劉 凡

(皖西學(xué)院 法學(xué)院，安徽 六安 237012)

一、“貨幣”的演變：從紙幣到虛擬貨幣

最早期的人類(lèi)社會(huì)的交易行為，乃是以物易物，又可稱(chēng)為直接交換，即由有需要的雙方，自行發(fā)現(xiàn)、尋找交易對(duì)手并直接商議交換條件的方法。然而此種交易模式，只有在意愿雙重巧合的情況下，交易才可能達(dá)成。也就是只有在剛好買(mǎi)賣(mài)雙方都對(duì)對(duì)方產(chǎn)品有興趣的情況下，交易才有可能成功。這種交易方式往往曠日廢時(shí)且徒生糾紛，人們經(jīng)常要花費(fèi)相當(dāng)巨量的交易成本，且產(chǎn)能的增加必定受到限制。[1]因此，為了解決此種交易模式所產(chǎn)生的成本耗損與缺失，交易市場(chǎng)開(kāi)始發(fā)展具有可替代性的交易中介物，而開(kāi)始了貨幣的創(chuàng)造，亦為間接交換。在財(cái)貨或勞務(wù)的交換過(guò)程中，可作為計(jì)算的標(biāo)準(zhǔn)且在交換過(guò)程中對(duì)方愿意接受的中介物，亦可稱(chēng)為商品交易的通常媒介，此即貨幣之功能定義。[2]因此，貨幣必須為一般大眾能夠普遍接受，在具備普遍接受的情況下，大眾才愿意以收受貨幣作為交易財(cái)貨或勞務(wù)的對(duì)價(jià)。故凡是具有普遍接受性的物品，在該時(shí)期即可能成為貨幣的一種。

由于電子商務(wù)、科技與信息不斷地進(jìn)行著演進(jìn)與變革，新的技術(shù)項(xiàng)目與程式系統(tǒng)不停地增加與擴(kuò)大范疇，電子貨幣定義勢(shì)必也會(huì)隨著科技發(fā)展的腳步而持續(xù)變更其意義與性質(zhì)。以表現(xiàn)的形態(tài)來(lái)定義電子貨幣，有學(xué)者以“電子貨幣是指利用電子資金移轉(zhuǎn)方式，交易時(shí)由一方下達(dá)轉(zhuǎn)賬的命令，將資金由己方移轉(zhuǎn)至另一方”來(lái)做定義。[3]當(dāng)前，根據(jù)國(guó)際機(jī)構(gòu)對(duì)電子貨幣特征的描述，基本上可以將電子貨幣定義為，能夠進(jìn)行儲(chǔ)值或預(yù)付的產(chǎn)品。電子貨幣的使用流程是由使用者以一般法定貨幣向電子貨幣發(fā)行商進(jìn)行儲(chǔ)值、預(yù)付的行為，而發(fā)行商則就使用者所支付的法定貨幣進(jìn)行兌換后，給予相當(dāng)價(jià)值的電子貨幣，并以電子、磁力或光學(xué)等形式儲(chǔ)存在使用者所持有的電子裝置上。

然而，貨幣發(fā)展的步伐并未止步于電子貨幣，以“比特幣”為代表的虛擬貨幣，已經(jīng)進(jìn)入世界各國(guó)的視線。虛擬貨幣是以中本聰(比特幣創(chuàng)始者)，在關(guān)于分布式賬本技術(shù)——區(qū)塊鏈相關(guān)的論文中的信息處理技術(shù)和使用公開(kāi)鍵、秘密鍵的既有的密碼技術(shù)為基礎(chǔ)，在2009年1月3日比特幣這一虛擬貨幣的運(yùn)用為起始的。得益于區(qū)塊鏈技術(shù)的牢靠支持，比特幣的使用范圍在迅速擴(kuò)大。而且，虛擬貨幣不僅限于比特幣，還出現(xiàn)了以太幣(ETH=Ethereum)、瑞波幣(Ripple)以及萌奈幣(MonaCoin)等數(shù)百種以上，而比特幣則占時(shí)價(jià)總額的約90%。其后，在既有的虛擬貨幣的基礎(chǔ)上，又出現(xiàn)了被稱(chēng)之為彩色幣(Colored Coins)或者比特幣代替品(Altcoin)的虛擬貨幣。在此期間，2014年2月28日，當(dāng)時(shí)世界最大的比特幣交易所——MTGOX有限公司申請(qǐng)破產(chǎn)保護(hù)，其后開(kāi)始了破產(chǎn)程序。這一案件是由經(jīng)營(yíng)者的犯罪行為所引起的，雖然引起了社會(huì)的廣泛關(guān)注，但是并不是比特幣的系統(tǒng)問(wèn)題。[4]

二、虛擬貨幣的風(fēng)險(xiǎn)亟須監(jiān)管

比特幣系統(tǒng)是以分散式點(diǎn)對(duì)點(diǎn)計(jì)算的網(wǎng)絡(luò)設(shè)計(jì)，不需要中央銀行、票據(jù)交換所及其他金融機(jī)關(guān)監(jiān)管，使用者可以獨(dú)立運(yùn)作，具有去中心化的特性，而其點(diǎn)對(duì)點(diǎn)的特性是指比特幣的交易記錄皆為公開(kāi)，理論上可以查到每個(gè)賬戶(hù)金額及相關(guān)交易記錄，惟無(wú)法確認(rèn)擁有者，此即比特幣所具有的透明性與匿名性。

基于這些特性，比特幣從技術(shù)上使得每一個(gè)比特幣位址中的比特幣處于不可侵犯和不可追蹤的狀態(tài)。因?yàn)榇朔N性質(zhì)的關(guān)系，比特幣在無(wú)政府發(fā)行獨(dú)自生產(chǎn)而形成的難以管制的性質(zhì)與其特殊的匿名性為一把雙面刃，雖然透過(guò)技術(shù)手段保障了個(gè)人財(cái)產(chǎn)的私密性，但也使得交易難以追蹤，容易成為洗錢(qián)、詐騙等犯罪行為的工具。[5]

簡(jiǎn)而言之，比特幣的出現(xiàn)降低了整個(gè)洗錢(qián)程序的成本。首先，移轉(zhuǎn)比特幣幾乎不用成本；其次，繞過(guò)金融體系，降低金融交易紀(jì)錄遭侵入的損失成本；其三，學(xué)習(xí)比特幣交易相當(dāng)容易，技術(shù)門(mén)檻極低。這幾項(xiàng)特性便于犯罪者以比特幣作為洗錢(qián)工具，降低洗錢(qián)成本并提高洗錢(qián)效率。比特幣對(duì)洗錢(qián)防制機(jī)制造成漏洞，原因在于比特幣的匿名性、透明性及去中心化的特性，因?yàn)闊o(wú)法辨識(shí)及對(duì)應(yīng)使用者與比特幣位址之間的關(guān)系，因此，當(dāng)執(zhí)法單位要追查洗錢(qián)案件時(shí)，雖然每一筆比特幣交易的紀(jì)錄都是公開(kāi)在網(wǎng)絡(luò)上，但也只能看到某個(gè)比特幣位址移轉(zhuǎn)多少比特幣到另一個(gè)比特幣位址，而無(wú)法查出比特幣位址背后的擁有者是誰(shuí)，所以執(zhí)法單位極難追蹤罪犯對(duì)不法所得的“處置階段”“多層化階段”及“整合階段”。此外，比特幣交易紀(jì)錄是由分布廣泛的比特幣礦工處理，且比特幣系統(tǒng)會(huì)自動(dòng)地依礦工規(guī)模調(diào)整采礦難度，這意味著要中斷比特幣網(wǎng)絡(luò)的運(yùn)作，相當(dāng)于要求每個(gè)礦工都必須停工，這是一項(xiàng)不可能的任務(wù)，使得比特幣的洗錢(qián)防制困難重重。

2011年年初，全球最大的網(wǎng)上非法毒品匿名交易黑市“絲綢之路”設(shè)立，其使用者可以在該網(wǎng)站上使用虛擬貨幣比特幣購(gòu)買(mǎi)、銷(xiāo)售冰毒、可卡因、海洛因、軍火和其他非法商品。洗錢(qián)必須先有前置犯罪行為，而后將犯罪之不法所得透過(guò)洗錢(qián)三階段包裝為看似合法的外觀，“絲綢之路”販賣(mài)違禁品就是前置犯罪行為，而該網(wǎng)站直接以比特幣做交易，取得比特幣后再將其移轉(zhuǎn)或轉(zhuǎn)賣(mài)成法定貨幣，等于是犯罪行為與洗錢(qián)行為一步到位。據(jù)統(tǒng)計(jì)，“絲綢之路”被查封前交易額達(dá)2.14億美元，有近100萬(wàn)名客戶(hù)，營(yíng)運(yùn)者從網(wǎng)絡(luò)交易中賺取了相當(dāng)于8000萬(wàn)美元的傭金。直到2013年10月，美國(guó)聯(lián)邦調(diào)查局(FBI)以打擊犯罪活動(dòng)為由查禁了“絲綢之路”，該網(wǎng)站29歲的創(chuàng)辦人Ross Ulbricht 遭到逮捕，而后在紐約曼哈頓聯(lián)邦法院遭判終身監(jiān)禁，法官形容他是“最大的毒販”。然而，絲綢之路的“品牌價(jià)值”并沒(méi)有隨著Ross Ulbricht 被判處終身監(jiān)禁而減損。2013年11月，絲綢之路2.0由 Ross Ulbricht 的追隨者Blake Benthall 所創(chuàng)建，于2014年底，絲綢之路2.0被美國(guó)聯(lián)邦調(diào)查局查獲，其創(chuàng)辦人Blake Benthall亦因此入獄；另于2015年1月，名為“Silk Road Reloaded”的第三代絲綢之路在黑市上線，其交易所使用的虛擬貨幣包括比特幣、Darkcoin、Dogecoin 和 Anoncoin。不過(guò)，“Silk Road Reloaded”的經(jīng)營(yíng)并不順利，于2016年1月，“Silk RoadReloaded”高舉白旗，以技術(shù)原因?yàn)橛蓵和７?wù)。[6]

由此可見(jiàn)，隨著以比特幣為代表的虛擬貨幣的迅速崛起，其帶來(lái)的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)也與日俱增，亟須通過(guò)相關(guān)法律進(jìn)行及時(shí)規(guī)制和監(jiān)管。

三、虛擬貨幣監(jiān)管的日本模式

(一)日本進(jìn)行虛擬貨幣監(jiān)管的背景

如前所述，關(guān)于虛擬貨幣，一方面要認(rèn)識(shí)其有用的可能性，另一方面，在陷入貨幣危機(jī)的國(guó)家，避免使用本國(guó)的貨幣，而利用虛擬貨幣進(jìn)行違法交易的結(jié)算、洗錢(qián)行為以及“伊斯蘭國(guó)”利用虛擬貨幣進(jìn)行恐怖活動(dòng)資金的調(diào)轉(zhuǎn)等，也都成為國(guó)際社會(huì)關(guān)注的問(wèn)題。

因此，2015年6月德國(guó)舉行的G7峰會(huì)中國(guó)際合意，反洗錢(qián)金融行動(dòng)特別工作組(FATF)發(fā)布了《對(duì)虛擬貨幣的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制路徑指導(dǎo)規(guī)則》，設(shè)定了許可制度和登記制度。受此影響，日本依據(jù)本國(guó)的《金融科技法》，將《資金結(jié)算法》和《犯罪收益轉(zhuǎn)移防止法》進(jìn)行修正，于2017年4月1日起實(shí)施。

日本《金融科技法》就虛擬貨幣的部分，主要是以《資金結(jié)算法》和《犯罪收益轉(zhuǎn)移防止法》的修改為主要內(nèi)容。相關(guān)的修正，主要有以下兩個(gè)背景[7]：

第一，大型比特幣交易所出現(xiàn)破綻。2009年開(kāi)始運(yùn)轉(zhuǎn)，作為虛擬貨幣先驅(qū)的比特幣，其根基技術(shù)——區(qū)塊鏈的革新性受到諸多技術(shù)者的支持，致使其認(rèn)知度漸漸提升。在相關(guān)的狀況中，以塞浦路斯的金融危機(jī)等為發(fā)端，不再依附特定國(guó)家信用的數(shù)字貨幣——比特幣的價(jià)值開(kāi)始登上舞臺(tái)，交易量大幅提升。這一趨勢(shì)正在如火如荼時(shí)，2014年2月，當(dāng)時(shí)世界上最大的比特幣交易所，位于日本的MTGOX有限公司申請(qǐng)破產(chǎn)保護(hù)，其后開(kāi)始了破產(chǎn)程序。因?yàn)檫@一案件，使得在該公司預(yù)存的約65萬(wàn)比特幣以及約28億日元的現(xiàn)金全部消失。其后，該公司的法定代表人被以涉嫌業(yè)務(wù)上侵占罪(日本刑法規(guī)定的罪名)被起訴，截至目前，該案的整體情況尚沒(méi)有明確?；诒景?，有必要對(duì)日益擴(kuò)大的虛擬貨幣利用者進(jìn)行保護(hù)這一課題，開(kāi)始浮出水面。

第二，防范洗錢(qián)、恐怖活動(dòng)資金供給的國(guó)際需求。比特幣具有極高的匿名性特征，早就被指出，會(huì)被用于洗錢(qián)或者恐怖活動(dòng)資金的供給。其中，2015年6月8日，G7峰會(huì)上公布了“采取進(jìn)一步行動(dòng)，包括虛擬貨幣及其他新型支付手段的適當(dāng)規(guī)制，以確保提高所有金融流動(dòng)的透明性”這一首腦宣言，在該宣言的基礎(chǔ)上，關(guān)于反洗錢(qián)和反恐融資的政府間國(guó)際組織——反洗錢(qián)金融行動(dòng)特別工作組(FATF)于同年的6月26日，發(fā)布了《指導(dǎo)規(guī)則》，其中規(guī)定：“針對(duì)交換虛擬貨幣和法定貨幣的場(chǎng)所，需要課附登錄和許可制的同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)就如下行為作出規(guī)制：顧客本人的確認(rèn)、可疑交易的備案、記錄保存的義務(wù)，以防控洗錢(qián)、資助恐怖主義資金等行為。”受此指導(dǎo)規(guī)則的影響，日本緊急針對(duì)虛擬貨幣制定相應(yīng)對(duì)策。

需要說(shuō)明的是，當(dāng)初，媒體對(duì)于MTGOX公司案件大幅報(bào)道，當(dāng)時(shí)的導(dǎo)向似乎認(rèn)為比特幣自身是具有欺騙性的，這種理解當(dāng)然不正確。MTGOX公司是進(jìn)行法定貨幣和比特幣兌換業(yè)務(wù)的公司，該案是該公司資產(chǎn)管理上存在問(wèn)題，比特幣及支持其的區(qū)塊鏈技術(shù)，并不存在任何問(wèn)題。因此，該公司破產(chǎn)之后，比特幣的交易仍然在擴(kuò)大，區(qū)塊鏈技術(shù)的使用也仍然在不斷進(jìn)展中。

(二)日本監(jiān)管虛擬貨幣的主要手段

日本《金融科技法》中，關(guān)于虛擬貨幣的規(guī)制，主要采取以下措施：第一，修改《資金結(jié)算法》。預(yù)先定義了作為規(guī)制根基的“虛擬貨幣”的同時(shí)，引入了從事虛擬貨幣交易從業(yè)者的登記制度，作為各種行為規(guī)制的準(zhǔn)備工作。第二，修改《犯罪收益轉(zhuǎn)移防止法》。具體而言，將“虛擬貨幣交易從業(yè)者”納入到作為本法適用對(duì)象的“特定行業(yè)從業(yè)者”范圍之內(nèi)，在實(shí)施虛擬貨幣交易時(shí)，課附虛擬貨幣交易從業(yè)者確認(rèn)可疑交易的報(bào)告等義務(wù)。以下是對(duì)修改后的《資金結(jié)算法》和《犯罪收益轉(zhuǎn)移防止法》的內(nèi)容要點(diǎn)進(jìn)行解析。

1.修改《資金結(jié)算法》的概要

(1)虛擬貨幣的定義

修改《資金結(jié)算法》第2條第5項(xiàng)。本法律當(dāng)中所說(shuō)的“虛擬貨幣”，是指如下所列：一、購(gòu)買(mǎi)物品，或者租賃、接受勞務(wù)提供的場(chǎng)合，為償還這些對(duì)價(jià)，而能夠向不特定人使用，且具有能夠以不特定人為對(duì)象，買(mǎi)入或者賣(mài)出的財(cái)產(chǎn)性?xún)r(jià)值(限于通過(guò)電子機(jī)器及電子方法記錄，但除了本國(guó)貨幣、外國(guó)貨幣和貨幣存款)，能夠通過(guò)電子信息處理組織進(jìn)行轉(zhuǎn)移的物體。二、以不特定的人為對(duì)象，和前述的物體能夠進(jìn)行交換的財(cái)產(chǎn)性?xún)r(jià)值，能夠通過(guò)電子信息處理組織進(jìn)行轉(zhuǎn)移的物體。根據(jù)第一項(xiàng)所規(guī)定的虛擬貨幣的定義，大概可以分為三個(gè)要件：第一，在購(gòu)買(mǎi)物品，或者接受勞務(wù)提供的場(chǎng)合，能夠以不特定人為對(duì)象使用，且能夠以不特定人為對(duì)象進(jìn)行賣(mài)出。第二，能夠通過(guò)電子信息處理機(jī)構(gòu)進(jìn)行轉(zhuǎn)移的財(cái)產(chǎn)性?xún)r(jià)值。第三，不屬于法定貨幣和貨幣存款。上述三個(gè)要件當(dāng)中，最為重要的要件當(dāng)屬第一個(gè)，而其中，又屬能夠?qū)Σ惶囟ㄈ诉M(jìn)行使用和賣(mài)出這一點(diǎn)，是重中之重。

作為電子貨幣種類(lèi)之一的虛擬貨幣和《資金結(jié)算法》上的“預(yù)付式支付手段”之間的界限問(wèn)題值得關(guān)注。預(yù)付式支付手段，“從發(fā)行者所指定者處購(gòu)買(mǎi)(物品)，或者在接收勞務(wù)的時(shí)候，為償還對(duì)價(jià)，通過(guò)提示、交付、通知及其他方法來(lái)使用”(《資金結(jié)算法》第3條第1款第1項(xiàng))。它通常只在預(yù)付式支付手段的發(fā)行者，以及和發(fā)行者之間締結(jié)了合同的加盟店中，代金結(jié)算時(shí)使用。與此相對(duì)，虛擬貨幣是即便不特定的人和發(fā)行者之間沒(méi)有締結(jié)任何契約，甚至都沒(méi)有承諾的意思，也能夠接受這種虛擬貨幣，在這一點(diǎn)上，虛擬貨幣和預(yù)付式支付手段存在差別。作為虛擬貨幣的典型——比特幣，是一種被稱(chēng)為沒(méi)有發(fā)行者存在的貨幣，修正后的《資金結(jié)算法》上的“虛擬貨幣”沒(méi)有將發(fā)行者是否存在作為要件。

關(guān)于第二個(gè)要件，作為電子貨幣的特性，表明虛擬貨幣是能夠通過(guò)電腦進(jìn)行轉(zhuǎn)移的價(jià)值。第三個(gè)要件則明確法定貨幣和存款債權(quán)等不屬于虛擬貨幣。

關(guān)于虛擬貨幣的定義和虛擬貨幣具有相互交換可能性的財(cái)產(chǎn)價(jià)值，即便不屬于第一項(xiàng)中所規(guī)定的虛擬貨幣，但是也明確是具有更廣范圍的規(guī)制對(duì)象。

(2)虛擬貨幣交換業(yè)務(wù)的定義

修改《資金結(jié)算法》第2條第7項(xiàng)。本法中“虛擬貨幣交換業(yè)務(wù)”是指實(shí)施如下所述行為為業(yè)：一、虛擬貨幣的買(mǎi)賣(mài)或者和其他虛擬貨幣的交換；二、以前述行為為媒介，代辦或者代理；三、與前述行為相關(guān)，管理利用者的金錢(qián)或者虛擬貨幣。

第一種虛擬貨幣交換業(yè)務(wù)的典型例子是，對(duì)自己的顧客，將自己擁有的虛擬貨幣進(jìn)行賣(mài)出的行為。自己不進(jìn)行虛擬貨幣的買(mǎi)賣(mài)，而是為顧客間虛擬貨幣的買(mǎi)賣(mài)進(jìn)行匹配而提供平臺(tái)的行為，就屬于第二種所規(guī)定的虛擬貨幣交換業(yè)務(wù)。第三種則是與前兩號(hào)所述行為相關(guān)，將管理虛擬貨幣的行為作為虛擬貨幣交換業(yè)務(wù)。因此，如果只是為虛擬貨幣的管理提供錢(qián)包功能的話，則不屬于虛擬貨幣的交換業(yè)務(wù)。

(3)虛擬貨幣交換業(yè)務(wù)人的登記義務(wù)

要經(jīng)營(yíng)虛擬貨幣交換業(yè)務(wù)，需要對(duì)財(cái)務(wù)局長(zhǎng)，提交記載所要操作的虛擬貨幣的名稱(chēng)、概要等必要事項(xiàng)的資料，必須接受登記。登記的要件雖然規(guī)定了一些登記拒絕的事由，在登記時(shí)，除了有一定的資產(chǎn)基礎(chǔ)之外，還要求有應(yīng)對(duì)各種情形的預(yù)案(遵守法令的情形、反社會(huì)勢(shì)力的應(yīng)對(duì)、個(gè)人信息管理情形、索賠處理情形、外部承銷(xiāo)方管理情形等等)。就虛擬資產(chǎn)交換業(yè)務(wù)從業(yè)人員，通過(guò)內(nèi)閣府令規(guī)定，財(cái)產(chǎn)基礎(chǔ)需要達(dá)到兩個(gè)條件——最低資本金為1000萬(wàn)日元，純資產(chǎn)不能是負(fù)資產(chǎn)。

另外，既存的虛擬貨幣交易從業(yè)者，在修改的《資金結(jié)算法》實(shí)施后的六個(gè)月內(nèi)進(jìn)行申請(qǐng)登記。但是，即便沒(méi)有完成登記狀態(tài)，在新的《資金結(jié)算法》實(shí)施后，也是以虛擬貨幣交易者的身份接受法律規(guī)制。

(4)對(duì)虛擬貨幣交換業(yè)務(wù)從業(yè)者行為的規(guī)制

對(duì)于虛擬貨幣交換業(yè)務(wù)從業(yè)者，要進(jìn)行以下行為規(guī)制。第一，信息的安全管理義務(wù)；第二，對(duì)承銷(xiāo)方的指導(dǎo)義務(wù)；第三，采取相關(guān)措施(如向利用者提供信息的措施等)保護(hù)利用者的義務(wù)；第四，利用者財(cái)產(chǎn)的管理義務(wù)；第五，金融ADR的應(yīng)對(duì)義務(wù)。其中，被認(rèn)為尤為重要的是第一項(xiàng)和第四項(xiàng)。

眾所周知，包括海外的虛擬貨幣交易所在內(nèi)，經(jīng)常會(huì)受到外部網(wǎng)絡(luò)攻擊。實(shí)際上，已經(jīng)有一些大型的交易所因受到外部攻擊，導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)流失、系統(tǒng)失靈等損害事件被報(bào)道出來(lái)。針對(duì)這些攻擊而要維持系統(tǒng)的堅(jiān)固性，是虛擬貨幣交換業(yè)務(wù)人的最大義務(wù)。另外，修改后的《資金結(jié)算法》規(guī)定，虛擬貨幣交換業(yè)務(wù)者，有對(duì)自己的金錢(qián)、虛擬貨幣和顧客的金錢(qián)、虛擬貨幣進(jìn)行分別管理的義務(wù)，接受注冊(cè)會(huì)計(jì)師或者會(huì)計(jì)師事務(wù)所分別管理監(jiān)督的義務(wù)。這些相關(guān)的行為規(guī)制，在MTGOX公司案的基礎(chǔ)上，成為虛擬貨幣交易者的特征。而且，在《面向虛擬貨幣交換業(yè)者的事務(wù)指南》[8]中規(guī)定，關(guān)于顧客的金錢(qián)和虛擬貨幣，賬戶(hù)上的金錢(qián)、虛擬貨幣額與銀行余額、錢(qián)包上的虛擬貨幣額之間出現(xiàn)差異的時(shí)候，要在一定期間內(nèi)消除這種差異，盡可能地將顧客的虛擬貨幣在離線錢(qián)包(Coldwallet)中進(jìn)行管理等。

2.修改《犯罪收益轉(zhuǎn)移防止法》的概要

(1)交易時(shí)確認(rèn)的義務(wù)

虛擬貨幣交換業(yè)者，在修改后的《犯罪收益轉(zhuǎn)移防止法》中，因?yàn)楸蛔鳛橐?guī)制對(duì)象的“特定行業(yè)人”，在實(shí)施以下的交易(特定交易)的時(shí)候，被要求進(jìn)行交易時(shí)的確認(rèn)(本人確認(rèn))。第一，締結(jié)繼續(xù)或者反復(fù)進(jìn)行虛擬貨幣交易等為內(nèi)容的合同(開(kāi)戶(hù)契約等)；第二，額度超過(guò)200萬(wàn)日元的虛擬貨幣的買(mǎi)賣(mài)和交換等；第三，額度超過(guò)10萬(wàn)日元的虛擬貨幣的轉(zhuǎn)移。

虛擬貨幣交換業(yè)者在其特性之上，幾乎都是非對(duì)面性的交易。因此，要實(shí)現(xiàn)《犯罪收益轉(zhuǎn)移防止法》上交易時(shí)確認(rèn)義務(wù)的話，在進(jìn)行上述特定交易的時(shí)候，在網(wǎng)上上傳運(yùn)行許可證等本人確認(rèn)資料之外，以本人資料記載的住所為收件人，必須直接將交易相關(guān)文書(shū)送達(dá)到本人手中。在此之前，雖然虛擬貨幣交換從業(yè)者也要自主地進(jìn)行一定程度的本人確認(rèn)，但是，修改后的《犯罪收益轉(zhuǎn)移防止法》實(shí)施后，這種要求更加嚴(yán)格。

(2)可疑交易的報(bào)告

特定行業(yè)從業(yè)人員，在業(yè)務(wù)實(shí)施過(guò)程中，認(rèn)為所收財(cái)產(chǎn)有是犯罪收益的可疑性時(shí)，有義務(wù)向行政機(jī)關(guān)呈報(bào)可疑的交易。修正后的《犯罪收益轉(zhuǎn)移防止法》，要求虛擬貨幣交換業(yè)者，在其特定業(yè)務(wù)中，也必須履行可疑交易的呈報(bào)義務(wù)?？梢傻慕灰自撊绾闻袛嗄?？考量交易時(shí)確認(rèn)的結(jié)果，交易的樣態(tài)及其他情形以及國(guó)家公安委員會(huì)制作的《犯罪收益轉(zhuǎn)移危險(xiǎn)度調(diào)查書(shū)》的內(nèi)容，來(lái)對(duì)應(yīng)地判斷交易的性質(zhì)。

另外，2016年《犯罪收益轉(zhuǎn)移危險(xiǎn)度調(diào)查書(shū)》指出：“虛擬貨幣，具有利用者的匿名性高、虛擬貨幣的轉(zhuǎn)移具有國(guó)際性、實(shí)施迅速性等特點(diǎn)，一般認(rèn)為，虛擬貨幣有通過(guò)犯罪獲得的收益轉(zhuǎn)移等惡意使用的危險(xiǎn)性。”[9]

四、我國(guó)虛擬貨幣法律監(jiān)管的框架構(gòu)建

(一)基本前提：承認(rèn)虛擬貨幣的貨幣屬性

早在2013年，中國(guó)人民銀行等五部委發(fā)布的《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險(xiǎn)的通知》明確了比特幣的性質(zhì)，認(rèn)為比特幣不是由貨幣當(dāng)局發(fā)行，不具有法償性與強(qiáng)制性等貨幣屬性，并不是真正意義的貨幣。從性質(zhì)上看，比特幣是一種特定的虛擬商品，不具有與貨幣等同的法律地位，不能且不應(yīng)作為貨幣在市場(chǎng)上流通使用。由此可見(jiàn)，我國(guó)當(dāng)前對(duì)以比特幣為代表的虛擬貨幣是持謹(jǐn)慎保守態(tài)度的。

但是，筆者認(rèn)為承認(rèn)虛擬貨幣的貨幣屬性并不具有理論上的困境，即便是作為國(guó)家發(fā)行的紙幣也是另外一種虛擬貨幣。本來(lái)對(duì)于人生活所需的衣食住行的必需品、生產(chǎn)工具、有意識(shí)的活動(dòng)所必須的物品，都是需要有價(jià)值的，無(wú)論是貨幣或者是虛擬貨幣都不過(guò)是價(jià)值計(jì)算的單位、交換的手段或者積累的手段，其自身并不具有價(jià)值，這一點(diǎn)是兩者所共通的。換言之，從現(xiàn)金貨幣和存款貨幣的本源價(jià)值來(lái)看，其實(shí)都只是虛擬的。如果說(shuō)虛擬貨幣是通過(guò)電磁來(lái)進(jìn)行處理的話，那么存款貨幣自身早就已經(jīng)是電磁化的，兩者的虛擬性不過(guò)是在程度上存在差異而已。因此，虛擬貨幣不是貨幣這一結(jié)論無(wú)非只是定義的差別而已。[10]

具體來(lái)說(shuō)，現(xiàn)金貨幣自身也并沒(méi)有使用價(jià)值和消費(fèi)價(jià)值，其只不過(guò)是計(jì)算單位、交換手段和儲(chǔ)蓄的手段而已。人類(lèi)生活生存所必要的物資，或者是自行捕獲，或者是通過(guò)交換來(lái)獲得。人類(lèi)狩獵后，將其作為食物、衣物和工具加以利用，當(dāng)捕獲量超過(guò)消費(fèi)需要時(shí)，要么進(jìn)行保存，要么用來(lái)交換其他必要的物資。從本源上來(lái)看，價(jià)值的單位不是貨幣，而是自身有使用價(jià)值和消費(fèi)價(jià)值的物(如動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)等)，它們才是交換手段和價(jià)值的儲(chǔ)蓄手段。其后，隨著社會(huì)的擴(kuò)大，不再進(jìn)行物物交換，表征價(jià)值的動(dòng)產(chǎn)產(chǎn)生。金、銀等金屬錢(qián)幣雖然沒(méi)有使用和消費(fèi)價(jià)值，但是其自身作為貴金屬擁有經(jīng)濟(jì)價(jià)值，即便沒(méi)有國(guó)家主權(quán)的支持也可以流通。16世紀(jì)神圣羅馬帝國(guó)所制作的銀幣在全歐洲流通就是這一情形的顯示。而近代以來(lái)引入的銀行券的發(fā)行，使得紙幣成為貨幣，雖然其自身既沒(méi)有使用價(jià)值、消費(fèi)價(jià)值也沒(méi)有經(jīng)濟(jì)價(jià)值，但是其又和金銀貴金屬的兌換性作為信任支持。而19世紀(jì)銀行制度的產(chǎn)生，使得存款貨幣誕生。存款貨幣的信任根基是，其具有兌換現(xiàn)金貨幣的可能性以及國(guó)家對(duì)銀行的監(jiān)督。

貨幣最終還是要被還原為物資?，F(xiàn)金貨幣是有物理性的實(shí)體，其自身可以被交換、流通，最接近物資。而存款貨幣不同于現(xiàn)金貨幣。另外，如果是支票的話，則是在票據(jù)交易所這樣的具有清算功能的場(chǎng)所中，出票人A向收款人B支付一定金額的信息進(jìn)行傳遞，其后銀行網(wǎng)絡(luò)會(huì)在A和B所擁有的存款賬戶(hù)的銀行間進(jìn)行結(jié)算，在此基礎(chǔ)上，有賬戶(hù)的銀行會(huì)就A和B的賬戶(hù)進(jìn)行對(duì)應(yīng)記賬。存款人能夠從銀行賬戶(hù)中取出銀行券或者貨幣，并進(jìn)行日常生活的交易，在進(jìn)行銀行賬戶(hù)的轉(zhuǎn)賬或者通過(guò)信用卡進(jìn)行支付的時(shí)候，就成為獲得物資的手段。[11]而且，虛擬貨幣通過(guò)和虛擬貨幣共同體的其他組成人員進(jìn)行交易，能夠獲取物資。受一定共同體信任支撐的虛擬貨幣，其屬性和賭場(chǎng)的籌碼類(lèi)似。籌碼在賭場(chǎng)這一共同體當(dāng)中，擁有財(cái)產(chǎn)性?xún)r(jià)值，而一旦出了這一場(chǎng)所，就變成了單純的塑料制品。假設(shè)這種籌碼幣在賭場(chǎng)之外也能交換，具有價(jià)值表示單位和價(jià)值保存的機(jī)能，就會(huì)變成虛擬貨幣。賭場(chǎng)的籌碼幣因?yàn)槭乾F(xiàn)實(shí)物體所以能夠交換，而如果是區(qū)塊鏈中的電子數(shù)據(jù)的話，其交換則不得不通過(guò)虛擬貨幣內(nèi)部的系統(tǒng)進(jìn)行。如果不想將其只視為系統(tǒng)上的數(shù)據(jù)，而是想和存款貨幣或者現(xiàn)金貨幣進(jìn)行交換的話，就要如同支票交換一樣，將虛擬貨幣系統(tǒng)連接到銀行系統(tǒng)，進(jìn)行清算，進(jìn)一步通過(guò)中央銀行網(wǎng)絡(luò)來(lái)進(jìn)行結(jié)算。換言之，虛擬貨幣如果只是在系統(tǒng)當(dāng)中就終結(jié)的話(如同賭場(chǎng)籌碼)，則在一般的社會(huì)實(shí)體經(jīng)濟(jì)當(dāng)中，不具有財(cái)產(chǎn)性?xún)r(jià)值，而和外部系統(tǒng)相關(guān)聯(lián)的時(shí)候，才會(huì)具有貨幣的機(jī)能。在這一意義下，所謂貨幣都只是虛擬或者形而上的存在。由此可見(jiàn)，將虛擬貨幣與貨幣等同視之并沒(méi)有任何理論上的障礙。

(二)基本方案：發(fā)揮金融機(jī)構(gòu)虛擬貨幣監(jiān)控職責(zé)

如前所述，虛擬貨幣在現(xiàn)實(shí)流通過(guò)程中，最大的危險(xiǎn)在于會(huì)有被利用來(lái)洗錢(qián)的風(fēng)險(xiǎn)。因此，防止犯罪分子利用虛擬貨幣進(jìn)行洗錢(qián)，是對(duì)虛擬貨幣法律監(jiān)管的核心所在。

金融機(jī)構(gòu)在整個(gè)洗錢(qián)防制體系之中扮演非常重要的角色，因?yàn)樵S多洗錢(qián)行為都會(huì)通過(guò)金融機(jī)構(gòu)做資金的轉(zhuǎn)移。我國(guó)《反洗錢(qián)法》已經(jīng)明確規(guī)定了金融機(jī)構(gòu)“建立健全客戶(hù)身份識(shí)別制度、客戶(hù)身份資料和交易記錄保存制度、大額交易和可疑交易報(bào)告制度，履行反洗錢(qián)義務(wù)?！痹诮梃b日本監(jiān)管模式的諸多有益經(jīng)驗(yàn)的同時(shí)，仍需要有針對(duì)虛擬貨幣的細(xì)化制度予以配套，具體而言可以參考如下制度：

1.客戶(hù)盡職調(diào)查

金融機(jī)構(gòu)對(duì)于涉虛擬貨幣業(yè)務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)防范，最初步驟還是須從認(rèn)識(shí)客戶(hù)等與實(shí)際交易有關(guān)的環(huán)節(jié)開(kāi)始做起，只有這樣才有足夠信息判斷客戶(hù)風(fēng)險(xiǎn)及交易風(fēng)險(xiǎn)。反洗錢(qián)金融行動(dòng)特別工作組(FATF)就規(guī)范初期如何落實(shí) VCPPS 洗錢(qián)防制和打擊資助恐怖主義犯罪，在指引第 42 條至 54 條提出規(guī)范層面的建議規(guī)范。[12]如建議參考 FATF建議，課予 VCPPS 踐行客戶(hù)盡職調(diào)查的義務(wù)，不論是對(duì)新客戶(hù)還是既有的客戶(hù)，均應(yīng)執(zhí)行此盡職調(diào)查義務(wù)。因此，與新客戶(hù)建立商業(yè)關(guān)系時(shí)，應(yīng)利用可靠的、具有獨(dú)立來(lái)源的文件、資料或信息，完成盡職調(diào)查，如果屬于高風(fēng)險(xiǎn)客戶(hù)則再進(jìn)行加強(qiáng)客戶(hù)調(diào)查，以完成整體的認(rèn)識(shí)客戶(hù)程序。

具體而言，可以要求轉(zhuǎn)換虛擬貨幣匯兌的金融機(jī)構(gòu)采用多重技術(shù)，于合理范圍內(nèi)驗(yàn)證客戶(hù)身份。利用多重技術(shù)進(jìn)行識(shí)別客戶(hù)程序的另一個(gè)優(yōu)點(diǎn)，就是較容易執(zhí)行與風(fēng)險(xiǎn)相對(duì)應(yīng)的盡職調(diào)查方式進(jìn)行客戶(hù)驗(yàn)證程序，實(shí)現(xiàn)以風(fēng)險(xiǎn)為基礎(chǔ)的評(píng)估方式。針對(duì)高風(fēng)險(xiǎn)客戶(hù)，可采用多重技術(shù)認(rèn)證程序，加強(qiáng)客戶(hù)調(diào)查；針對(duì)中風(fēng)險(xiǎn)或者低風(fēng)險(xiǎn)的客戶(hù)，則無(wú)須執(zhí)行多道認(rèn)證程序。如就高風(fēng)險(xiǎn)客戶(hù)或是欲開(kāi)啟超乎平均值的交易權(quán)限時(shí)，要求本人親自完成驗(yàn)證程序并留下生物跡證(如指紋辨識(shí))，如此便能確保日后的每一筆交易均是本人為之，除了以科技實(shí)現(xiàn)每筆交易的確認(rèn)客戶(hù)程序，又可杜絕人頭賬戶(hù)問(wèn)題。

2.交易管控

落實(shí)認(rèn)識(shí)客戶(hù)程序后，落實(shí)交易管控的困難度將減少許多。利用 NPPS 的多重簽章技術(shù)(Multi-sig)，與去中心化VCPPS相整合，以降低交易上的風(fēng)險(xiǎn)。多重簽章技術(shù)能提供VCPPS 限制交易執(zhí)行的能力，如通過(guò)在欲限制的錢(qián)包中載入一個(gè)總交易額上限，限制可移轉(zhuǎn)之價(jià)值以及交易的執(zhí)行速度。即便如此，以上限制也只適用于本地端 VCPPS 發(fā)送虛擬貨幣時(shí)，至于發(fā)送后的虛擬貨幣移轉(zhuǎn)至何地或是做于何種用途，均非現(xiàn)在科技所能限制的范圍。

3.法律遵循科技

為盡快克服去中心化可轉(zhuǎn)換虛擬貨幣在法律遵循以及執(zhí)法方面帶來(lái)的挑戰(zhàn)，上述身份上及交易上的辨識(shí)與驗(yàn)證刻不容緩，金融機(jī)構(gòu)應(yīng)努力開(kāi)發(fā)有助于提升法律遵循的科技。

對(duì)此，我國(guó)似可盡快建立一個(gè)負(fù)責(zé)統(tǒng)籌區(qū)塊鏈技術(shù)與應(yīng)用的國(guó)家級(jí)研究中心，以利于公私部門(mén)間的整合及溝通。如中國(guó)人民銀行于 2016 年1月召開(kāi)數(shù)字貨幣研討會(huì)，對(duì)外宣布正在研發(fā)數(shù)字人民幣，并于同年11月就其轄下研究單位，開(kāi)始招聘金融科技與區(qū)塊鏈領(lǐng)域?qū)２?；又如，工業(yè)和信息化部信息化和軟件服務(wù)業(yè)司發(fā)布了《中國(guó)區(qū)塊鏈技術(shù)和應(yīng)用發(fā)展白皮書(shū)(2016)》，文件詳細(xì)列出區(qū)塊鏈標(biāo)準(zhǔn)建立工作的日程表，其后于 2017 年 5 月由“中國(guó)區(qū)塊鏈技術(shù)和產(chǎn)業(yè)發(fā)展論壇”公布了《區(qū)塊鏈和分散式賬本技術(shù)參考架構(gòu)》標(biāo)準(zhǔn)，成為首個(gè)政府指導(dǎo)下的區(qū)塊鏈基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn)。

區(qū)塊鏈應(yīng)用研究中心的設(shè)置能讓金融機(jī)構(gòu)可參與有助于客戶(hù)身份辨識(shí)、確認(rèn)、交易監(jiān)督系統(tǒng)的開(kāi)發(fā)過(guò)程，進(jìn)而擬定一個(gè)能被眾 VCPPS 機(jī)構(gòu)所接受的共同規(guī)范框架和標(biāo)準(zhǔn)。 通過(guò)制定一個(gè)產(chǎn)業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)化規(guī)范，更能凝聚所有虛擬貨幣機(jī)構(gòu)，促使機(jī)構(gòu)間的交易信息相互流通，這樣更便于辨識(shí)資金流來(lái)源及流向，共同打造一個(gè)強(qiáng)化防制洗錢(qián)和打擊資恐的企業(yè)文化。