郭 棟

內(nèi)容提要： 中國城市流浪乞討基層行政治理面臨著救助功能的偏差、規(guī)制功能的弱化和正當(dāng)程序的背離三重困境。救助功能的偏差源自職業(yè)乞討者的大量滋長，其肇端于治理的規(guī)制功能的弱化；為了彌補規(guī)制功能的弱化，在特定時期又會反撲式地發(fā)生過度規(guī)制，體現(xiàn)為運動治理的特征，在很大程度上形成了對正當(dāng)程序的背離。所以分析治理困境的產(chǎn)生原因，要以規(guī)制功能弱化為切口。在相對人的立場上，悲情抗?fàn)幖觿∧嫦驑?biāo)簽化效應(yīng)；在行政主體的立場上，“刻板成見”催生“塔西佗陷阱”；在根本上，這是符號互動理論的產(chǎn)物。作為符號互動理論的制度承載，乞討證制度的建立將有效解決救助功能偏差、規(guī)制功能弱化和正當(dāng)程序背離這三個問題，是撬動城市流浪乞討行政治理體系優(yōu)化變革的“阿基米德支點”。

引言

2003年，由孫志剛案所引發(fā)的國務(wù)院《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》(以下簡稱《收容遣送辦法》)被廢止之后，《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》（以下簡稱《救助管理辦法》）頒布，標(biāo)志著針對城市生活無著的流浪乞討人員，傳統(tǒng)的強制性收容遣送制度終結(jié)，自愿性、無償性的救助管理制度正式確立，法律正義天平之上的砝碼發(fā)生由規(guī)制向人權(quán)保障、由秩序向自由的位移。自2003年以來，全國城市生活無著的流浪乞討人員救助管理取得重大成效，詳見表1。

表1 2003—2016年全國城市生活無著的流浪乞討人員受救助情況

隨著社會發(fā)展形勢的變化，城市流浪乞討基層行政治理面臨著新的困境。《收容遣送辦法》強制性收容向《救助管理辦法》自愿性救助的制度轉(zhuǎn)向有“矯枉過正”之嫌，法律正義的天平向著自由和人權(quán)保障一側(cè)嚴(yán)重傾斜，以致失去平衡。近些年來，城市流浪乞討人員大量滋長。流浪乞討的范圍呈蔓延之勢發(fā)展，從城市商圈、交通樞紐、旅游景區(qū)，發(fā)展到地鐵、公交等交通工具；流浪乞討的方式也在不斷翻新，從傳統(tǒng)的游走型乞討、悲憫型乞討、糾纏型乞討，已經(jīng)發(fā)展到了現(xiàn)在的欺騙型乞討、賣藝型乞討和勞務(wù)型乞討：乞討者或假裝殘疾、重病，或穿著破爛，或假稱命運不濟，以此騙取錢財；或通過主動的擦車、擦鞋等勞務(wù)行為，從勞務(wù)接受方獲得錢財，等等。如何實現(xiàn)在救助與規(guī)制之間、自由與秩序之間、權(quán)利與權(quán)力之間的微妙平衡，是城市流浪乞討行政治理的精髓。

一、治理的困境

在制度的普遍推行以形成穩(wěn)定的結(jié)構(gòu)，即“制度化”的過程中，由于社會原在的底層機制的作用，制度設(shè)計時附帶的激勵（motivation）機制和強制或遵從（compliance）機制可能會失效，從而引發(fā)制度變異。1W. Richard Scott, Institutions and Organizations: Ideas, Interests, and Identities,Sage, 2013, pp.113-179.現(xiàn)行流浪乞討行政治理中，存在救助功能的偏差和規(guī)制功能的弱化兩大問題，而規(guī)制功能的弱化在特定時期又反撲式地表現(xiàn)為過度規(guī)制。

（一）救助功能的偏差

中國城市流浪乞討基層行政治理最基本和最重要的功能定位就是社會救助，但是這一制度的運行并不理想，制度運行中的救助對象與制度目標(biāo)發(fā)生了很大的偏離。根據(jù)河北、山西、黑龍江、吉林、遼寧、河南六省民政部門和救助管理機構(gòu)的反映，流浪乞討人員救助管理工作面臨的矛盾和問題日益復(fù)雜尖銳。一方面，露宿的城市流浪乞討人員拒絕救助現(xiàn)象突出。河北、山西、河南省一線工作人員反映，在開展嚴(yán)寒天氣救助工作中，有近90%的街頭露宿人員不愿進入救助管理機構(gòu)，甚至不愿接受救助。另一方面，法定救助對象與實際工作對象脫節(jié)。上訪人員、刑滿釋放人員、傳銷受害人員、臨時遇困農(nóng)民工等人員不屬于嚴(yán)格意義上的救助對象，公安機關(guān)和其他政府部門管不了的臨時遇困人員，都由救助管理機構(gòu)承接下來。2《〈城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法〉公布十周年八大問題需重視》，載人民網(wǎng)：http://politics.people.com.cn/n/2013/0620/c1001-21903801, html, 2018年6月1日訪問。據(jù)學(xué)者調(diào)查發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)實中更滋生了以騙食宿及車票為業(yè)的“跑站一族”。3湯秀娟：《城市流浪乞討人員救助管理政策的運行效應(yīng)——基于廣州市的實證研究》，載《國家行政學(xué)院學(xué)報》2010年第2期。參見表2。

表2 2009年1—9月杭州市救助站救助對象構(gòu)成類型

收容遣送制度的退場催生了職業(yè)乞討者的泛濫，由表2可知，不完全符合救助條件而接受救助的職業(yè)乞討者的比例高達(dá)30.81%，人數(shù)超過了完全符合救助條件的乞討人員（25.96%），更遑論未接受救助的站外職業(yè)乞討者。4職業(yè)乞討者并非十分嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶W(xué)術(shù)概念，在這里，筆者粗略地把城市流浪乞討人員分為，生存性流浪乞討人員和職業(yè)性流浪乞討人員。在原因上，生存性流浪乞討人員是因生存所迫而流浪乞討，職業(yè)性流浪乞討人員則是為了更好的生活而主動選擇流浪乞討；在判斷標(biāo)準(zhǔn)上，生存性流浪乞討人員多是兒童、老人、殘疾人等沒有勞動能力者，職業(yè)性流浪乞討人員通常是以偽裝或非偽裝的方式進行乞討的具有勞動能力者。其實，更多的職業(yè)乞討者的常態(tài)是“告知不聽、救助不去、勸阻無效、制止不服”，對職業(yè)乞討者治理的失靈是新制度最捉襟見肘的表現(xiàn)。5李迎生、呂朝華：《矯枉過正：城市流浪乞討人員救助管理制度的實證分析》，載《甘肅社會科學(xué)》2007年第5期。職業(yè)乞討者的存在一方面擠壓了真正需要救助的生存性乞討者的空間；另一方面，使乞討大軍泥沙俱下，魚龍混雜，增加了民眾的信息甄別難度，削弱了民眾的同情、憐憫和惻隱之心，成為民間救濟功能有效發(fā)揮的阻礙。

（二）規(guī)制功能的弱化

職業(yè)乞討者的大量存在肇端于城市流浪乞討行政治理的規(guī)制功能的弱化。在新的救助管理制度中，公安、城管部門的角色功能被削減。6《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》第3條規(guī)定，收容遣送工作由民政、公安部門負(fù)責(zé)?！冻鞘猩顭o著的流浪乞討人員救助管理辦法》第4條規(guī)定，縣級以上人民政府民政部門負(fù)責(zé)流浪乞討人員的救助工作。公安等部門應(yīng)當(dāng)在各自的職責(zé)范圍內(nèi)做好相關(guān)工作。隨之而來的是，救助管理制度中必要的強制性手段存在缺位，《救助管理辦法》中并無公安機關(guān)和其他有關(guān)行政機關(guān)的行政處罰、行政強制的規(guī)定，所以只能求諸救助管理制度之外的行政處罰、行政強制制度作為補充。本文考察了國內(nèi)部分省會城市、直轄市關(guān)于城市生活無著的流浪乞討人員救助管理工作的規(guī)范性文件中對于公安部門、城管部門的強制性措施的規(guī)定，發(fā)現(xiàn)大量的城市并無相關(guān)規(guī)定。詳見表3。

表3 國內(nèi)部分省會城市、直轄市關(guān)于城市生活無著的流浪乞討人員救助管理工作的規(guī)范性文件中對公安部門、城管部門的強制性措施的規(guī)定

在有強制性措施的文件中，具體規(guī)定的方式有兩種：一是轉(zhuǎn)介性規(guī)定，例如《杭州市人民政府辦公廳關(guān)于進一步加強城市流浪乞討人員救助管理工作的通知》規(guī)定：“流浪乞討人員有以下違法行為之一的，公安部門應(yīng)當(dāng)及時處置或予以打擊；情節(jié)嚴(yán)重的，依據(jù)《治安管理處罰法》等有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定依法予以處罰?！边@意味著城市流浪乞討人員救助管理制度設(shè)計的基本架構(gòu)是以《救助管理辦法》和《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法實施細(xì)則》（以下簡稱《實施細(xì)則》）為主框架同時輔之以《治安管理處罰法》和其他法律法規(guī)中的強制性規(guī)定。二是獨立性規(guī)定，此類規(guī)定表現(xiàn)為制止、糾正、勸告、勸導(dǎo)、教育等方式，并不包括制裁性強制措施，詳見表4。

表4 國內(nèi)部分省會城市、直轄市關(guān)于城市生活無著的流浪乞討人員救助管理工作的規(guī)范性文件中關(guān)于非強制性措施的獨立性規(guī)定

進一步的問題是，在實際執(zhí)行中，救助管理規(guī)定之外的強制性措施的規(guī)定被虛置?！吨伟补芾硖幜P法》第23條、第41條都做了相關(guān)規(guī)定，對非法乞討行為予以禁止。7《治安管理處罰法》第23條規(guī)定，擾亂車站、港口、碼頭、機場、商場、公園、展覽館或者其他公共場所秩序，擾亂公共汽車、電車、火車、船舶、航空器或者其他公共交通工具上的秩序，處警告或者二百元以下罰款；情節(jié)較重的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款。第41條規(guī)定，脅迫、誘騙或者利用他人乞討的行為，處一千元以下罰款。但在城市基層乞討治理中，執(zhí)法手段僅限于制止和糾正違法行為，罰款和限制人身自由這些制裁性責(zé)任方式基本被虛置，這使得治理效果并不佳。這實則為城市流浪乞討基層行政治理所共同面臨的困境，并非中國所獨有的現(xiàn)象。在美國，乞討執(zhí)法收效甚微也是相對普遍存在的，例如，在印第安納州的南本德市（South Bend），從2001年1月1日至2013年4月21日之間，一共只有18張乞討罰款單被開出，但只有4個人交了罰款。8Nancy J. Sulok, "Officer Says 'Quality of life' Laws Ineffective", South Bend Tribune, Apr. 21, 2003, at C1. See also Cindy Schroeder, "Covington Limit Panhandling", The Cincinnati Enquirer, Nov. 26, 2003, at 1C. Kathryn Masterson, "Beggar Beware: City Council Could Impose New $50 Panhandling Fines", Chicago Tribune, Sept. 29, 2004, at3.

（三）正當(dāng)程序的背離

為了彌補規(guī)制功能的缺失，城市流浪乞討行政治理在特定時期會反撲式地呈現(xiàn)過度規(guī)制的跡象，這在很大程度上形成了對正當(dāng)程序的背離。執(zhí)法懈怠與運動式補救是一體兩面，相伴相生，屢見不鮮的執(zhí)法不作為、部分作為勢必引發(fā)運動式補救作為特定情形下的應(yīng)急之道。9吳元元：《雙重博弈結(jié)構(gòu)中的激勵效應(yīng)與運動式執(zhí)法——以法律經(jīng)濟學(xué)為解釋視角》，載《法商研究》2015年第1期。在此意義上，我們可以說運動型治理機制正是針對常規(guī)型治理機制失敗而產(chǎn)生的（暫時）替代或糾正機制。在大多數(shù)情形和時段中，常規(guī)治理機制是常態(tài)，占主導(dǎo)地位；但在特定歷史時期，運動型治理突起，常規(guī)機制被擱置不用。10周雪光：《中國國家治理的制度邏輯——一個組織學(xué)研究》，生活·讀書·新知 三聯(lián)書店2017年版，第128頁。

“自由的歷史在很大程度上是恪守程序保障的歷史?！?1Yale Kamisar, Wayne R. LaFave, Jerold H. Israel, Modern Criminal Procedure, 8th ed., West Publishing Co., 1994, p.53.“程序占據(jù)了法律的中心地位?！?2［美］貝勒斯：《程序正義》，鄧海平譯，高等教育出版社2005年版，第1頁。法律程序是為作出法律性決定而預(yù)設(shè)的過程、方式和相互關(guān)系系統(tǒng)，其功能之一就在于維系行為的連續(xù)性和進程的穩(wěn)定性，這一功能是通過限制權(quán)力的恣意來實現(xiàn)的，進而維護了自由。因此，我們可以說，“正是程序決定了法治與恣意的人治之間的基本區(qū)別”。13See United States Supreme Court Reports（95 Law.Ed.Oct.1950 Tern）, The Lawyers Cooperative Publishing Company,1951, p.858.消極執(zhí)行和運動式執(zhí)行的交替出現(xiàn)使城市流浪乞討行政治理呈現(xiàn)波動式的特征，打亂了治理的穩(wěn)定性，違背了法律的一致性特質(zhì)，秩序之上的執(zhí)法理念之下勢必會對乞討者的人權(quán)造成侵害。

流浪乞討治理中的強制性措施平時被置于“休眠”狀態(tài)，長時間積壓的問題只能進行集中性解決。尤其是當(dāng)各大形象工程出現(xiàn)時，往往會使其開始重新緊急配置治理資源，引發(fā)以事后應(yīng)急、集中整治為特征的運動式執(zhí)法。這種總動員式的執(zhí)法同時會把平時“各自為戰(zhàn)”的執(zhí)法主體臨時性地集合在一起，以超高強度的方式來執(zhí)行上級的命令、通知、指示等。當(dāng)對服從上級的驅(qū)動力大于來自基層的阻力時，秩序至上的執(zhí)法精神便死灰復(fù)燃，這往往以正當(dāng)法律程序的背離為代價。以上海市關(guān)于基層流浪乞討運動式治理的規(guī)范性文件為例，其中的違法情況舉要如下：

表5??上海市關(guān)于基層流浪乞討運動式治理的規(guī)范性文件中的違法情況舉要

《救助管理辦法》僅規(guī)定公安機關(guān)和其他有關(guān)行政機關(guān)工作人員的告知權(quán)力和對特殊群體的引導(dǎo)護送權(quán)力，而“發(fā)現(xiàn)一個，收容救助一個”的工作目標(biāo)違反了《救助管理辦法》和《實施細(xì)則》關(guān)于自愿救助的原則。14《救助管理辦法》第6條規(guī)定：“向救助站求助的流浪乞討人員，應(yīng)當(dāng)如實提供本人的姓名等基本情況并將隨身攜帶物品在救助站登記，向救助站提出求助需求。救助站對屬于救助對象的求助人員，應(yīng)當(dāng)及時提供救助，不得拒絕；對不屬于救助對象的求助人員，應(yīng)當(dāng)說明不予救助的理由。”《實施細(xì)則》第16條規(guī)定：“受助人員自愿放棄救助離開救助站的，應(yīng)當(dāng)事先告知，救助站不得限制?！薄毒戎芾磙k法》第5條規(guī)定：“公安機關(guān)和其他有關(guān)行政機關(guān)的工作人員在執(zhí)行職務(wù)時發(fā)現(xiàn)流浪乞討人員的，應(yīng)當(dāng)告知其向救助站求助；對其中的殘疾人、未成年人、老年人和行動不便的其他人員，還應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)、護送到救助站。”民政部門“先接收，后甄別”的工作方針違反了《救助管理辦法》關(guān)于民政部門“先甄別，后接收”的工作方式的規(guī)定。民政部門“勸阻流浪乞討人員不再重返街頭”與《救助管理辦法》“不得限制離開”的規(guī)定相悖。15《救助管理辦法》第11條規(guī)定：“救助站應(yīng)當(dāng)勸導(dǎo)受助人員返回其住所地或者所在單位，不得限制受助人員離開救助站?！背鞘泄芾肀O(jiān)察大隊“勸止乞討或露宿行為”違反了《憲法》《民法通則》關(guān)于人身自由的相關(guān)規(guī)定。

二、原因的分析

職業(yè)乞討者的大量存在肇端于城市流浪乞討基層行政治理的規(guī)制功能的弱化；為了彌補規(guī)制功能的缺失，在特定時期又會反撲式地發(fā)生過度規(guī)制，體現(xiàn)為運動治理的特征，這在很大程度上形成了對正當(dāng)程序的背離。所以分析治理困境的原因，要以規(guī)制功能弱化為切口。

關(guān)于城市流浪乞討治理，世界通行的三種立法模式可以分為重度規(guī)制模式、中度規(guī)制模式和輕度規(guī)制模式。以印度為典型的很多發(fā)展中國家為第一種，以美國為典型的大多數(shù)發(fā)達(dá)國家都屬于第二種，中國則屬于第三種。在印度，乞討行為是被完全禁止的。美國對于乞討的規(guī)制措施包括：完全禁止模式、欺詐性乞討禁止模式、有勞動能力者乞討禁止模式，以及廣泛范圍內(nèi)的區(qū)域限定和行為限定措施。與美國和印度相比，中國的立法屬于輕度規(guī)制模式。在中國，僅對違反《治安管理處罰法》《行政強制法》《城市道路管理條例》《城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理條例》《城市軌道交通運營管理辦法》等法律的乞討行為進行行政處罰，對違反《刑法》的乞討行為進行刑事打擊，并未有專門針對乞討主體的規(guī)制（例如，禁止有勞動能力者乞討）和乞討行為本身的規(guī)制（例如，禁止欺詐性乞討行為）。在立法理念上，《收容遣送辦法》偏重政府管制，立基于秩序的價值，注重對政府強制權(quán)力的運用；現(xiàn)行《救助管理辦法》對政府救助，立基于自由的價值，在“自愿救助”原則之下，忽視了權(quán)力強制性的面向。法律正義的天平向著自由和人權(quán)保障一側(cè)嚴(yán)重傾斜，以致失去平衡。這是在立法方面的原因。在另一方面，執(zhí)法效果不佳是城市流浪乞討基層行政治理所共同面臨的困境，并非中國所獨有的現(xiàn)象。這一問題不可小覷，此現(xiàn)象背后隱藏著城市流浪乞討基層治理的邏輯密碼。對于執(zhí)法原因的理論分析將是本部分的重點。

（一）相對人：悲情抗?fàn)幖觿∧嫦驑?biāo)簽化效應(yīng)

標(biāo)簽理論（labeling theory）認(rèn)為，國家將違反社會規(guī)范的行為定義為“越軌行為”，違反規(guī)則者會被貼上“越軌者”的標(biāo)簽，這種定義的過程便是一種“標(biāo)簽化”過程。推而廣之，這種“標(biāo)簽化”還存在于更廣泛的社會群體之間，即掌握話語權(quán)的強勢群體單向地對“沉默的大多數(shù)”的弱勢群體的行為進行法律、道德、宗教等諸多規(guī)范意義上的“定義”。在相反的方向上，“逆向標(biāo)簽化”發(fā)生在弱者對強者的標(biāo)簽化定義，在“逆向標(biāo)簽化”中，弱勢者不掌握正式的制定規(guī)范的權(quán)力，所以往往以零碎的日常謾罵的方式表現(xiàn)出來，由于弱勢者往往占大多數(shù)，由此產(chǎn)生“眾口鑠金”“積毀銷骨”的效果，因此弱勢者占據(jù)“道德高地”，弱者更容易得到社會輿論的支持。尤其是在移動互聯(lián)網(wǎng)時代，“逆向標(biāo)簽化”往往借助網(wǎng)絡(luò)媒介而形成強大的輿論壓力，其威力不容小視。

在“逆向標(biāo)簽化”的邏輯延長線上，弱者的軟弱同時成為斗爭的有力武器。有學(xué)者在研究弱勢群體與強勢群體的對抗時提出了“悲情抗?fàn)帯钡母拍睢?6王金紅、黃振輝：《中國弱勢群體的悲情抗?fàn)幖捌淅碚摻忉尅赞r(nóng)民集體下跪事件為重點的實證分析》，載《中山大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2012年第1期。董海軍在此基礎(chǔ)上提出了“以勢抗?fàn)帯?，認(rèn)為弱者的身份本身就是抗?fàn)幍挠辛ξ淦鳌?7董海軍：《“作為武器的弱者身份”：農(nóng)民維權(quán)抗?fàn)幍牡讓诱巍?，載《社會》2008年第4期。緊接著，“以身抗?fàn)帯弊鳛橐粋€新的解釋框架逐漸被建立起來。18王洪偉：《當(dāng)代中國底層社會“以身抗?fàn)帯钡男Ф群拖薅确治觯?一個“艾滋村民”抗?fàn)幘S權(quán)的啟示》，載《社會》2010年第2期。公安、城管執(zhí)法部門是最典型的強勢方的代表，也是被“逆向標(biāo)簽化”最嚴(yán)重的部門；而流浪乞討者也最無可爭議地成為社會最具弱勢地位的群體，不必“依法”“以理”“以勢”，不必刻意地采取抗?fàn)幾藨B(tài)，其日?；顒颖旧砭褪且浴氨椤钡拿婵壮霈F(xiàn)的。于是，避免對抗與沖突，權(quán)力倦怠作為一種理性策略便出現(xiàn)了，權(quán)力疲軟表現(xiàn)為：執(zhí)法逃避、互相推諉和規(guī)制弱化。執(zhí)法者盡量避免與流浪乞討者直接交鋒。乞討者屬于社會的弱勢群體，本身就是為了維持生計討錢的，需要社會的幫助，政府更是責(zé)無旁貸。不去提供救助，反而卻還要罰款，萬一出現(xiàn)執(zhí)法糾紛，我們可擔(dān)當(dāng)不起，這是執(zhí)法者的普遍心理?！谤g鶉嗉里尋豌豆，鷺鷥腿上劈精肉，蚊子腹內(nèi)刳脂油”，虧執(zhí)法者下手！19《醉太平·譏貪小利者》是元代的散曲，是一首運用高度夸張手法、表達(dá)強烈諷刺意義的小令精品。全文如下：奪泥燕口，削鐵針頭，刮金佛面細(xì)搜求：無中覓有。鵪鶉嗉里尋豌豆，鷺鷥腿上劈精肉，蚊子腹內(nèi)刳脂油。虧老先生下手！

（二）執(zhí)法者：“刻板成見”催生“塔西佗陷阱”

逆向標(biāo)簽化的邏輯結(jié)果是“刻板成見”(stereotyping)?！翱贪宄梢姟弊钤缬衫钇章↙ippmann）提出，其認(rèn)為，“公認(rèn)的典型、流行的樣板和標(biāo)準(zhǔn)的見解，都會在人們接受信息的過程中產(chǎn)生阻礙作用” 。20［美］沃爾特·李普曼：《公眾輿論》，閻克文、江紅譯，上海人民出版社2002年版，第70頁。因為其是先定義后理解而非先理解后定義的結(jié)果，因此自產(chǎn)生之時起就被烙上了“成見”的印記。這種成見的消極面多于積極面，從某種程度上可稱為偏見。在普羅大眾“扶弱濟貧、匡扶天下”的樸素正義觀的作用之下，“弱勢必定遭欺壓”成為一種不加思考的思維慣性和邏輯定式，社會輿論難免產(chǎn)生一種不自覺的“弱者是對的，強者是錯的”偏見，“只要是農(nóng)民工沒有拿到工資，就一定是黑心老板惡意克扣；只要是城管與小販發(fā)生沖突，那就說明城管又暴力執(zhí)法、欺壓弱勢了” 。21朱清河：《輿論監(jiān)督過程中弱勢群體權(quán)益的媒體維護》，載《鄭州大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2012年第5期。

在當(dāng)前中國，“在畸形裂變的權(quán)力觀、緊張錯位的政民關(guān)系、信息不對稱視域下傳媒的鼓噪與誤導(dǎo)等多重因素浸染下，政府常常陷入‘塔西佗陷阱’的泥沼之中”。22韓宏偉：《超越“塔西佗陷阱”：政府公信力的困境與救贖》，載《湖北社會科學(xué)》2015年第7期。塔西佗陷阱作為一種社會現(xiàn)象，是指當(dāng)政府部門或某一組織失去公信力時，無論說真話還是假話，做好事還是壞事，都會被認(rèn)為是說假話、做壞事。塔西佗陷阱以政府公信力的弱化為發(fā)生的條件和前提，塔西佗陷阱的發(fā)生和作用又進一步加劇了政府的公信力危機。有學(xué)者提出在中國“中央是恩人，省里是親人，地區(qū)有好人，縣里多壞人”這一政府公信力的差序格局。23應(yīng)星：《大河移民上訪的故事》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2001年版，第209頁。有論者提出此種情形的進一步演繹：“鄉(xiāng)里是惡人，村里是仇人，街頭執(zhí)法的不是人”。24賀雪峰：《基層“責(zé)大權(quán)小利少”合理嗎》，載《決策》2015年第5期。城市流浪乞討基層治理中的行政處罰和行政強制實施主體是公安和城管部門，屬于典型的“街頭官僚”，是最易陷入塔西佗陷阱的執(zhí)法主體。通過良好的制度設(shè)計來保證公共輿論與客觀事實相一致，回歸公共理性，是破解困境的關(guān)鍵。

（三）執(zhí)法者和相對人關(guān)系的符號互動理論分析

當(dāng)柔弱成為弱者的強有力的對抗強者的武器，執(zhí)法回避與權(quán)力弱化是一種執(zhí)法策略。與之相伴的是運動式執(zhí)法的跡象。當(dāng)上級部門對于秩序的要求超過嚴(yán)格執(zhí)法面臨的風(fēng)險時，“運動式補救”又成為趨利避害邏輯下的新選擇。在法律的執(zhí)行中，執(zhí)法者面臨著自上而下的執(zhí)法壓力和自下而上的執(zhí)法阻力。自上而下的執(zhí)法壓力追求的是國家法律和政策得以準(zhǔn)確執(zhí)行、及時貫徹。而在自下而上的執(zhí)法阻力作用之下，就會出現(xiàn)法律規(guī)避、政策變形等現(xiàn)象。前者遵循的是官僚制內(nèi)部的組織邏輯和法律規(guī)范體系下的效力形式邏輯，后者所體現(xiàn)的則是街頭行政真實的生存邏輯。當(dāng)來自上層的執(zhí)行壓力遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出來自下層的執(zhí)行阻力之時，遵從上級組織是生存的不二法門。行政組織會朝著有利可圖的地方而去，并且千方百計與利益提供方建立同盟關(guān)系，降低利益獲取成本，并且在逐利的過程中自我壯大和膨脹，這種逐利行為的邊界便是利益的盡頭；在無利可取的地方，或者利益獲取成本大于收益的地方，權(quán)力倦怠作為一種理性策略便會出現(xiàn)。

這種趨利避害的邏輯背后是組織生存的邏輯。自然系統(tǒng)理論強調(diào)，組織首先是一個集合體，其次才追求某些目標(biāo)，組織自身的存在和發(fā)展優(yōu)先于組織目標(biāo)的實現(xiàn)。根本上講，行政組織是一種以自我生存為第一要務(wù)的社會群體，組織自身的生存才是第一邏輯，不應(yīng)該僅僅把行政組織看成維護秩序、提供公共服務(wù)等既定目標(biāo)實現(xiàn)的工具。正如古德納（Gouldner）所講：“組織努力爭取生存、壯大和自身平衡，甚至在它的既定目標(biāo)實現(xiàn)后，這種努力也不會停止；更甚者，這種生存壓力有可能導(dǎo)致組織不顧既定的目標(biāo)?！?5Scott, W. Richard, Gerald F. Davis, Organizations and Organizing: Rational, Natural and Open System Perspectives,Prentice-Hall, 2007, Ch.3.符號互動論在對微觀社會互動關(guān)系進行利害關(guān)系分析的基礎(chǔ)上將“意義”的概念引入，認(rèn)為主體之間的互動是基于一套對符號系統(tǒng)的理解與解釋而展開的動態(tài)過程，這一理論路徑有著更強的解釋力。

本文傾向于將“逆向標(biāo)簽化”和“刻板成見”歸結(jié)為符號化的產(chǎn)物。米德(Mead)認(rèn)為，人類區(qū)別于一般動物的重要特征，是人類創(chuàng)造并學(xué)會使用各種符號，人類不僅僅能夠?qū)唵畏枺ā白藨B(tài)符號”，又稱“非語言符號”）做出反應(yīng)，還能夠?qū)φZ言和文字這類高級符號做出反應(yīng)，基于前者人們進行較低水平的交流，基于后者人們進行較高水平的交流。26［美］喬治·H.米德：《心靈、自我與社會》，趙月瑟譯，上海譯文出版社1992年版，第67頁。布魯默(Blumer)將人們的社會互動分為“非符號互動”和“符號互動”（symbolic interactionism）。非符號互動是指主體對另一方的動作做出直接反應(yīng)，符號互動則涉及主體立基于對于對方的動作的理解和解釋而間接做出反應(yīng)。27Herbert Blumer, Sumbolic Interactionnism：Perspective and Method, Prentice-Hall,1969, p.2.符號互動是人與人之間通過傳遞意義而相互作用和相互影響的過程。在符號互動理論中，符號是基本的概念，符號是“能指”與“所指”的中介，對于符號的詮釋是社會互動行為的基礎(chǔ)。順此邏輯以下，主體之間的互動就轉(zhuǎn)化為一種基于一套對符號系統(tǒng)的理解與解釋而展開的動態(tài)過程，理解與解釋的對象被稱為符號系統(tǒng)，其產(chǎn)物則是意義，通過符號化賦予主體以意義，進而在互動行為中實現(xiàn)意義的共享，此時，微觀的社會互動就成為一種基于符號的意義互動過程。法律也是一套具有意義的系統(tǒng)，法律的制定即意義符號的創(chuàng)造，法律的實施即意義符號的運用，法律之治所追求的就是實現(xiàn)“通過符號以理性地相互對待” 。28李琦：《作為符號形態(tài)與符號行為的法律——尋找另一種法理學(xué)的可能性》，載《法律科學(xué)》2014年第4期。作為符號的法律，不止以文字形態(tài)顯現(xiàn)，除法律規(guī)范文本之外，法律證件執(zhí)照、法律器物服裝、法庭等建筑的外觀形狀和空間布局，等等，都承載著有關(guān)規(guī)范性的特定意義。

流浪乞討人員及其活動的符號意義是悲情和弱者；公安和城管部門作為國家強制力量在基層執(zhí)法中的最經(jīng)常使用者的符號意義是暴力和強者，這最具張力的一強一弱的對比使流浪乞討治理最具戲劇化效果。于是，在常規(guī)執(zhí)法中，在對抗實在無法避免的情況下，執(zhí)法者便會有意扮演“弱者”的角色，以博得社會輿論支持，以防止“逆向標(biāo)簽化”和“刻板成見”效應(yīng)的發(fā)生，甚至?xí)霈F(xiàn)一種極端的情形，出現(xiàn)行政執(zhí)法者和行政相對人“對跪”這戲劇性場景。29近年來，全國頻頻上演對跪大戲，例如，湖北省武漢市城管與攤販對跪，江蘇宿遷市城管與攤販對跪，河北邯鄲市交警與市民街頭對跪，《“對跪執(zhí)法”善念可嘉》，載新華網(wǎng)：http://news.xinhuanet.com/mrdx/2013-04/16/c_132311349.html，2016年1月5日訪問。這充分說明了，“在一個權(quán)力必須尊重權(quán)利的時代，如果缺少充分合理的制度，權(quán)力本身也會掉進被動的窘境。”單士兵：《用合理的制度破解“對跪”尷尬》，載《人民日報》2013年4月16日。在運動式治理行動中，上級的通知、命令、指示、任務(wù)就充當(dāng)了“尚方寶劍”的符號作用，是一種解決所有矛盾沖突的無上利器，是運動式治理行動獲得正當(dāng)性的準(zhǔn)據(jù)。

三、出路的探尋——乞討證制度

（一）乞討證的符號意義

理性直觀地展示職業(yè)性流浪乞討人員行為的正當(dāng)性基礎(chǔ)，揭開其“悲情的面紗”，是避免陷入“塔西佗陷阱”的關(guān)鍵，其實質(zhì)在于消除信息的不對稱。當(dāng)信息足夠全面、客觀和多元時，成見便會不再刻板，“逆向標(biāo)簽化”效應(yīng)發(fā)生的概率也會降低。在我國城市生活無著的流浪乞討人員行政治理中，傳統(tǒng)的做法是通過報刊、電視、網(wǎng)絡(luò)、自媒體等多種渠道加強輿論宣傳，引導(dǎo)公眾客觀認(rèn)識流浪乞討現(xiàn)象，尤其是職業(yè)乞討，增強對非正當(dāng)流浪乞討丑惡現(xiàn)象的理性認(rèn)識，從而營造出全社會共同參與治理職業(yè)乞討、違法乞討行為的良好輿論氛圍。詳見表6。

表6 國內(nèi)部分省會城市、直轄市關(guān)于城市生活無著的流浪乞討人員救助管理工作中輿論引導(dǎo)的相關(guān)規(guī)定

但是，問題在于，第一，報刊、電視、網(wǎng)絡(luò)、自媒體等多種渠道的輿論宣傳主要意義還是在于營造整體性的良好氛圍，其無法做到廣泛而精準(zhǔn)化的聚焦和全面而個別性的報道，因此，在具體個案的處理中，執(zhí)法者的阻礙還將存在。第二，傳統(tǒng)的宣傳模式確實能提高對流浪乞討現(xiàn)象，尤其是對營利性職業(yè)乞討的客觀理性認(rèn)識，但是無法提供一套針對每個乞討者的信息甄別機制，在主體采取偽裝的方式進行欺詐性乞討時，作為社會個體的施舍者仍然有可能識別錯誤。第三，宣傳模式確實對常態(tài)治理中的行政規(guī)制和社會（組織和個人）救助有所助益，但并不能幫助遏制運動型治理中正當(dāng)程序背離的亂象。

這就在邏輯上指向了乞討證，進一步歸結(jié)于乞討證的符號意義。乞討證的頒發(fā)附帶著信息收集，信息甄別，信息登記和備案等環(huán)節(jié)。乞討證最直接的功能是精準(zhǔn)有效的信息共享。乞討證上應(yīng)至少包括下述信息：乞討主體信息（姓名、年齡、性別、居民身份證或者能夠證明身份的其他證件、本人戶口所在地、住所地）、乞討原因（是否因貧困所導(dǎo)致的乞討，該貧困是因殘疾、年老等勞動能力喪失的原因所引起的，還是由疾病等非勞動能力喪失的原因所引起的，是否享受城市最低生活保障或者農(nóng)村五保供養(yǎng)）、乞討時間（臨時性乞討還是長期性乞討，臨時性乞討多指因偶遇被搶、失竊、務(wù)工不著、無親友投靠而食宿等發(fā)生臨時性流浪乞討）、乞討區(qū)域、乞討方式等。

乞討證一方面可以削弱無證乞討的行為正當(dāng)性，減小執(zhí)法阻力；另一方面乞討證也是流浪乞討者手中的“權(quán)利王牌”，有利于防止運動式治理中權(quán)力對權(quán)利的肆意踐踏。同時，乞討證制度也將糾正國家救助職能的偏差，引導(dǎo)民間救助的順利進行。

乞討證的功用之一在于減小執(zhí)法阻力。作為符號的法律，不止以文字形態(tài)顯現(xiàn)，除法律規(guī)范文本之外，法律證件執(zhí)照、法律器物服裝、法庭等建筑的外觀形狀和空間布局，等等，都承載著有關(guān)規(guī)范性的特定意義。乞討證作為一種鮮明的法律符號，具有公開性、共同性、時空超越性的特點，其所承載的意義可以非常方便地被執(zhí)法活動中行政法律關(guān)系的雙方以及其他社會成員所共享。由于乞討證豐富的信息承載，在哪些區(qū)域乞討會被禁止、以哪些方式乞討會被禁止在乞討證上都是顯而易見的，乞討行為合法性的判斷會變得直觀和明顯，違法乞討的裁量空間也會急劇縮減，無證乞討的正當(dāng)性更是直接被削弱?？贪宄梢姾湍嫦驑?biāo)簽效應(yīng)的形成機制將被有效阻斷。

另外，乞討證表征著“正當(dāng)權(quán)利行為受國家保護”的符號意義，乞討證的持有者可以將自己對特定對象的行為姿態(tài)和態(tài)度傳遞給行政執(zhí)法主體。當(dāng)上級的通知、命令、指示、任務(wù)遇到以國家信用背書的行政許可或確認(rèn)的證照，乞討證就成為流浪乞討者手中的“權(quán)利王牌”，有利于防止運動式治理中權(quán)力對權(quán)利的肆意踐踏。

同時，當(dāng)持證乞討成為一種法定義務(wù)，乞討證所承載的信息有助于增強施舍財物的社會組織和個人的辨識能力，編造虛假乞討理由、欺詐手段實施乞討等行為都將無處遁形。乞討證尤其是為民間救助（非政府救助，主要指社會組織和社會個體的救助）提供了一種信息甄別機制，對民間救助起著引導(dǎo)作用。

（二）乞討證的制度實現(xiàn)

乞討證的制度實現(xiàn)有行政許可和行政確認(rèn)兩種方式。乞討的行政許可制度已有先例，美國北卡羅來納州格林斯博羅市（Greensboro）規(guī)定，乞討行為需獲得市政府許可后才可進行。30Mark Binker, "City is not ready to enforce new law: tax department and police officials are working out details of a new law that regulates panhandling", News & Record,Apr. 28, 2003, at B1.林彥：《乞討行為規(guī)制與乞討權(quán)訴訟》，法律出版社2011年版，第42—43頁。美國俄亥俄州辛辛那提市（Cincinnati）規(guī)定，乞討者需事先獲得登記和許可。31Editorial, "Panhandling: Approve Ordinance", The Cincinnati Times, July.11,2000,at 5B.林彥：《乞討行為規(guī)制與乞討權(quán)訴訟》，法律出版社2011年版，第43頁。美國俄亥俄州代頓市（Dayton）規(guī)定，乞討者需事先領(lǐng)取由市警察局局長頒發(fā)的許可證后才能乞討。艾奧瓦州貝滕多夫市（Bettendorf）也采用了乞討許可制。32梁洪霞：《城市流浪乞討人員行政救助制度研究》，法律出版社2014年版，第196頁。

當(dāng)行政許可被限定為規(guī)制工具時，可以假定其核心是實現(xiàn)對特定行為的控制，控制的具體機制包括信息收集、準(zhǔn)入控制、行為監(jiān)管以及許可的執(zhí)行。33Colin Scott：《作為規(guī)制與治理工具的行政許可》，石肖雪譯，載《法學(xué)研究》2014年第2期。第一，在信息收集方面，行政許可的核心目的之一就是為了掌握哪些人在哪些地點從事哪些活動。許可證的頒發(fā)意味著允許公權(quán)力對行為人施加特定的信息提供和報告義務(wù)。34Colin Scott：《作為規(guī)制與治理工具的行政許可》，石肖雪譯，載《法學(xué)研究》2014年第2期。第二，在準(zhǔn)入控制方面，許可制度的第二種功能是通過設(shè)置準(zhǔn)入門檻，以確保只有具備相應(yīng)資格的行為人能夠從事特定的行為，這一制度強有力地排除了其他潛在的競爭主體。準(zhǔn)入控制與信息提供機制相比，在規(guī)制的程度上大大加深。第三，許可制度賦予了許可存續(xù)期間監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)督和處罰權(quán)力，當(dāng)被許可主體違反許可條件和監(jiān)管規(guī)則時，其許可將被撤銷。35Colin Scott：《作為規(guī)制與治理工具的行政許可》，石肖雪譯，載《法學(xué)研究》2014年第2期。許可制度的這一功能相較于準(zhǔn)入門檻功能的規(guī)制強度進一步加大。

行政許可以法律的一般禁止規(guī)定為前提，在這一前提下，對特定主體的特定行為予以許可實則是禁止的解除，這種解禁也是有嚴(yán)格限制的，即僅限于許可相對人從事特定的行為，所以許可在本質(zhì)上是有限解禁行為。這就引發(fā)了一個值得討論的問題，即禁止乞討的正當(dāng)性。以任何權(quán)利都不能被濫用和任何自由都存在界限為法理基礎(chǔ)，具有負(fù)外部性的特定方式的乞討行為，例如，損害社會公共利益、擾亂公共秩序、妨害公共安全、侵犯他人人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利的乞討行為，應(yīng)該受到法律的限制，這是各國通行的做法。但是，對無負(fù)外部性的乞討行為予以法律限制，其法理基礎(chǔ)在于法律家長主義和法律道德主義，即國家為了公民個體自己的善而以法律的形式對其自我損害行為和自我墮落行為所進行的干預(yù)。法律家長主義賦予國家過度干預(yù)的正當(dāng)性，表現(xiàn)出國家在實現(xiàn)個體善的生活上所發(fā)揮的型塑作用。36Coons, Christian, and Michael Weber, eds., Paternalism: Theory and practice, Cambridge University Press, 2013, pp.93-114.法律家長主義的實踐應(yīng)用，不僅需要國家道德責(zé)任的使命擔(dān)當(dāng)，還需要理性和智慧的技術(shù)手段。如何既能滿足流浪乞討者的基本生存需要，尊重其選擇自己生活方式的自由，又不助長其好逸惡勞的習(xí)性，調(diào)動、激發(fā)其工作動力和勞動熱情，這是城市流浪乞討治理的辯證法。對于乞討本身的法律限制，存在以下三種情形。

一是絕對禁止模式。在印度，《禁乞法》規(guī)定，禁止任何形式的乞討行為，包括如下情形：“在公共場所以簽名、跳舞、算命、制作并販賣小物件等方式乞求或接受救濟的”；“以乞食或敲詐為目的展示殘疾、病痛的”；“無明顯謀生能力而徘徊或滯留于公共場所以乞討為生的”；“進入私宅乞討的”等情形，當(dāng)乞討者被法院判定行乞無誤且無釋放可能的，對初犯判定1至3年的拘禁，對于累犯法院可令其在正式機構(gòu)拘留10年，或?qū)⒕薪臑槿我馄谙薜谋O(jiān)禁刑罰。37楊雅華：《乞討的法學(xué)思考》，法律出版社2012年版，第228頁。甚至在美國的部分地區(qū)，乞討也是被絕對禁止的。在加利福尼亞、夏威夷、明尼蘇達(dá)、紐約、威斯康星、佛蒙特、馬薩諸塞、密歇根和新澤西這九個州絕對禁止乞討或者與乞討相類似的行為。佛羅里達(dá)州的部分城市也是絕對禁止乞討，如杰克遜維爾市（Jacksonville）的法律規(guī)定：“在街頭或城市公共場所乞討，或以乞討為目的進行自我展示的行為，都屬于違法，并構(gòu)成C級犯罪?！?8C. C. B， 458 So. 2d 47.林彥：《乞討行為規(guī)制與乞討權(quán)訴訟》，法律出版社2011年版，第41頁。

二是禁止有勞動能力者乞討。在美國，19世紀(jì)一直到20世紀(jì)上半葉，阿拉巴馬、亞利桑那、加利福尼亞、科羅拉多、佛羅里達(dá)等31個州都將有勞動能力而參與乞討的人作為流浪者進行懲罰。從20世紀(jì)90年代至今，路易斯安那和密西西比兩個州的立法保持了普通法傳統(tǒng)，禁止有勞動能力的人從事乞討行為。39Louisiana: LA. REV. STAT. §14: 107(1986); Mississippi: Miss. Code Ann. §97—35—37(1972).

三是禁止以欺騙的方式乞討。在美國緬因州的奇科市（Chico），乞討者編造虛假乞討理由是違法的；40"Law Restriction Chico to Take Effect in 30 Days", Lowell Sun, June, 18, 2003, at 2B.在佛羅里達(dá)州的雷克蘭市（Lakeland）將偽裝乞討作為犯罪加以懲罰。41Deborah Alberto, "Lakeland Panhandler Crackdown on Agenda", Tampa Tribune, Nov. 4, 2002, at 1B.在歐洲有欺詐性乞討定罪的歷史傳統(tǒng)，但至20世紀(jì)末刑法上大都取消了相關(guān)規(guī)定?！斗▏谭ǖ洹吩?guī)定乞討屬于輕罪，裝作苦病，病弱狀而行乞者，處6個月至2年監(jiān)禁，1994年刑法修改時廢除了這一條款。最新的《法國刑法典》只保留了經(jīng)營乞討罪的規(guī)定。42《最新法國刑法典》，朱琳譯，法律出版社2016年版，第126—127頁?！兑獯罄谭ǖ洹返?70條規(guī)定：“在公共場所乞討或向公眾開放的場所乞討，處以3個月以下拘役。如果行為人是以令人厭惡或者欺壓的方式實施的，假裝殘疾或有病，或者采用其他引起他人憐憫的欺詐手段實施的，處以1個月至6個月拘役。”該條款于1995年被意大利憲法法院第519號判決宣告違憲，于1999年被第205號法律第18條所廢除。43《最新意大利刑法典》，黃風(fēng)譯注，法律出版社2007年版，第247頁。

英國和美國在工業(yè)化發(fā)展初期的相當(dāng)長的一段時間內(nèi)，生產(chǎn)力快速發(fā)展造成的貧富不均所導(dǎo)致的嚴(yán)重的流浪乞討現(xiàn)象迫使政府采取嚴(yán)厲控制和全面禁止的手段和措施。在工業(yè)化任務(wù)完成后，大規(guī)模流浪乞討現(xiàn)象已不復(fù)存在，政府的治理手段轉(zhuǎn)變?yōu)槿藱?quán)保障基礎(chǔ)上的部分限制。相比而言，作為發(fā)展中國家的印度和巴西，尤其是印度，在社會經(jīng)濟轉(zhuǎn)型和物質(zhì)文化高速發(fā)展的進程中，結(jié)構(gòu)性原因所導(dǎo)致的大規(guī)模貧困，再加上其超大規(guī)模的人口體量，決定了其不得不采取嚴(yán)厲的全面禁止乞討政策。在中國，雖然即將全面建成小康社會，脫貧的任務(wù)也即將完成，但是作為發(fā)展中國家的基本國情沒有變化，全國性的大規(guī)模流浪乞討現(xiàn)象仍然存在，在這種情況下，一味強調(diào)自由價值和人權(quán)保障，過度放松城市流浪乞討的行政規(guī)制，并無益于中國問題的解決。

（三）行政許可的替代性措施

在乞討的行政治理中，國家的制度供給至少包括事后的行政處罰和事前的行政許可，二者相異甚遠(yuǎn)。行政許可是一種具有強干擾性的規(guī)制模式。44Colin Scott：《作為規(guī)制與治理工具的行政許可》，石肖雪譯，載《法學(xué)研究》2014年第2期。行政處罰行為實質(zhì)上是行政主體行政處置中最低級的行為。45張淑芳：《行政處罰實施中違法行為的糾正途徑》，載《法學(xué)》2013年第6期。與行政處罰相比，行政許可的對象效力范圍更加廣泛，而且追溯及被規(guī)制行為的前端。而且，行政許可制度的確立將意味著制度實施成本的急劇增加。因此，在采取許可制度之前，必須考慮其他能夠達(dá)成相同制度目標(biāo)的替代性工具。46D.N.Dewees, G.F.Mathewson, M.J.Trebilcock, "Policy alternatives in quality regulation", The regulation of quality: Products,services, workplaces, and the environment, Toronto, 1983,pp. 27-51.

作為此功能的替代性措施，一種相較于許可而言更為寬松且成本更低的方式，就是登記制度。登記制度放松了對準(zhǔn)入條件的控制，同時加強了對登記者信息準(zhǔn)確性的要求。47Colin Scott, Julia Black, Cranston's Consumers and the Law, Cambridge University Press, 2000, Ch.12.這種登記制度在學(xué)理上屬于行政確認(rèn)，行政確認(rèn)是指行政主體依法對行政相對人的法律關(guān)系或有關(guān)法律事實進行甄別，進行確定、認(rèn)定、證明（或證偽）并予以宣告的具體行政行為。流浪乞討登記確認(rèn)制度與乞討的行政許可制度最大的不同在于，其沒有“禁止乞討”這一基本的前提預(yù)設(shè)。流浪乞討的行政確認(rèn)將由申請、受理、審查、確認(rèn)、宣告等一系列程序性要素組成，行政確認(rèn)的結(jié)果以乞討證的形式出現(xiàn)。

第二種替代性措施就是行政備案。與行政許可和行政確認(rèn)相比，前兩者是依申請的行政行為，而行政備案是一種行政事實行為，行政備案是相對人告知行政機關(guān)，其要進行某項行為，無需得到行政機關(guān)的許可，也無需得到行政機關(guān)的確認(rèn)，其主要目的是為事后檢查監(jiān)督提供材料信息，作為事后監(jiān)督的依據(jù)。較許可和確認(rèn)而言，備案材料的審核標(biāo)準(zhǔn)也較低。

與行政許可相比，對于城市流浪乞討現(xiàn)象通過行政確認(rèn)或行政備案的方式進行治理并不以禁止乞討行為本身為前提。其法理基礎(chǔ)在于：乞討不僅是一種為了生存而迫不得已和無可奈何的行為狀態(tài)，在某些情形下也是一種基于個人偏好而自主決定和主動選擇的生活方式。就前者而言，其法理基礎(chǔ)是生存的權(quán)利，這種權(quán)利應(yīng)該被保障，社會（包括組織和個人）的臨時救助給予了其生存的希望；就后者而言，其法理基礎(chǔ)是生活的自由，這種自由應(yīng)該被尊重，法律的不過度干涉則為其營造了消極自由的空間。因此，如果奉行相對寬松和自由的立法政策的話，對于城市流浪乞討實行登記、備案制度也不失為一種良好的制度選擇。

本文主要聚焦于作為互動符號的乞討證制度。關(guān)于乞討證的具體制度實現(xiàn)，即如何在行政許可、行政確認(rèn)和行政備案之間抉擇，本文將不再討論。至于在具體的制度設(shè)計上，乞討許可制度應(yīng)采取不設(shè)準(zhǔn)入門檻、較低的準(zhǔn)入門檻還是較高的準(zhǔn)入門檻，換言之，對于乞討是否應(yīng)當(dāng)禁止、應(yīng)予何種程度上的禁止，本文也不作進一步論述。在法律理論研究和法律工程研究的背景下，本文屬于法律理論研究，而非法律工程研究的學(xué)術(shù)作業(yè)。48有學(xué)者將法學(xué)研究分為理論研究和工程研究。前者是以揭示作為獨特的社會現(xiàn)象與制度架構(gòu)法律之規(guī)律、闡釋其道理為旨趣的學(xué)術(shù)活動；后者要在法律理論研究的基礎(chǔ)上，運用有關(guān)法律的規(guī)律和道理的認(rèn)識成果，同時綜合運用其他人文社會科學(xué)、自然科學(xué)等理論資源、相關(guān)社會因素和客觀條件所構(gòu)成的歷史與現(xiàn)實材料，以實際的社會效用與法律效果為指標(biāo)，設(shè)計和建構(gòu)法律制度框架。姚建宗：《法學(xué)研究及其思維方式的思想劃界》，載《中國社會科學(xué)》2012年第1期。城市流浪乞討行政許可、行政確認(rèn)、行政備案的制度具體設(shè)計，作為應(yīng)用型研究的一大難題，還有待后續(xù)的法律工程研究來解決。

四、結(jié)語

在收容遣送制度向救助管理制度轉(zhuǎn)軌中，簡單的國家強制力量的退出并不能應(yīng)對實踐的復(fù)雜需求，增加國家的制度供給，加大規(guī)制的力度是必然的出路。乞討證制度，一方面可以削弱無證乞討的行為正當(dāng)性，減小執(zhí)法阻力；另一方面，乞討證也是流浪乞討者手中的“權(quán)利王牌”，有利于防止運動式治理中權(quán)力對權(quán)利的肆意踐踏。同時，乞討證制度所提供的信息識別機制也將糾正國家救助職能的偏差，引導(dǎo)民間救助的順利進行。作為符號互動理論的制度承載，乞討證制度的建立將有效解決救助功能偏差、規(guī)制功能弱化和正當(dāng)程序背離這三大問題，是撬動城市流浪乞討行政治理體系優(yōu)化變革的“阿基米德支點”。

無論是通過行政許可還是行政確認(rèn)的方式，乞討證制度的確立都將意味著由末端治理向全程治理、由單項治理向綜合性治理的轉(zhuǎn)變，國家行政治理體系的神經(jīng)末梢進一步伸展，國家權(quán)力嵌入流浪乞討基層治理的程度將進一步加深。在此情形下，預(yù)防權(quán)力的腐敗和異化將成為一個新的議題，基層治理法治化是其必由之路。權(quán)力要進擊，但應(yīng)止于何處？權(quán)利不應(yīng)濫用，但底線仍需堅守。權(quán)利與權(quán)力平衡的黃金分割點，還要在基層治理法治化的實踐中去繼續(xù)探索。49郭棟：《如何實現(xiàn)法治之下的和諧——城管執(zhí)法中兩種共存關(guān)系的法學(xué)分析》，載《中國法律評論》2015年第1期。任何法律制度的設(shè)想在本質(zhì)上都只是一個大膽的假設(shè)，至于這一理論假設(shè)是否或者多大程度上與社會實際相符，有待制度運行的實踐檢驗?；蛘吒鼫?zhǔn)確地來講，都只是漸進式制度發(fā)展的一個開端，制度演進就是原初的制度在特定的社會環(huán)境下依循著“問題—修正—問題—修正……”的模式持續(xù)不斷地被微調(diào)的過程。50Mahoney James, Kathleen Thelen, eds., Explaining Institutional Change: Ambiguity, Agency, and Power, Cambridge University Press, 2010, pp.1-38.