李雪菁

(廣西民族大學(xué)相思湖學(xué)院 法學(xué)系 ,廣西 南寧 530008)

目前,學(xué)界關(guān)于聚眾斗毆罪轉(zhuǎn)化為故意殺人罪的研究多夾雜在轉(zhuǎn)化犯、 故意殺人罪、 轉(zhuǎn)化型故意殺人罪中探討： 轉(zhuǎn)化犯概念、 特征、 立法、 認(rèn)定、 種類、 罪數(shù)形態(tài)區(qū)別、 特殊防衛(wèi)； 海峽兩岸故意殺人罪對(duì)比、 故意殺人罪立法完善； 轉(zhuǎn)化型故意殺人罪的存在價(jià)值,有的否認(rèn)其存在,多數(shù)認(rèn)為是必要的； 轉(zhuǎn)化型故意殺人罪概念、 認(rèn)定等。聚眾斗毆罪轉(zhuǎn)化犯只附帶列舉,鮮有聚眾斗毆罪轉(zhuǎn)化為故意殺人罪專題探討。已有的研究主要圍繞“聚眾斗毆致人傷亡”時(shí),如何追究聚眾斗毆的首要分子與積極參加者刑事責(zé)任進(jìn)行探討,有的認(rèn)為應(yīng)全部轉(zhuǎn)化,有的認(rèn)為是部分轉(zhuǎn)化； 有的將其分為案內(nèi)、 外人、 己方人,判斷其有無(wú)直接責(zé)任； 有的認(rèn)為應(yīng)根據(jù)刑法基本原則、 犯罪構(gòu)成、 罪數(shù)、 共同犯罪特征、 當(dāng)事人主客觀條件、 因果關(guān)系等判斷； 應(yīng)結(jié)合行為人在聚眾斗毆中地位、 作用確定轉(zhuǎn)化主體范圍。這些研究均有一定價(jià)值,但仍不夠豐富、 深入,全面,有些分析過(guò)于繁雜,例如共同犯罪的剖析,已有研究難以實(shí)踐操控,因此本文在基本原理探討的基礎(chǔ)上,重點(diǎn)對(duì)共同犯罪的處理進(jìn)行分析,除了學(xué)者們多涉及的首要分子、 積極參加者刑事責(zé)任外,還對(duì)共同犯罪涉及的其他主體如從犯、 脅從犯、 教唆犯等進(jìn)行論述。

1 基本原理的探討

1.1 關(guān)聯(lián)法律規(guī)定的理解

《中華人民共和國(guó)刑法》(以下簡(jiǎn)稱《刑法》)第292條第2款是關(guān)于聚眾斗毆罪轉(zhuǎn)化為故意傷害罪、 故意殺人罪的規(guī)定,該條款規(guī)定聚眾斗毆,致人重傷、 死亡的,依照本法第234條、 第232條的規(guī)定定罪處罰。因?yàn)榫郾姸窔^(guò)程中,行為人侵害的客體由社會(huì)公共秩序轉(zhuǎn)變?yōu)樗说纳眢w健康權(quán)、 生命權(quán),主觀的故意也轉(zhuǎn)變?yōu)闅⑷说墓室?聚眾斗毆的犯罪行為與故意殺人的犯罪行為之間滿足轉(zhuǎn)化型故意殺人罪的客觀方面要件,因此屬于轉(zhuǎn)化型故意殺人罪。在適用時(shí)應(yīng)注意區(qū)分其與聚眾斗毆罪的非轉(zhuǎn)化情況。

1.2 故意與過(guò)失的區(qū)分

本條款中,如果將造成重傷、 死亡結(jié)果的情況,不分故意與過(guò)失一律轉(zhuǎn)化為故意傷害罪、 故意殺人罪,則會(huì)有客觀歸罪之嫌。因此,一些論者認(rèn)為過(guò)失造成重傷、 死亡結(jié)果的,屬于聚眾斗毆罪的結(jié)果加重犯,單獨(dú)設(shè)置一檔法定刑。[1]筆者贊同這種觀點(diǎn),在聚眾斗毆過(guò)程中故意造成重傷、 死亡結(jié)果的,才能適用轉(zhuǎn)化犯的規(guī)定。在《刑法》修改之前,過(guò)失致人重傷、 死亡的,仍以聚眾斗毆罪論處。為尋求刺激還是滿足某種卑鄙欲念,在聚眾斗毆中是難區(qū)分的[2],故此時(shí)造成的重傷、 死亡情況也應(yīng)具體問(wèn)題具體分析,根據(jù)其主觀過(guò)錯(cuò)情況來(lái)認(rèn)定其行為性質(zhì)。[3]

1.3 “致人重傷、 死亡”的適用

聚眾斗毆罪的成立,雖然需多人參與,但不要求斗毆的雙方都必須是3人以上。只要一方在3人以上就可成立聚眾斗毆罪,另一方是否少于3人不影響該罪的成立。聚眾斗毆行為包括雙方互相攻擊對(duì)方身體的情況,也包括人數(shù)眾多一方單獨(dú)攻擊對(duì)方身體的情形?！爸氯酥貍?死亡”,既包括致斗毆的對(duì)方成員重傷、 死亡之情形,也包括導(dǎo)致本方成員重傷、 死亡的情形。本條款存在轉(zhuǎn)致不明確的問(wèn)題,建議區(qū)別對(duì)待： 致人重傷、 死亡的,應(yīng)分別依照《刑法》第234條、 第232條的規(guī)定定罪處罰。

2 共同犯罪的處理

2.1 轉(zhuǎn)化行為共同犯罪

轉(zhuǎn)化型故意殺人罪中,基礎(chǔ)行為可以存在共同犯罪,不存在異議,但轉(zhuǎn)化行為能否存在共同犯罪,在學(xué)界尚有爭(zhēng)議。其中主要以聚眾斗毆罪轉(zhuǎn)化為故意殺人罪為代表而引發(fā)的討論。論者們有的籠統(tǒng)地認(rèn)為可以全案轉(zhuǎn)化[4],有的認(rèn)為僅有實(shí)行犯才能轉(zhuǎn)化。如有的認(rèn)為：“聚眾斗毆中致人重傷、 死亡,對(duì)首要分子和明確的直接責(zé)任人,應(yīng)以故意傷害罪或故意殺人罪定罪處罰。沒(méi)有致他人重傷、 死亡故意的積極參加者,則按聚眾斗毆罪定罪處罰?！盵5]有的認(rèn)為：“若聚眾打砸搶只有一個(gè)首要分子,則未滿足共同犯罪二人以上的主體特征,故不是共同犯罪。”[6]

筆者認(rèn)為,轉(zhuǎn)化犯存在共同犯罪,轉(zhuǎn)化犯的共同犯罪是刑法共同犯罪的一種,應(yīng)遵循一般共同犯罪理論。共同犯罪在我國(guó)《刑法》中有明確規(guī)定,是指二人以上共同故意犯罪。共同犯罪可以分為任意共犯與必要共犯。必要共犯是指刑法分則規(guī)定的只能以二人以上的共同行為作為犯罪構(gòu)成要件的犯罪。[7]根據(jù)共同犯罪人之間是否存在犯罪分工,可以分為簡(jiǎn)單共犯與復(fù)雜共犯。前者是指二人以上共同直接實(shí)行某一具體犯罪的構(gòu)成要件的行為； 后者不僅存在直接著手實(shí)施共犯行為的主犯,還有從犯、 脅從犯。關(guān)于共同犯罪如何認(rèn)定的問(wèn)題,中國(guó)當(dāng)前的通說(shuō)是“部分犯罪共同說(shuō)”,即只要共犯人之間就部分犯罪具有共同的行為與共同故意,那么在重合的這部分就可以成立共同犯罪。在成立共同犯罪的前提下,對(duì)共犯人可以分別定罪。例如： 甲以殺人的故意,乙以傷害的故意共同加害于丙時(shí),甲乙在故意傷害罪之內(nèi)有共同的故意和共同行為,他們構(gòu)成故意傷害罪的共同犯罪,但二人罪名不同,甲成立故意殺人罪。聚眾斗毆罪存在共同犯罪的情況,針對(duì)聚眾斗毆轉(zhuǎn)化犯的共同犯罪問(wèn)題,不能籠統(tǒng)地將首要分子進(jìn)行全案轉(zhuǎn)化,也不能對(duì)一些積極參加者只按基礎(chǔ)犯罪論處,應(yīng)結(jié)合共同犯罪的基礎(chǔ)理論,具體問(wèn)題具體分析。[8]簡(jiǎn)單共同轉(zhuǎn)化犯罪中,若共犯人在共同實(shí)施基礎(chǔ)犯罪后又產(chǎn)生實(shí)施相同行為的共同故意,導(dǎo)致犯罪轉(zhuǎn)化,則各共犯人都適用轉(zhuǎn)化后的罪名； 若共犯人實(shí)施了基礎(chǔ)罪行為后,某一或某一部分共犯人又獨(dú)立實(shí)施另一行為導(dǎo)致犯罪轉(zhuǎn)化,此時(shí)并非所有共犯人都適用轉(zhuǎn)化后的罪名[9],而是某一或某一部分共犯人適用轉(zhuǎn)化后罪名。在復(fù)雜共同轉(zhuǎn)化犯罪中,則要根據(jù)不同的角色分別認(rèn)定。主犯的形式有： 組織、 領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的首要分子[10]； 犯罪集團(tuán)中除了首要分子外其他起主要作用的犯罪分子； 在聚眾犯罪中起組織、 策劃、 指揮作用的犯罪分子(即絕大多數(shù)聚眾犯罪中的首要分子)； 其他在一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子(主要實(shí)行犯或起主要作用的教唆犯)。根據(jù)《刑法》第97條的規(guī)定,首要分子存在于犯罪集團(tuán)和聚眾犯罪中,是組織、 領(lǐng)導(dǎo)、 策劃的犯罪分子。首要分子原則上屬于主犯,但也有例外,即《刑法》明確規(guī)定對(duì)某些聚眾犯罪僅僅處罰首要分子而此時(shí)首要分子只有一個(gè)人的情況下,則不存在主犯,主犯的范圍遠(yuǎn)大于首要分子。主犯的刑事責(zé)任分兩種： 一是根據(jù)《刑法》第26條第3款,對(duì)組織、 領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的首要分子,按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰(因?yàn)榉缸锛瘓F(tuán)有嚴(yán)密組織性、 犯罪行為固定性,首要分子對(duì)犯罪行為有強(qiáng)烈控制性與預(yù)見(jiàn)力,因此要嚴(yán)懲首要分子)[11]； 二是對(duì)一般主犯,應(yīng)按其所參與或組織、 指揮的全部犯罪處罰。

2.2 首要分子、 積極參加者的刑事責(zé)任

《刑法》第292條第2款中聚眾斗毆轉(zhuǎn)化為故意傷害罪或故意殺人罪的情況未明確規(guī)定適用聚眾斗毆的首要分子。此條第1款只追究首要分子和其他積極參加者聚眾犯罪的刑事責(zé)任,沒(méi)有規(guī)定首要分子是否一律須對(duì)聚眾斗毆轉(zhuǎn)化的故意傷害罪或故意殺人罪負(fù)刑事責(zé)任,即對(duì)于沒(méi)有直接致人重傷或死亡的聚眾斗毆的首要分子和其他積極參加者是否適用這一條款,《刑法》未作明確規(guī)定。[12]因此,筆者認(rèn)為對(duì)該情況應(yīng)區(qū)別對(duì)待： 雖然聚眾斗毆犯罪中的首要分子事先確定、 指示了犯罪范圍,但當(dāng)其他成員超出該犯罪范圍,實(shí)施轉(zhuǎn)化罪,首要分子并不反對(duì),而是贊同、 默認(rèn)或慫恿,導(dǎo)致其他成員之后實(shí)施該犯罪,首要分子對(duì)其他成員后實(shí)施的轉(zhuǎn)化罪,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同責(zé)任[13]； 若首要分子指揮、 策劃的犯罪是容易轉(zhuǎn)化的犯罪,當(dāng)其成員實(shí)施首要分子指揮、 策劃的犯罪過(guò)程中轉(zhuǎn)化為另一重罪時(shí),首要分子應(yīng)當(dāng)對(duì)轉(zhuǎn)化罪共同承擔(dān)責(zé)任； 如果首要分子明確指示其成員在犯前罪時(shí)不能轉(zhuǎn)化為轉(zhuǎn)化罪,且客觀上采取了足夠的排除措施,但其成員仍實(shí)施了轉(zhuǎn)化行為或造成犯罪轉(zhuǎn)化的結(jié)果,首要分子則不承擔(dān)轉(zhuǎn)化罪,其成員中的直接致人重傷或死亡的實(shí)施者以轉(zhuǎn)化罪處理； 如果首要分子“組織的故意”較概括,無(wú)法確定直接致人重傷或死亡的實(shí)施者,則對(duì)其他積極參加者按聚眾斗毆罪論處,首要分子以轉(zhuǎn)化罪論處； 首要分子明知其他積極參加者攜帶足以致人重傷或死亡的器械而仍組織他人聚眾斗毆,此時(shí)對(duì)其他未實(shí)施致人重傷或死亡的積極參加者以聚眾斗毆罪論處,對(duì)首要分子和直接致人重傷或死亡的實(shí)施者以轉(zhuǎn)化罪論處。[14]對(duì)聚眾斗毆中的其他參加者如積極參加者、 一般參加者、 聚眾斗毆中的主犯、 從犯等也應(yīng)分別處理。對(duì)積極參加者和主犯,若實(shí)施聚眾斗毆時(shí)與主要實(shí)行犯有意思聯(lián)絡(luò)[15],其行為也直接致人重傷或死亡的,則按轉(zhuǎn)化罪處罰。

2.3 從犯、 脅從犯、 教唆犯的刑事責(zé)任

對(duì)從犯、 脅從犯等,應(yīng)遵循的處理原則為： 從犯即次要的實(shí)行犯。若幫助犯明知主犯將要實(shí)行轉(zhuǎn)化罪而繼續(xù)幫助使犯罪轉(zhuǎn)化,幫助犯應(yīng)以轉(zhuǎn)化罪從犯論處。[16]脅從犯是被脅迫參加犯罪的人。若行為人原來(lái)是被脅迫參加共同犯罪,但之后轉(zhuǎn)變?yōu)橹鲃?dòng)實(shí)施犯罪行為,在共同犯罪中起主要或次要作用,則應(yīng)分別按主犯或從犯論處。對(duì)脅從犯應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)減輕或免除處罰。若實(shí)施從犯或脅從犯行為引起犯罪轉(zhuǎn)化,對(duì)其應(yīng)以轉(zhuǎn)化罪論處。若實(shí)行主犯行為引起犯罪轉(zhuǎn)化,實(shí)行從犯、 實(shí)行脅從犯對(duì)該行為發(fā)生明知,則以轉(zhuǎn)化罪共犯論處。[17]教唆犯在共同犯罪中通常被認(rèn)定為主犯或從犯,若教唆犯明知被教唆的犯罪發(fā)生轉(zhuǎn)化而仍然實(shí)施教唆行為,對(duì)被教唆者、 教唆犯以轉(zhuǎn)化罪論處。反之,若由于教唆犯意志以外原因使犯罪轉(zhuǎn)化,則對(duì)被教唆者以轉(zhuǎn)化罪論處,對(duì)教唆者以基礎(chǔ)罪論處。[18]

《刑法》第292條的轉(zhuǎn)化犯還存在一種情況,即各共同犯罪人事前約定避免造成對(duì)方重傷和死亡,但由于局面無(wú)法控制,造成他人重傷或死亡。有論者認(rèn)為這種情況應(yīng)當(dāng)對(duì)糾集者與直接責(zé)任人按轉(zhuǎn)化犯處理,對(duì)其他共同參與人以聚眾斗毆罪論處。[19]筆者認(rèn)為如果僅因難區(qū)分造成他人重傷或死亡是出于行為人共同故意還是過(guò)失,當(dāng)造成了他人重傷或死亡的重結(jié)果,就將各共同犯罪人一律按轉(zhuǎn)化犯處理或簡(jiǎn)單地對(duì)糾集者和直接責(zé)任人按轉(zhuǎn)化犯處理不合理。將這種情況作為聚眾斗毆罪的結(jié)果加重犯處理更為合理。對(duì)于“積極參加者”一般只對(duì)直接致人重傷或死亡行為人以故意傷害罪或故意殺人罪定罪處罰； 沒(méi)有直接實(shí)施上述行為的“積極參加者”則以聚眾斗毆罪定罪量刑。[20]若事后參與人不知先行行為,則只就其實(shí)施的暴力、 威脅行為,視情節(jié)成立故意傷害等罪。[21]