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選修5《生活中的法律常識》專題三信守合同與違約中，多次出現(xiàn)“可以”“必須”和“應(yīng)當(dāng)”這三個法律術(shù)語。如在合同的訂立中，“要約人一旦發(fā)出有效要約，如果要撤銷或者變更必須依法進(jìn)行?！薄俺兄Z是受要約人同意要約的一種意思表示，應(yīng)該由受約人在要約確定的期限內(nèi)及時向要約人作出，其內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容完全一致?！边`約與違約責(zé)任部分中，“應(yīng)當(dāng)”“可以”更是多次出現(xiàn)。如“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失的違約責(zé)任?！倍陬A(yù)期違約中，我國合同法規(guī)定“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任?！痹谶`約行為的免責(zé)情形中，無論是法定的不可抗力免責(zé)還是約定免責(zé)，“當(dāng)事人的違約行為可以免責(zé)?！标P(guān)于違約責(zé)任的承擔(dān)方式中，“如果當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定而給對方造成損失，違約方應(yīng)當(dāng)賠償損失?！蹦敲捶梢?guī)范中的“可以”“必須”和“應(yīng)當(dāng)”有著怎樣的含義呢？

一、“可以”“必須” “應(yīng)當(dāng)”的一般意義

“可以”“必須”“應(yīng)當(dāng)”是法律文書中常見用語，措辭的不同，表達(dá)的意義也不一樣?！翱梢浴北硎驹S可的意思。在法律規(guī)范中凡帶有“可以”的條文，從法律規(guī)范的角度說，是授權(quán)性的規(guī)范。這種規(guī)范的特點是法律賦予公民、法人或國家機關(guān)以某種權(quán)利，實施與否由有關(guān)者自己決定。某種行為法律規(guī)定可以為，也就同時允許可以不為。這要由被授權(quán)者根據(jù)不同的情況而定。

一般說來，“必須”和“可以”正好相反。帶有“必須”的法律條文，在法律規(guī)范中屬于義務(wù)性的規(guī)范，規(guī)定的是一種責(zé)任。立法者在制定法律時將所有的情況都加以考慮了，沒有例外和特殊，必須一律執(zhí)行?！皯?yīng)當(dāng)”在法律規(guī)范中的意義比較復(fù)雜，難以用權(quán)利義務(wù)的概念來表達(dá)。我國法律中的“應(yīng)當(dāng)”雖然很近似于“必須”，但和“必須”相比，是一種原則性的規(guī)定，或者說是一般性的要求。因此就允許在執(zhí)行中有一定的靈活性，允許特殊和例外的存在。那種把“應(yīng)當(dāng)”和“必須”混為一談的看法是不正確的。

也就是說，“應(yīng)當(dāng)”與“必須”有時雖然可以通用，但在一定的條件下又有細(xì)微的區(qū)別?！皯?yīng)當(dāng)”與“必須”通常都出現(xiàn)在義務(wù)性規(guī)范中，義務(wù)性規(guī)范是指要求義務(wù)主體在一定條件下作出某種行為，否則就要承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。我國目前的法律中，絕大多數(shù)法律中既有“應(yīng)當(dāng)”又有“必須”。

具體來看，“應(yīng)當(dāng)”表示情理上的理所當(dāng)然，包括履行一定的義務(wù)或責(zé)任。法律條文中的“應(yīng)當(dāng)”多用在義務(wù)性規(guī)范中，是指法律對特定情形中某行為人與某種行為之間存在一種理所當(dāng)然的關(guān)系所作的表述。一般是指在法律規(guī)范中，表示某種作為的要求，并在本法中附有法律后果，“應(yīng)當(dāng)”的義務(wù)性條款與其后的法律責(zé)任相關(guān)聯(lián)，違反這一義務(wù)性規(guī)定則依據(jù)本法追究責(zé)任。這是“應(yīng)當(dāng)”在法律中的主要用法。

“必須”則表示義務(wù)主體一定要作出某種行為，如果不作為，則需要承擔(dān)一定的法律后果，在立法中相較于“應(yīng)當(dāng)”，使用率要低得多。首先用于義務(wù)性規(guī)范，要求主體一定要做出某種行為，否則要承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。其次，在一些法律的總則中，表述法律原則也有使用“必須” 的條文，表達(dá)“必要、一定要，只能這樣”的意思等。

二、如何準(zhǔn)確地使用“應(yīng)當(dāng)”與“必須”

通過上述例子，可以看出，“應(yīng)當(dāng)”與“必須”既有相近之處，又有一定的差異。

在義務(wù)性規(guī)范中，“應(yīng)當(dāng)”就是必須要做的意思，不做就要承擔(dān)法律責(zé)任。在義務(wù)性規(guī)范中，從法律的適用結(jié)果上看，“必須” 完全可以用“應(yīng)當(dāng)”來代替，不論是“應(yīng)當(dāng)”，還是“必須”，對于所承擔(dān)的法律責(zé)任來說是完全一樣的。很多人堅持法律中只使用“應(yīng)當(dāng)”，不用“必須”正是在這個意義上說的。

當(dāng)然，法律雖然沒有情感，立法者卻是有感情的，為了表示對某種情形的強調(diào)，為了表示立法者的價值取向，或者為了表示對某種行為的憤慨、痛恨，以及嚴(yán)管嚴(yán)懲的決心等，立法者在主要使用中性詞匯的同時，也會選擇一些帶有情感意味的詞匯來表示自己的某種心境。實際上，一些法律規(guī)范中的“應(yīng)當(dāng)”，改為“必須”也是可以的。但法律用語要求盡可能簡單同一，盡量少用同義詞，更不宜使用近義詞。這是法律本身的規(guī)范性、對法律理解的唯一性、法律適用的準(zhǔn)確性所要求的?！皯?yīng)當(dāng)”表示一種因果關(guān)系，有“理當(dāng)如此”，隱含說理的意味?！氨仨殹眲t有一定的感情色彩，表示“一定要這樣”，“只能這樣”有命令的意味。這種語境差異，決定了并不是所有的“應(yīng)當(dāng) ”，都能改用“必須”，即使要加重語氣，也不能用“必須”來替換“應(yīng)當(dāng)”。如勞動爭議調(diào)解仲裁法第二十七條關(guān)于時效的規(guī)定，“勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起計算。”這里的“應(yīng)當(dāng)知道”是指一個思維正常、智力中等的人通常都會知道。其法律后果是，應(yīng)當(dāng)知道而沒有知道，其權(quán)利就不能通過仲裁得到保護。這里的“應(yīng)當(dāng)”不能用“必須”替換，若改為“當(dāng)事人知道或者必須知道其權(quán)利被侵害之日起計算”，其意思就是“一定要知道，不知道不行”，這樣一來，其時效就無法確定了，因為“必須知道”是難以斷定的。

三、結(jié)語

綜上所述，“可以”“必須”和“應(yīng)當(dāng)”這三個法律術(shù)語，“可以”含義使用比較明確，而“應(yīng)當(dāng)”與“必須”二者的使用除詞語基本含義的使用應(yīng)遵循漢語語法和習(xí)慣之外，在立法中的使用還應(yīng)符合法律用語的特點和習(xí)慣，在義務(wù)性規(guī)范中，“應(yīng)當(dāng)”與“必須”可以互換。但要注意在有法律后果的義務(wù)性規(guī)范中，一般情況下盡量使用“應(yīng)當(dāng)”。在不強調(diào)法律責(zé)任或主要不是強調(diào)法律責(zé)任的義務(wù)性規(guī)范中，表示倡導(dǎo)性、引導(dǎo)性的條文，以使用“應(yīng)當(dāng)”為宜。在表示有“但是”“除外”等排除適用內(nèi)容的條款時，宜用“應(yīng)當(dāng)”。一般不要用“必須”，因為“必須”有“只能這樣”“唯一的”“不容例外”的意思。

《生活中的法律常識》專題三信守合同與違約中的“可以”“必須”和“應(yīng)當(dāng)”這三個法律術(shù)語的使用，也應(yīng)從上述角度去理解。如在合同的訂立中，“要約人一旦發(fā)出有效要約，如果要撤銷或者變更必須依法進(jìn)行?！边@里的“必須” 就是用于義務(wù)性規(guī)范，要求主體一定要做出某種行為，否則要承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。

而在違約與違約責(zé)任部分中的“應(yīng)當(dāng)”，如“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失的違約責(zé)任?！本褪恰氨仨氁觥钡囊馑?，不做就要承擔(dān)法律責(zé)任。

而在預(yù)期違約中，我國合同法規(guī)定“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任?！痹谶`約行為的免責(zé)情形中，無論是法定的不可抗力免責(zé)還是約定免責(zé)，“當(dāng)事人的違約行為可以免責(zé)?！边@里的“可以”則是授權(quán)性的規(guī)范，法律賦予公民、法人或國家機關(guān)以某種權(quán)利，實施與否由相關(guān)人自已決定。