逮捕率、辦案效率及案件質(zhì)量”的“內(nèi)憂”，還是關(guān)于“逮捕所涉及的檢警關(guān)系、檢法關(guān)系”之“外患”，這些問題的出現(xiàn)都可能是源于逮捕背離了其主觀主義立場。因此，回歸主觀主義之本源，將逮捕從我國“跨欄賽跑”式的訴訟流程中抽離出來，避免其成為偵查與起訴之間的關(guān)聯(lián)環(huán)節(jié)，而確保逮捕作為一種主觀主義下的對社會危險性作出評價的、獨立化的訴訟程序保障措施，這才是問題的正解。

首先，在審查逮捕脫離了原有的“跨欄賽跑”式的訴訟流程而獨立化之后，只要審查者立足于主觀主義立場，嚴(yán)格遵循社會危險性的評價標(biāo)準(zhǔn)并嚴(yán)把證據(jù)關(guān)，那么，“構(gòu)罪即捕”的客觀主義傾向顯然能夠得到控制，逮捕率自然會下降。

其次，從工作重心上來看，社會危險性的評價實際上是對犯罪嫌疑人或被告人的主觀評價，與犯罪行為本身（已有事實）的關(guān)聯(lián)性很弱，審查逮捕工作本無需耗費大量時間掌握全部案情。因此，將工作重心調(diào)整到對社會危險性的主觀主義評價方面，審查逮捕的工作負(fù)擔(dān)必將減輕，效率將會提高，由此又可以相應(yīng)地減少審查逮捕的人員配置數(shù)量，補充到公訴部門中，最終在整體上促進(jìn)辦案效率。

再次，審查逮捕的抽離、逮捕率的下降以及審查逮捕的工作重心調(diào)整，都將倒逼偵查機關(guān)改變以逮捕作為案件質(zhì)量衡量標(biāo)準(zhǔn)的做法，這將為偵查與起訴直接對接提供條件。事實上，偵查與起訴同為客觀主義下對已有事實的判斷，顯然可以更為緊密地聯(lián)系在一起。在明確理論正當(dāng)性的基礎(chǔ)上，如果能夠在公訴與偵查之間形成一種制約關(guān)系，這既是案件質(zhì)量的根本保障，也是理順檢警關(guān)系的正當(dāng)路徑。

最后，基于上述理由，考慮到長期以來檢察機關(guān)在審查逮捕工作中已經(jīng)擁有了豐富的經(jīng)驗，如果能夠全面發(fā)展審查逮捕聽證模式，并嚴(yán)格把控社會危險性評價的實質(zhì)依據(jù)與證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，使其更加符合法治理念與主觀主義立場，“保衛(wèi)逮捕權(quán)”更加值得期待。易言之，推動審查逮捕工作的專業(yè)化與法治化，才是“抵御外患”的可行方法。

需要補充說明的是，“捕訴合一”改革的誘因還可能是源于“司法改革壓力”，也即“為了獲得改革之名而進(jìn)行改革”的誤區(qū)。事實上，任何改革都存在風(fēng)險，如果改革方案背離了基本的司法規(guī)律與法治立場，不僅預(yù)期的改革目標(biāo)難以實現(xiàn)，甚至還可能招致意想不到的后果。事實上，正如有學(xué)者所指出的，“將逮捕與公訴合二為一的設(shè)想，則無異于自毀長城，無視檢察機關(guān)的司法機關(guān)屬性，將檢察機關(guān)的司法審查職能予以消滅，使其變成一種純粹的公訴機關(guān)。既然檢察機關(guān)如此不重視逮捕程序的獨立性，那么，逮捕權(quán)何必還繼續(xù)保留在檢察機關(guān)，將其整體移交給法院”［21］。對于“捕訴合一”存在的重大風(fēng)險，主張改革者應(yīng)當(dāng)預(yù)見但卻可能沒有預(yù)見。

應(yīng)當(dāng)看到，在“捕訴合一”論所強調(diào)的諸多論點中，逮捕都失去了主觀主義色彩，淪為客觀主義下起訴的前置程序。目前，我們必須承認(rèn)，我國的逮捕制度尤其是在司法實踐中仍然處于一種“不理想”的狀態(tài)，而“捕訴合一”無疑會將這種“不理想”推向極端，最終導(dǎo)致逮捕制度的消亡。然而，“物極必反”是事物發(fā)展的基本規(guī)律。因此，只要我國的司法改革遵循基本的司法規(guī)律有序推進(jìn)，即使推行“捕訴合一”改革，消亡后的逮捕制度也必將重獲新生。