鐘蕓

關(guān)鍵詞：交易所自律和解制度

近年來，我國各家交易所自律處分糾紛日益增多，探索自律和解制度，成為一種新的路徑。本文將從我國行政和解制度以及交易所自律和解與行政和解的區(qū)別、境外和我國香港、臺灣地區(qū)交易所和解程序、交易所現(xiàn)行規(guī)則對于自律和解的相關(guān)規(guī)定、交易所建立自律和解制度意義四個方面進行闡述，試圖說明交易所建立自律和解制度的可行性。

一、我國行政和解制度初探

（一）《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）為核心的行政調(diào)解和解制度

《行政訴訟法》第六十條規(guī)定，人民法院審理行政案件，原則上不適用調(diào)解。但行政賠償、行政機關(guān)依法行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)的案件可以調(diào)解?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用（中華人民共和國行政訴訟法）的解釋》法釋[2018]1號（以下簡稱《解釋》）第八十四條認為案件法律關(guān)系清晰、基本事實清楚，雙方當事人同意的，可以進行調(diào)解。

關(guān)于行政糾紛的自行和解，《解釋》第一百二十四條第二款“人民法院在審查抗訴材料期間，當事人之間已經(jīng)達成和解協(xié)議的，人民法院可以建議人民檢察院撤回抗訴”。

（二）證監(jiān)會《中國證監(jiān)會行政和解試點實施辦法》為標志的證券期貨領(lǐng)域行政和解制度

2015年2月，中國證監(jiān)會發(fā)布《行政和解試點實施辦法》（以下簡稱《辦法》），這標志著證券期貨領(lǐng)域試點行政和解制度的正式創(chuàng)立。

1.確立證券期貨領(lǐng)域試點行政和解的適用范圍

第一，操縱市場、虛假陳述、內(nèi)幕交易等行為。第二，證監(jiān)會已立案，并開展了全面而細致的調(diào)查，案件事實或法律關(guān)系仍難完全明確;采取和解結(jié)案有利于保護投資者合法權(quán)益;相對人愿意給予有效補償;和解不違反法律、法規(guī)禁止性規(guī)定，不損害社會公共利益和他人合法權(quán)益。上述條件全部滿足，才可以啟動和解程序。

2.明確證券期貨領(lǐng)域試點行政和解的實施程序

《辦法》第三章“行政和解的實施程序”中明確行政和解程序。由當事人申請受理、雙方和解協(xié)商、達成協(xié)議、行政和解協(xié)議執(zhí)行等組成。

3.創(chuàng)造性地提出一系列新機制

《辦法》創(chuàng)造性地提出了一系列新機制：第一，行政和解金制度。行政和解金由行政和解金管理機構(gòu)開設(shè)專戶專門管理，使用的具體辦法由證監(jiān)會會同財政部另行制定。第二，專家咨詢機制。證監(jiān)會可以就該案件所涉及的疑難問題，征求交易所等機構(gòu)專業(yè)人員、以及高校專家學者的意見。

4.中國證券期貨糾紛多元化解機制的建立健全

2016年5月，最高院、證監(jiān)會聯(lián)合發(fā)布《最高人民法院、中國證券監(jiān)督管理委員會關(guān)于在全國部分地區(qū)開展證券期貨糾紛多元化解機制試點工作的通知》（法[2016]149號，以下簡稱《通知》），要求在全國試點開展關(guān)于證券期貨糾紛多元化解機制工作。2018年11月，兩部門再次聯(lián)合發(fā)布《最高人民法院、中國證券監(jiān)督管理委員會關(guān)于全面推進證券期貨糾紛多元化解機制建設(shè)的意見》（以下簡稱《意見》），標志著該項工作由從創(chuàng)新試點走向全面推進。

《意見》對《通知》的發(fā)展細化具體包括：第一，新增內(nèi)容方面。新增小額速調(diào)機制、無爭議事實記載機制、調(diào)解前置程序三點內(nèi)容，大大提高糾紛解決速度。第二，具體細化方面。一是增加了“中國投資者網(wǎng)”（WrCUW.investoL gov.cn）這一在線糾紛解決的窗口。二是提高了示范判決的實際示范效力，是制度層面的創(chuàng)新。

二、交易所自律和解與行政和解的區(qū)別

（一）法律地位不同

1.行政和解

中國證監(jiān)會作為我國國家機構(gòu)的正式組成部分，依法履行其行政職能。其法律地位為國務(wù)院直屬正部級事業(yè)單位，依照《中華人民共和國證券法》等法律、法規(guī)和國務(wù)院授權(quán)，統(tǒng)一監(jiān)督管理全國證券期貨市場，維護證券期貨市場秩序，保障其合法運行。

2015年2月，中國證監(jiān)會發(fā)布《行政和解試點實施辦法》，這標志著證券期貨領(lǐng)域試點行政和解制度的正式創(chuàng)立。所以，中國證監(jiān)會所推進的行政和解屬于特定領(lǐng)域行政和解的范疇，屬于行政行為，需要受《行政法》

《行政處罰法》《行政訴訟法》的規(guī)制，當事人有權(quán)依據(jù)《行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定提起行政訴訟。

2.交易所自律和解

在我國現(xiàn)行監(jiān)管體系里，交易所作為“五位一體”監(jiān)管體系中的一環(huán)，承擔行業(yè)自律監(jiān)管的職能，并不屬于行政主體，所以交易所自律監(jiān)管也不屬于行政行為。如果在交易所自律監(jiān)管中加入自律和解的內(nèi)容，其與中國證監(jiān)會的行政和解性質(zhì)當然不同，自律和解不需要受《行政訴訟法》的規(guī)制，只需要不違反法律強制性規(guī)定、符合中國證監(jiān)會相關(guān)監(jiān)管政策、交易所章程、規(guī)則即可。

（二）權(quán)力來源不同

1.行政和解

如前所述，中國證監(jiān)會作為我國國家行政機構(gòu)的正式組成部分，依法履行其行政職能，其推行行政和解的權(quán)力來源于國家法律對于其統(tǒng)一監(jiān)督管理全國證券期貨市場，維護證券期貨市場秩序職責的正式規(guī)定，是法定權(quán)力。

2.交易所自律和解的權(quán)力來源

（1）基于法規(guī)和規(guī)章賦予的自律管理職能

《期貨交易管理條例》《期貨交易所管理辦法》等法規(guī)賦予了交易所實施自律管理的職能，自律處罰則是自律管理的有機組成部分，是在有關(guān)主體違反交易所自律管理規(guī)則后，交易所基于自律管理職能對其實施的處罰，交易所自律和解是普遍意義自律管理職能的自然延伸。

（2）基于章程的約定

目前版本的《期貨交易所管理辦法》尚未明確規(guī)定交易所具有自律和解的功能。交易所作為承擔行業(yè)自律監(jiān)管的職能的機構(gòu)，如果推進自律和解，只能是在不違反法律強制性規(guī)定、符合中國證監(jiān)會相關(guān)監(jiān)管政策的前提下，基于全體會員的同意，源于會員章程的約定（會員制交易所）或者公司章程的約定（公司制交易所），該自律和解權(quán)屬于約定權(quán)力。

（3）基于和解相對人自愿與期貨交易所簽署的和解協(xié)議的契約效力

基于《中華人民共和國民法總則》上“契約神圣”“意思自治”的基本原則，和解相對人通過與期貨交易所的充分溝通與協(xié)商，在公平、自愿、效能的基礎(chǔ)上，達成自律和解協(xié)議，協(xié)議一經(jīng)簽署即對各方具有法律約束力，當事人有法律義務(wù)對自己所自愿承諾的事項、所自愿簽署的協(xié)議負責。

（三）當事人救濟途徑不同

由于中國證監(jiān)會是行政主體，其推進的行政和解屬于行政行為，需要受《行政訴訟法》的規(guī)制，當事人有權(quán)依據(jù)《行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定提起行政訴訟。同時，由于交易所不屬于行政主體，對于交易所自律處罰措施不滿的當事人，也不得依據(jù)《行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定提起行政訴訟。

三、境外交易所和解程序研究

（一）美國交易所和解程序

期貨交易所在美國承擔期貨行業(yè)自律監(jiān)管的職能。其權(quán)力來源有三類：第一，法律規(guī)定，如《美國商品交易法》;第二，美國期監(jiān)會規(guī)定，主要包括《美國聯(lián)邦規(guī)章匯編》第十七編“商品和證券交易”中的第一章“美國期監(jiān)會”的相關(guān)規(guī)定;第三，期貨交易所自身的規(guī)則手冊的約定，以期貨交易所與會員之間的契約約定的形式，允許期貨交易所對某些行為進行規(guī)制，對會員進行懲處。本文將對上述美國法律法規(guī)以及CME規(guī)則手冊對期貨交易所紀律處分和解的規(guī)定以及已公開案例進行具體分析。

1.《美國聯(lián)邦規(guī)章匯編》對CFTC對期貨交易所自律監(jiān)管進行審查階段和解的規(guī)定

《美國聯(lián)邦規(guī)章匯編》第十七編第一章第9部分“對期貨交易所作出的紀律處分、拒絕準入或者其他不利處理措施的審查規(guī)則”規(guī)定CFTC有權(quán)對期貨交易所自律監(jiān)管進行審查。其中涉及和解的具體包括：在CFTC收到被處罰人提交的申訴通知后到作出最終決定前的任何時間，各方當事人可以進行和解提交撤訴約定，之后CFTC可以簽發(fā)命令，中止此前的申訴程序①。

2.《美國聯(lián)邦規(guī)章匯編》對期貨交易所紀律處分和解的相關(guān)規(guī)定

《美國聯(lián)邦規(guī)章匯編》第十七編第一章第8部分“期貨交易所紀律處分程序、簡易處理程序和拒絕授予會員資格程序”對期貨交易所的紀律處分及程序進行了規(guī)定。其中涉及和解的具體包括：答辯人可以在完成調(diào)查報告后的任何時間，向期貨交易所提出和解申請，程序是向紀律委員會提交書面和解申請，如接受，應(yīng)向答辯人簽發(fā)書面決定，而答辯人也可以在紀律委員會作出接受和解申請前任何時問撤回其和解申請，以上行為均不影響最后處罰的決定。

3.CME規(guī)則手冊對期貨交易所紀律處分和解的規(guī)定

CME監(jiān)管規(guī)則體系主要體現(xiàn)在其規(guī)則手冊第二部分的總則章節(jié)中，第4節(jié)“規(guī)則的執(zhí)行”第400～444條就商業(yè)行為委員會的管轄權(quán)、規(guī)則執(zhí)行的聽證、緊急行動、和解等程序進行了具體規(guī)定。

（1）會員同交易所糾紛可仲裁的程序

CFTC規(guī)定，美國的交易所應(yīng)建立仲裁機制，因此，CME在規(guī)則中規(guī)定了會員與交易所之間糾紛進行強制性仲裁的程序。

原告可通過提交書面申請（Arbitration CoverSheet），向交易所繳納仲裁費，請求啟動仲裁程序。交易所在收到書面請求后的21天內(nèi)提交書面回復。仲裁庭的大部分決議都是最終的，不可提出上訴。如果需要提出上訴，必須在收到仲裁決議后的30個工作日內(nèi)，向交易所提交書面文件，說明上訴理由，并交納費用。

（2）CME和解程序的具體規(guī)定

在上述過程中，商業(yè)行為委員會既可以召開聽證會，并直接給予當事人相應(yīng)的處罰;也可以接受被指控人提出的和解提議，將全案通過和解予以了結(jié)。

4.啟示及意義

（1）被指控方可在調(diào)查、聽證等多個環(huán)節(jié)申請和解

如前文所述，被指控人可以在CME調(diào)查取證、聽證等各個環(huán)節(jié)向CME提出和解申請，也可以在向CFTC申請對期貨交易所自律監(jiān)管進行審查的事項中，在CFTC收到被處罰人提交的申訴通知后到作出最終決定前的任何時間提出和解。但該和解申請不表示承認某些案件事實，僅表示自愿接受處罰的態(tài)度。程序是向紀律委員會提交書面和解申請，如紀律委員會接受，應(yīng)向答辯人簽發(fā)書面決定，而答辯人也可以在紀律委員會作出接受和解申請前任何時間撤回其和解申請，以上行為均不影響最后處罰的決定。這一機制有利于提高交易所紀律處罰的效率。

（2）可同時處以罰金和限制交易的處罰

案例一。在CME官方網(wǎng)站《芝加哥商品交易所處罰通告（文件編號：CME16-0396-BC）》違反“禁止擾亂市場行為”的案件中，處罰為“按照和解提議，審查小組責令Zhao支付35000美元罰金，并在10個營業(yè)日內(nèi)禁止Zhao進入芝商所的任何交易大廳以及對芝商所擁有或控制之所有電子交易和清算平臺（包括CMEGlobex）的直接或間接訪問權(quán)限。暫停期從2017年11月10日起至11月24日（含）止”。

案例二。在《芝加哥期貨交易所處罰通告（文件編號：CBOTl3-9688-BC）》違反“一般違規(guī)行為”的案件中，處罰為“按照和解提議，審查小組責令Jindal支付罰金75000美元并在30天內(nèi)暫停其進入芝商所的任何交易大廳以及對芝商所擁有或控制之所有電子交易和清算平臺（包括CME Globex）的所有直接或間接訪問權(quán)限。暫停期從2016年10月6日起至11月5日止”。

案例三。在《商品交易所懲處措施通告（文件編號：COMEX17-0646-BC）》違反“禁止擾亂市場行為”的案件中，處罰為“按照和解協(xié)議，BCC小組責令Yamamoto就本案件以及相伴案件NYMEX17-0646-BC支付25000美元總罰金（其中5000美元罰金劃撥給COMEX），并在20個營業(yè)日內(nèi)暫令停止①申請任何芝商所交易所的會籍;②進入任何芝商所的交易大廳;③直接或間接訪問芝商所擁有或控制的所有電子交易與清算平臺。暫停期從2018年6月14日起至7月12日（含）止”。

這三個已公開案例表明在CME的規(guī)則中，即使采用和解程序，依然可以同時對被指控人處以罰金和限制交易的處罰。

（二）香港交易所和解程序

1.香港以《證券與期貨條例》為框架的證券期貨和解制度

香港《證券與期貨條例》規(guī)定，只要認為和解行為有利于維護投資大眾利益，就可以進行和解。較之中國大陸，香港證券期貨和解制度的適用范圍更為廣泛，提出和解的主體也更為廣泛，不只限于當事人，也包括香港證監(jiān)會，各項具體操作也更為靈活。

2.香港期交所自律和解規(guī)定

在《香港期交所規(guī)則、規(guī)例及程序》第七章紀律處分事宜第728條中規(guī)定：“紀律委員會發(fā)出判決前的任何時間，紀律處分事宜所針對的交易所參與者可向監(jiān)察部提交和解建議供其接納，惟該建議須待紀律委員會批準方可作實。倘監(jiān)察部不接納建議條款，其可（但非必須）向紀律委員會提交任何類似建議。若和解建議沒有被提交紀律委員會或若建議不獲紀律委員會批準，則審裁程序?qū)⒏鶕?jù)本規(guī)則進行。”

（三）臺灣交易所和解程序

目前了解到臺灣交易所各項章程和規(guī)則中，明確提到交易所和解程序，只有臺灣證券交易所股份有限公司章程第三十七條（爭議和解）：本公司與證券經(jīng)紀商或證券自營商問因依證券交易法所為有價證券交易所生之爭議，應(yīng)依證券交易法規(guī)定進行仲裁;必要時，本公司得請證券商業(yè)同業(yè)公會為仲裁前之和解。和前述的交易所為主體的、以自律監(jiān)管為中心內(nèi)容的自律和解尚有不同。

四、交易所現(xiàn)行規(guī)則對于自律和解的相關(guān)規(guī)定

據(jù)初步了解，目前國內(nèi)交易所尚無自律和解制度，只有上海期貨交易所子公司上海國際能源交易中心有初步的自律和解制度。在對外公開的《上海國際能源交易中心違規(guī)處理實施細則》第四章自律和解中有如下規(guī)定：

第四十二條能源中心實行自律和解制度。能源中心在對公民、法人或者其他組織（以下簡稱和解相對人）涉嫌違規(guī)行為進行調(diào)查過程中，根據(jù)和解相對人的申請，與其就改正涉嫌違規(guī)行為，消除涉嫌違規(guī)行為不良后果，繳納自律和解金等事項進行協(xié)商達成自律和解協(xié)議，并據(jù)此終止調(diào)查程序。

第四十三條

實施自律和解，應(yīng)當遵循公平、自愿、協(xié)商、效能原則。

第四十四條和解相對人涉嫌實施違反能源中心市場監(jiān)督管理規(guī)定的行為，符合下列情形的，可以適用自律和解程序：

（一）和解相對人愿意采取有效措施補償因其涉嫌違規(guī)行為受到損失的交易者;

（二）采取自律和解方式有利于實現(xiàn)監(jiān)督管理目的，穩(wěn)定和明確市場預期，恢復市場秩序，保護交易者合法權(quán)益;

（三）能源中心已經(jīng)正式立案，且經(jīng)過了必要的調(diào)查程序，但案件事實或者法律關(guān)系尚難完全明確;

（四）以自律和解方式結(jié)案不違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，不損害社會公共利益和他人合法權(quán)益。

第四十五條具有下列情形之一的，能源中心不得與和解相對人進行自律和解：

（一）和解相對人涉嫌違規(guī)行為的事實清楚，證據(jù)充分，規(guī)則適用明確，應(yīng)當給予違規(guī)處理決定的;

（二）和解相對人涉嫌違法、犯罪的;

（三）能源中心根據(jù)審慎原則認定不適宜自律和解的。

第四十六條和解相對人自能源中心立案調(diào)查后至作出處理決定前，可以提出自律和解申請。能源中心可根據(jù)和解相對人行為后果，以繳納相應(yīng)數(shù)額的自律和解金、簽署自律和解協(xié)議等形式進行結(jié)案處理。

第四十七條能源中心在結(jié)案處理后，可以對和解相對人履行承諾的情況進行監(jiān)督檢查，有下列情形之一的，應(yīng)當恢復調(diào)查：

（一）未履行承諾的;

（二）結(jié)案處理的依據(jù)發(fā)生重大變化的;

（三）結(jié)案處理是基于被調(diào)查對象提供的不完整或者不真實的信息作出的。

五、交易所建立自律和解制度意義

（一）有利于期貨市場雙向國際化

中國期貨市場國際化戰(zhàn)略，核心是“引進來走出去”，也就是所謂的雙向開放。過去的2018年，是我國探索期貨交易30年，同時我國期貨市場以原油期貨和鐵礦石期貨為突破口，開啟了“國際化元年”。在這背后，期貨市場的平穩(wěn)有序發(fā)展，為自身雙向開放提供了有力支撐。建立交易所自律和解制度，有利于提振外國投資者的投資信心，更好地與國際接軌，有利于期貨市場雙向國際化。

（二）有利于提升交易所自律處分效率

交易所自律和解制度作為普通紀律處分程序的有效補充，以靈活、快速為特點，為交易所提供了新的工作路徑。由于自律處分案件專業(yè)性強，證據(jù)獲取和認定復雜，有了該制度通過當事人申請等途徑對普通紀律處分案件的疏導分流，大大提升交易所自律處分工作的效率。