摘要：?程序的簡(jiǎn)化某種程度上意味著權(quán)利的減損，被告人的自主選擇具有重要意義。從立法現(xiàn)狀來(lái)看，被告人的刑事程序選擇主要存在速裁程序、簡(jiǎn)易程序及普通程序簡(jiǎn)化審三種。但從運(yùn)行情況來(lái)看，卻形成實(shí)體程序相混同、適用標(biāo)準(zhǔn)粗疏化、審查方式形式化及律師幫助未明確的制度困境。域外制度經(jīng)驗(yàn)為中國(guó)問(wèn)題的解決提供了基本規(guī)律的參考。為有效保障被告人權(quán)利，刑事程序簡(jiǎn)化機(jī)制需要重申被告人的程序性主體地位，設(shè)定綜合性的適用標(biāo)準(zhǔn)，引入層次化的審查方式，配套常態(tài)化的律師幫助，借以保障被告人的自主選擇。

關(guān)鍵詞：?程序簡(jiǎn)化;程序選擇;被告人;自愿性

中圖分類號(hào)：D915.18

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1673-5595（2018）05-0045-07

一、問(wèn)題的提出

近年來(lái)，司法機(jī)關(guān)“案多人少”的矛盾日益突出：刑事案件的逐年增多令司法系統(tǒng)不堪重負(fù)①;員額制改革的全面落實(shí)使辦案資源捉襟見(jiàn)肘②。伴隨著社會(huì)轉(zhuǎn)型期的陣痛，我國(guó)刑事司法系統(tǒng)面臨著案件數(shù)量大、司法資源有限的雙重壓力。在這一背景下，如何簡(jiǎn)化辦案流程、提高司法效率成為司法機(jī)關(guān)面臨的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。自1996年刑事訴訟法修訂以來(lái)，“簡(jiǎn)易程序-普通程序”的二元格局曾被長(zhǎng)期作為我國(guó)的程序簡(jiǎn)化機(jī)制，但歷經(jīng)多年社會(huì)變遷，這一機(jī)制逐漸不再適應(yīng)司法實(shí)踐的需要，其突出表現(xiàn)為“繁者不繁、簡(jiǎn)者不簡(jiǎn)”。[1]自2014年起，程序簡(jiǎn)化的二元格局出現(xiàn)松動(dòng)。2014年8月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部發(fā)布《關(guān)于在部分地區(qū)開(kāi)展刑事案件速裁程序試點(diǎn)工作的辦法》（以下簡(jiǎn)稱《試點(diǎn)辦法》），正式將刑事速裁程序引入刑事司法領(lǐng)域。2016年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家安全部、司法部出臺(tái)《關(guān)于在部分地區(qū)開(kāi)展刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點(diǎn)工作的辦法》，再次重申速裁程序在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中的地位。隨著現(xiàn)有試點(diǎn)工作的不斷推進(jìn)，我國(guó)程序簡(jiǎn)化機(jī)制已形成“速裁程序-簡(jiǎn)易程序-普通程序”的三元格局。

程序簡(jiǎn)化是合理配置司法資源的必然要求，但其必然帶來(lái)權(quán)利的限縮與減損。刑事速裁程序的經(jīng)驗(yàn)已明證，在程序簡(jiǎn)化、提高效率的同時(shí)，應(yīng)保障最低限度的程序公正[2]，尊重被告人選擇的自愿性。由此觀之，為保障被告人的權(quán)利，自主的選擇便顯得尤為重要。根據(jù)程序主體性原則，被告人不能作為程序之客體來(lái)處遇或支配。[3]針對(duì)權(quán)利減損與程序簡(jiǎn)化，只有被告人自主的程序選擇方可證成其正當(dāng)性。因此，程序選擇便成為聯(lián)結(jié)程序簡(jiǎn)化與權(quán)利保障的關(guān)鍵機(jī)制：被告人選擇是權(quán)利保障的重要視角，保障自愿性是程序簡(jiǎn)化的關(guān)鍵。然而目前來(lái)看，理論界大多關(guān)注程序簡(jiǎn)化的效果，罕有學(xué)者從被告人的程序選擇角度專門進(jìn)行探討。在當(dāng)前程序簡(jiǎn)化的改革實(shí)踐中，確有必要從被告人程序選擇的角度加以反思?；诖耍绾螀f(xié)調(diào)程序簡(jiǎn)化與權(quán)利保障，保障被告人自愿的程序選擇是本文所探討的主要問(wèn)題。

二、現(xiàn)狀與問(wèn)題：被告人的刑事程序選擇

在“速裁程序-簡(jiǎn)易程序-普通程序”三元格局中，被告人的程序選擇作用舉足輕重。被告人有效的程序選擇，不僅來(lái)源于被告人自愿的選擇，還要經(jīng)過(guò)法院中立的審查。因此，考察被告人的程序選擇機(jī)制，需要從兩方面入手：被告人的選擇方式，法院的審查機(jī)制。

（一）刑事程序選擇的立法現(xiàn)狀

在我國(guó)刑事訴訟制度中，有三種簡(jiǎn)化程序可供被告人選擇：速裁程序、簡(jiǎn)易程序與普通程序簡(jiǎn)化審。在這些簡(jiǎn)化機(jī)制中，存在著被告人的自主選擇空間。

速裁程序目前僅存在于認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，其同樣需要被告人的自愿選擇。根據(jù)《試點(diǎn)辦法》第16條，被告人的自愿選擇體現(xiàn)在實(shí)體與程序兩個(gè)層面：在實(shí)體層面，被告人需要認(rèn)罪認(rèn)罰，即承認(rèn)指控的犯罪行為與可能招致的刑罰[6];在程序?qū)用?，被告人還需要同意速裁程序的適用。在此基礎(chǔ)上，法院需要在審查認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性、認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書(shū)的真實(shí)性與合法性后，決定是否適用速裁程序。由此可見(jiàn)，在速裁程序中，認(rèn)罪認(rèn)罰是前提，被告人選擇與法院審查均圍繞此展開(kāi);程序合意是速裁程序得以適用的關(guān)鍵。

簡(jiǎn)易程序適用于兩種情況：普通刑事案件、認(rèn)罪認(rèn)罰案件。在普通刑事案件中，其適用標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)復(fù)雜，主要包含三項(xiàng)條件。從被告人選擇的角度看，其不僅要自愿認(rèn)罪，還要對(duì)適用簡(jiǎn)易程序無(wú)異議;從法院審查的角度看，其主要審查案件的事實(shí)基礎(chǔ)以及被告人的自愿性。①根據(jù)立法原意，被告人只需要承認(rèn)主要犯罪事實(shí)，并且不反對(duì)簡(jiǎn)易程序的適用即可。[5]因此，在簡(jiǎn)易程序中，實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)是前提，被告人需要自愿認(rèn)罪，法院審查其事實(shí);程序合意是關(guān)鍵，被告人與法院均需要同意簡(jiǎn)易程序的適用。而在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，簡(jiǎn)易程序的選擇權(quán)則完全掌握在法院手中。根據(jù)《試點(diǎn)辦法》第18條，對(duì)于基層人民法院管轄的可能判處三年有期徒刑以上刑罰的案件，被告人認(rèn)罪認(rèn)罰的，法院可以主動(dòng)適用簡(jiǎn)易程序。即是說(shuō)，只要被告人在實(shí)體層面自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，便可能得到法院的程序從簡(jiǎn)處理。

普通程序簡(jiǎn)化審主要針對(duì)被告人認(rèn)罪的案件，通過(guò)簡(jiǎn)化部分庭審環(huán)節(jié)以提高效率。[4]根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》第227條，被告人自主選擇體現(xiàn)在其自愿的認(rèn)罪，而法院審查則針對(duì)被告人的明知性（包括犯罪事實(shí)與認(rèn)罪后果）與自愿性。在普通程序簡(jiǎn)化審中，被告人的選擇主要在實(shí)體層面，需要滿足法院審查的兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，但最終的程序簡(jiǎn)化主動(dòng)權(quán)掌握在法院手中。

（二）刑事程序選擇的制度困境

對(duì)立法現(xiàn)狀加以梳理后發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)行程序簡(jiǎn)化機(jī)制均伴隨著相應(yīng)的被告人選擇與法院審查，其始終圍繞著被告人的自愿性展開(kāi)。不同的簡(jiǎn)化程序，也對(duì)應(yīng)著不同的制度邏輯與適用標(biāo)準(zhǔn)。表面上看，現(xiàn)有的制度設(shè)計(jì)完備，但深入檢視，理論與實(shí)踐層面還存在困境。具體而言，有如下幾點(diǎn)問(wèn)題需要注意。

1.實(shí)體與程序相混同

現(xiàn)行程序簡(jiǎn)化機(jī)制普遍奉行實(shí)體優(yōu)先的制度邏輯，將程序從簡(jiǎn)視為實(shí)體從寬的附隨結(jié)果。這一邏輯的制度表達(dá)突出體現(xiàn)為片面重視被告人實(shí)體上的妥協(xié)而忽略程序上的選擇。由此，實(shí)體與程序處于混同狀態(tài)，被告人在程序?qū)用娴淖灾鬟x擇不得彰顯。以速裁程序?yàn)橐曇埃筛Q此困境之一斑。根據(jù)學(xué)界通說(shuō)，認(rèn)罪認(rèn)罰后的從寬結(jié)果兼具實(shí)體性與程序性[7]，只要被告人獲得相較于普通程序更有利的程序適用，就可以認(rèn)為是程序“從寬”[8]。由此推導(dǎo)，程序簡(jiǎn)化似乎成為認(rèn)罪認(rèn)罰案件的當(dāng)然結(jié)果，被視為“從寬”的典型表現(xiàn)。這一思路同樣為實(shí)務(wù)界所肯認(rèn)。[9]在被告人認(rèn)罪認(rèn)罰后，辦案機(jī)關(guān)往往傾向于程序的簡(jiǎn)化，將提高效率作為首要目標(biāo)。[10]因此，程序“從寬”往往被作為被告人實(shí)體上認(rèn)罪認(rèn)罰的當(dāng)然后果，而非其自主選擇的程序后果。這一制度誤區(qū)不僅在實(shí)踐中高發(fā)，在規(guī)范層面也同樣存在。前已述及，在現(xiàn)有的簡(jiǎn)化機(jī)制中，普通程序簡(jiǎn)化審、認(rèn)罪認(rèn)罰案件中的簡(jiǎn)易程序均由法院決定，不存在被告人選擇。規(guī)范與實(shí)踐均表明，實(shí)體與程序相混同導(dǎo)致公權(quán)力機(jī)關(guān)單方面施加所謂的“制度優(yōu)惠”，削弱被告人的程序主體性地位。

2.適用標(biāo)準(zhǔn)粗疏化

被告人對(duì)程序選擇的關(guān)鍵在于自愿性，圍繞自愿性產(chǎn)生的諸多適用標(biāo)準(zhǔn)是程序簡(jiǎn)化的關(guān)鍵。首先，被告人對(duì)指控犯罪內(nèi)容的明知，是作出自愿選擇首要前提。②其次，基于我國(guó)職權(quán)主義探知模式的要求[11]，法院對(duì)案件真實(shí)情況的審查是事實(shí)基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn)。據(jù)此，在程序簡(jiǎn)化機(jī)制中，被告人的自愿性標(biāo)準(zhǔn)是多維度的標(biāo)準(zhǔn)，需要結(jié)合明知性標(biāo)準(zhǔn)與事實(shí)基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn)。從這三個(gè)角度來(lái)看，現(xiàn)有制度中規(guī)定的適用標(biāo)準(zhǔn)頗為粗疏。從明知性標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看，僅普通程序簡(jiǎn)化審要求法院確認(rèn)被告人了解起訴書(shū)指控內(nèi)容及程序簡(jiǎn)化的相應(yīng)法律后果，簡(jiǎn)易程序、速裁程序均無(wú)相應(yīng)表述。從自愿性標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看，以“無(wú)異議”替代“同意”的自愿性標(biāo)準(zhǔn)是實(shí)踐中存在的突出問(wèn)題。有學(xué)者統(tǒng)計(jì)3萬(wàn)余份裁判文書(shū)后發(fā)現(xiàn)，文書(shū)中包含“自愿”字樣的僅5413份，大部分表述是“無(wú)異議”。[12]104這極大地降低了自愿性的標(biāo)準(zhǔn)，被告人的選擇由主動(dòng)異化為被動(dòng)。從事實(shí)基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看，僅在簡(jiǎn)易程序的規(guī)定中有所涉及，在其他程序中簡(jiǎn)化機(jī)制均缺失。綜合來(lái)看，三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)或是在規(guī)范層面缺失，或是在實(shí)踐層面異化，難以有效保證被告人程序選擇的自愿性。

3.審查方式形式化

為避免公訴機(jī)關(guān)對(duì)被告人施加壓力，迫使其作出違心的程序選擇，法院的審查至關(guān)重要。[13]然而，與審查標(biāo)準(zhǔn)的粗糙相對(duì)應(yīng)，法院對(duì)被告人自愿性的審查時(shí)常流于形式。自愿性，作為主觀性相對(duì)較強(qiáng)的審查對(duì)象，更需要法官直接審查。只有在法庭上，法官通過(guò)“眼球?qū)ρ矍颉钡挠^察[14]，方可發(fā)現(xiàn)被告人是否存在心理強(qiáng)制或違心選擇。而在實(shí)踐中，法官的審查大多采用書(shū)面、間接的方式。據(jù)調(diào)查，受訪法官中79%的人承認(rèn)，自愿性審查主要根據(jù)開(kāi)庭前的閱卷，法庭上的調(diào)查僅作為輔助。[12]105在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，程序的選擇往往需要在開(kāi)庭前確定，其判斷方式主要是間接審查、查閱案卷。[15]另外，純粹書(shū)面的審查還會(huì)導(dǎo)致法官的信息獲取量不足。從規(guī)范層面來(lái)看，不論何種程序簡(jiǎn)化機(jī)制，在法官的審查過(guò)程中，都未出現(xiàn)辯護(hù)律師的身影。在控方主導(dǎo)案卷形成的背景下，僅根據(jù)案卷進(jìn)行書(shū)面審查會(huì)局限法官的信息來(lái)源，不利于充分、有效審查的實(shí)現(xiàn)。書(shū)面、間接審查會(huì)導(dǎo)致實(shí)踐中大部分違心選擇的情況難以被發(fā)現(xiàn)，被告人的自主選擇被侵蝕，案件的處理程序會(huì)面臨極大的錯(cuò)誤風(fēng)險(xiǎn)與程序失當(dāng)。[16]

4.律師幫助未明確

在程序選擇中，律師對(duì)被告人的充分權(quán)利告知與預(yù)期分析，對(duì)被告人的理性判斷大有裨益。但目前來(lái)看，不管是規(guī)范層面還是實(shí)踐層面，律師在程序選擇中的幫助都不盡如人意。在規(guī)范層面，處于程序選擇中的被告人難以獲得充分、有效的法律幫助。目前，值班律師制度雖然已在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬程序中全面適用，但由于其不具備基本的閱卷權(quán)、會(huì)見(jiàn)權(quán)[17]，流于形式的法律咨詢收效甚微。在實(shí)踐層面，刑事案件審判階段雖開(kāi)展律師全覆蓋試點(diǎn)，但其僅限于普通程序，也就是說(shuō)，程序簡(jiǎn)化中的被告人僅能獲得值班律師的幫助，缺乏辯護(hù)律師的參與。一方面律師介入捉襟見(jiàn)肘[18]，另一方面被告人對(duì)法律幫助存在強(qiáng)烈需求。據(jù)統(tǒng)計(jì)，在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，超過(guò)半數(shù)的被調(diào)查者重視律師在程序選擇上提供的有效幫助。[19]因此說(shuō)律師在被告人程序選擇中具有重要價(jià)值與介入空間。在律師幫助未明確的困境下，有兩種潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)：一是控方可能乘虛而入，影響被告人作出不理智的認(rèn)罪選擇;二是被告人缺乏幫助，貿(mào)然作出不利于己的程序選擇。兩種情況都會(huì)導(dǎo)致被告人處于被動(dòng)狀態(tài)，難以保證程序選擇上的自主。

三、比較與借鑒：刑事程序選擇的域外觀察

被告人在程序簡(jiǎn)化中的選擇是體現(xiàn)程序參與、貫徹平等的重要機(jī)制，[20]對(duì)于實(shí)現(xiàn)程序正義不可或缺?；谄渲匾?，域外各國(guó)對(duì)此從多方面加以規(guī)制，現(xiàn)有的制度經(jīng)驗(yàn)可為中國(guó)問(wèn)題的解決提供思路。

（一）域外立法模式之概覽

針對(duì)被告人的程序選擇，不論是大陸法系還是英美法系，均有制度加以規(guī)制，其核心在于保障其自愿性。

在日本，程序的簡(jiǎn)化包含兩種情形：一為簡(jiǎn)易裁判下的略式程序與即決裁判程序①，二為正式裁判中的簡(jiǎn)易審判程序。在簡(jiǎn)易裁判中，適用略式程序與即決裁判程序的前提是被告人明示“同意”，且必須反映當(dāng)事人的意思自治。在程序選擇之前，被告人應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠绦蚝?jiǎn)化機(jī)制的說(shuō)明以及相關(guān)權(quán)利的告知，以充分保障明知性。[21]在即決裁判中，被告人還必須在辯護(hù)人的協(xié)助下作出決定，沒(méi)有辯護(hù)人的，法院必須及時(shí)依照職權(quán)指定。被告人的自主選擇需要經(jīng)過(guò)法院的審查。在審查過(guò)程中，法院應(yīng)當(dāng)慎重分析同意行為的有效性，征求辨護(hù)人的同意。盡管程序簡(jiǎn)化，也不得違反真實(shí)性，法官需要進(jìn)行證據(jù)調(diào)查以檢驗(yàn)被告人認(rèn)罪的事實(shí)基礎(chǔ)。[22]166-169而針對(duì)簡(jiǎn)易審判程序，在被告人進(jìn)行程序選擇時(shí)，法官必須對(duì)簡(jiǎn)易審判程序的內(nèi)容進(jìn)行專門說(shuō)明，并確認(rèn)被告人的選擇是自愿的，這一過(guò)程需要在律師的協(xié)助下完成。[22]231-233

在英國(guó)，被指控者在決定審判方式的過(guò)程中起重要作用。為保證在信息充分的基礎(chǔ)上作出選擇，被指控者必須提前了解控方依賴的證據(jù)：被指控方可以請(qǐng)求控方披露先期信息，控方有義務(wù)無(wú)保留地滿足其要求。①如果辯方認(rèn)為先期信息不充分，還可以向法院申請(qǐng)加以糾正，以充分保障明知性。決定審判方式的程序由一名單獨(dú)的治安法官主持進(jìn)行，被指控者應(yīng)當(dāng)在場(chǎng)，其重點(diǎn)審查被指控者的自愿性與明知性。需要注意的是，是否答辯有罪并不影響被指控者的程序選擇，但如果其答辯有罪，法官還需要審查其事實(shí)基礎(chǔ)。就程序簡(jiǎn)化而言，只有在法官與被告人同時(shí)同意時(shí)方可適用。在整個(gè)過(guò)程中，被指控者均應(yīng)當(dāng)在律師的協(xié)助下進(jìn)行選擇。[23]

在美國(guó)，正當(dāng)程序條款要求被告人有罪答辯及程序選擇既是明知的，也是自愿的②;對(duì)于有罪答辯，還需要進(jìn)一步滿足事實(shí)基礎(chǔ)③。針對(duì)自愿性，法官需要在公開(kāi)的法庭上通過(guò)親自告知的方式確定被告人的自愿性，對(duì)自愿性審查必須綜合所有情形進(jìn)行。首先，法官必須向被告人解釋指控的性質(zhì)、答辯的后果以及被放棄的權(quán)利等內(nèi)容，否則被告人可以通過(guò)上訴得到救濟(jì)。其次，對(duì)于程序簡(jiǎn)化前提的認(rèn)罪答辯，還需要審查其事實(shí)基礎(chǔ)。整個(gè)程序選擇的過(guò)程，被告人必須獲得辯護(hù)人的協(xié)助，并有律師代表參與程序。[24]

（二）比較觀察中的制度規(guī)律

對(duì)各法系主要國(guó)家制度進(jìn)行概覽后發(fā)現(xiàn)，各國(guó)的立法模式雖在細(xì)節(jié)上略有差異，但其內(nèi)在機(jī)理與制度邏輯卻是異曲同工。

首先，從程序獨(dú)立性的角度來(lái)看，域外程序簡(jiǎn)化均被作為一項(xiàng)獨(dú)立的機(jī)制，需要被告人進(jìn)行專門選擇。也即是說(shuō)，域外各國(guó)大多未將實(shí)體與程序相混同：程序簡(jiǎn)化并未被作為認(rèn)罪答辯的附隨結(jié)果，而是需要被告人單獨(dú)進(jìn)行選擇。在日本與美國(guó)，雖然認(rèn)罪答辯仍是程序簡(jiǎn)化的前提，但在認(rèn)罪后，被告人還需要專門作出同意程序簡(jiǎn)化的意思表示。在意大利，程序簡(jiǎn)化必須要由被告方親自提出要求。[25]在英國(guó)，不論認(rèn)罪與否，被告人均應(yīng)當(dāng)作出明確的、單獨(dú)的程序選擇。同時(shí)，針對(duì)程序簡(jiǎn)化問(wèn)題，辦案機(jī)關(guān)會(huì)進(jìn)行有關(guān)程序的權(quán)利告知。域外經(jīng)驗(yàn)已明證，程序選擇的獨(dú)立更有助于被告人自愿性的保障。

其次，從適用標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看，“明知性”“自愿性”與“事實(shí)基礎(chǔ)”構(gòu)成域外各國(guó)程序簡(jiǎn)化機(jī)制適用的主要標(biāo)準(zhǔn)。由于程序簡(jiǎn)化往往與認(rèn)罪相關(guān)聯(lián)，被告人的程序選擇就直接涉及權(quán)利保障、實(shí)體真實(shí)性。正是基于這一點(diǎn)，在程序簡(jiǎn)化中，“事實(shí)”是基礎(chǔ)，“明知”是前提，“自愿”是關(guān)鍵。從域外各國(guó)的制度經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，法官對(duì)“自愿性”審查往往需要結(jié)合對(duì)被告人明知的確認(rèn)以及相應(yīng)的事實(shí)基礎(chǔ)。針對(duì)“自愿性”標(biāo)準(zhǔn)，要求被告人作出明確的意思表示;針對(duì)“明知性”標(biāo)準(zhǔn)，需要進(jìn)行事前告知與事后審查;針對(duì)認(rèn)罪案件，法官需要著重審查犯罪事實(shí)的存在與否。由此可見(jiàn)，“自愿性”標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)被理解為一項(xiàng)綜合性標(biāo)準(zhǔn)，三個(gè)因素均不可或缺。

再次，從審查方式來(lái)看，直接、言詞的審查是域外各國(guó)普遍接受的制度模式。在英國(guó)，法官的審查程序必須要求被告人到場(chǎng);在美國(guó)，法官必須在審查過(guò)程中向被告人解釋程序簡(jiǎn)化的有關(guān)內(nèi)容，并確認(rèn)其確屬自愿;在意大利，各種簡(jiǎn)易程序的舉行均需經(jīng)過(guò)嚴(yán)密的司法審查。[26]書(shū)面化、間接的審查難以有效保證被告人的“自愿性”，直接、言詞的審查備受各國(guó)制度的青睞。通常來(lái)說(shuō)，程序的簡(jiǎn)化程度與合意程度成正比[27]，簡(jiǎn)化程度越高，對(duì)被告人“自愿性”的審查力度越大。正是基于這一點(diǎn)，針對(duì)不同的簡(jiǎn)化程序構(gòu)建層次化的審查方式同樣是域外各國(guó)（如日本、德國(guó)）的制度選擇。

最后，從律師參與的角度來(lái)看，保證被告人在程序選擇中獲得律師協(xié)助是域外國(guó)家的普遍做法。在美國(guó)，律師必須作為“當(dāng)事人助手”提供協(xié)助[28]，否則程序選擇不僅難以達(dá)成，還備受質(zhì)疑。在英國(guó)，律師的參與覆蓋程序選擇的全過(guò)程。在德國(guó)，刑事訴訟法典規(guī)定，被告人在認(rèn)罪協(xié)商程序中有權(quán)獲得免費(fèi)的律師辯護(hù)。[29]在日本，不僅被告人在程序選擇中可獲得律師的協(xié)助，法院在審查時(shí)也需要征求律師的意見(jiàn)。由此可見(jiàn)，不論大陸法系還是英美法系，律師協(xié)助始終是保障自愿性的重要機(jī)制。

四、建構(gòu)與完善：刑事程序選擇的制度保障

通過(guò)現(xiàn)實(shí)的困境與域外的經(jīng)驗(yàn)相對(duì)比發(fā)現(xiàn)，我國(guó)被告人的程序選擇機(jī)制尚有諸多制度完善的空間。以域外經(jīng)驗(yàn)為參照，我國(guó)刑事程序選擇需要直面現(xiàn)有的困境，從制度層面予以充分保障。

（一）思路：程序性主體的重申

現(xiàn)代國(guó)家設(shè)計(jì)的一系列簡(jiǎn)化程序，在提高訴訟效率的同時(shí)，都會(huì)對(duì)被告人的權(quán)利有所減損。權(quán)利與效率之間的矛盾往往需要被告人最低限度的配合，也即以棄權(quán)的方式予以正當(dāng)化。[30]由于程序簡(jiǎn)化往往與實(shí)體妥協(xié)相關(guān)聯(lián)，此處的棄權(quán)便兼具實(shí)體面與程序面。無(wú)論實(shí)體上的認(rèn)罪，還是程序上的選擇，都與被告人的切身利益相關(guān)。根據(jù)程序參與原則，當(dāng)事人應(yīng)參與法院處理自身利益的活動(dòng)。[31]因此，在實(shí)體面，被告人應(yīng)當(dāng)自愿認(rèn)罪;在程序面，被告人應(yīng)當(dāng)自主選擇。程序與實(shí)體雖并存，但絕不可混同。換言之，在程序簡(jiǎn)化的過(guò)程中，被告人應(yīng)當(dāng)始終被作為程序主體看待，而非在實(shí)體認(rèn)罪后“任人宰割”?！澳康氖侨糠傻膭?chuàng)造者”[32]，程序主體的一直為程序的簡(jiǎn)化提供正當(dāng)基礎(chǔ)。以此為思路，宏觀上的制度保障得以展開(kāi)。

首先，完備被告人的程序選擇。被告人對(duì)簡(jiǎn)化程序進(jìn)行選擇，是其程序主體地位的標(biāo)志之一。針對(duì)現(xiàn)有的程序簡(jiǎn)化類型，尤其是普通程序簡(jiǎn)化審與簡(jiǎn)易程序，均應(yīng)賦予被告人以程序選擇權(quán)。簡(jiǎn)化程度越高，對(duì)被告人意志體現(xiàn)的要求相應(yīng)越高。其次，進(jìn)行專門的程序?qū)彶?。在程序選擇的基礎(chǔ)上，法院應(yīng)當(dāng)就程序簡(jiǎn)化進(jìn)行專門審查：其既要審查認(rèn)罪情況，也要審查程序選擇情況。通過(guò)程序選擇獨(dú)立機(jī)制的構(gòu)建，被告人的程序性主體得到重申，更有利于確保被告人在程序簡(jiǎn)化中的參與。

（二）基礎(chǔ)：綜合性標(biāo)準(zhǔn)的展開(kāi)

在獨(dú)立機(jī)制的框架下，需要設(shè)置一系列適用標(biāo)準(zhǔn)予以配套。程序選擇的適用標(biāo)準(zhǔn)不僅是程序能否簡(jiǎn)化的關(guān)鍵，也是法院審查的重要參考。域外制度經(jīng)驗(yàn)為標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定提供了參考，“自愿性”“明知性”與“事實(shí)基礎(chǔ)”構(gòu)成程序適用的綜合性標(biāo)準(zhǔn)。在綜合性標(biāo)準(zhǔn)中，“自愿性”是核心，“明知性”與“事實(shí)基礎(chǔ)”是保障。我國(guó)現(xiàn)行制度雖有此三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)的雛形，但其或是缺失、或是異化，實(shí)際上形同虛設(shè)。其中，尤以后兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)最為不足，尚有極大的完善空間。

首先，“明知性”標(biāo)準(zhǔn)需要從事前告知與事后審查兩個(gè)維度加以完善。在程序選擇之前，公訴機(jī)關(guān)盡到程序簡(jiǎn)化的告知義務(wù)是標(biāo)準(zhǔn)之一。不論何種簡(jiǎn)化程序，控方應(yīng)當(dāng)專門就程序內(nèi)容、預(yù)期后果等進(jìn)行告知，保障被告人的知悉權(quán)。在程序選擇之后，法院需要對(duì)被告人是否明知進(jìn)行審查，確認(rèn)被告人對(duì)程序簡(jiǎn)化含義的理解。其次，“自愿性”標(biāo)準(zhǔn)現(xiàn)行采取“無(wú)異議”取代“同意”的做法，難以充分體現(xiàn)被告人的自主性。由于程序簡(jiǎn)化程度越大，需要的正當(dāng)化標(biāo)準(zhǔn)越高，因此根據(jù)簡(jiǎn)化程度的不同，需要采用不同的自愿性標(biāo)準(zhǔn)。普通程序簡(jiǎn)化審與簡(jiǎn)易程序的簡(jiǎn)化程度較低，被告人只需滿足“無(wú)異議”即可;速裁程序的簡(jiǎn)化程度最高，被告人必須主動(dòng)“同意”方可適用。最后，針對(duì)“事實(shí)基礎(chǔ)”，同樣需要層次化的標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置。我國(guó)程序簡(jiǎn)化均要結(jié)合被告人的認(rèn)罪：普通程序簡(jiǎn)化審需要概括認(rèn)罪①，簡(jiǎn)易程序需要認(rèn)罪，速裁程序需要認(rèn)罪認(rèn)罰?！笆聦?shí)基礎(chǔ)”的審查實(shí)際上是保護(hù)被告人權(quán)利的程序②。隨著簡(jiǎn)化程度的提高，認(rèn)罪要求也不斷提升，對(duì)“事實(shí)基礎(chǔ)”的要求也越來(lái)越高。在審查過(guò)程中，“事實(shí)基礎(chǔ)”應(yīng)當(dāng)限定在被告人認(rèn)定的范圍之內(nèi)，只有在對(duì)比實(shí)際更重的犯罪進(jìn)行有罪答辯時(shí)，法院才需要主動(dòng)審查。

（三）框架：層次化審查的引入

在適用標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，只有通過(guò)審查機(jī)制的規(guī)制，標(biāo)準(zhǔn)才能落到實(shí)處。我國(guó)現(xiàn)行的書(shū)面、間接審查已被證明不符合制度之需要，未來(lái)的審查方式應(yīng)當(dāng)向言詞、直接的方向發(fā)展。當(dāng)然，由于司法資源的限制，對(duì)所有案件均適用嚴(yán)格審查既不切實(shí)際，也無(wú)必要。因此，層次化的審查成為制度之必需，此也為域外制度之通識(shí)。從法理上看，多層次審查的主要基準(zhǔn)在于簡(jiǎn)化程度的大小以及罪刑減讓的多少。一般而言，程序的簡(jiǎn)化程度越大，罪刑減讓越多，對(duì)程序選擇的審查要求就越高。反之，則越寬松。以此為標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)行的程序簡(jiǎn)化可以分為三個(gè)檔次：對(duì)速裁程序嚴(yán)格審查、對(duì)簡(jiǎn)易程序適中審查、對(duì)普通程序簡(jiǎn)化審寬松審查。

寬松審查主要側(cè)重審查“明知性”，更偏向于形式審查。在普通程序簡(jiǎn)化審中，程序簡(jiǎn)化程度不高，被告人權(quán)利減損較少。因此只要控方對(duì)被告人進(jìn)行過(guò)全面的權(quán)利告知與程序說(shuō)明，法院在審查時(shí)便可以推定其選擇出于自愿。適中審查則相對(duì)側(cè)重“自愿性”審查，更偏向于實(shí)質(zhì)審查。在簡(jiǎn)易程序中，法院應(yīng)當(dāng)提前書(shū)面審查案件的“事實(shí)基礎(chǔ)”，并在庭前會(huì)議就程序的適用進(jìn)行專門審查。在庭前會(huì)議中，法院應(yīng)當(dāng)專門對(duì)被告人進(jìn)行程序的釋明與權(quán)利的告知，并詢問(wèn)其是否同意程序適用。整個(gè)過(guò)程采用直接、言詞的方式。嚴(yán)格審查則注重綜合性標(biāo)準(zhǔn)，是一種實(shí)質(zhì)審查。具體而言，對(duì)于認(rèn)罪認(rèn)罰案件的審理，應(yīng)當(dāng)建立專門針對(duì)自愿性的調(diào)查環(huán)節(jié)與辯論環(huán)節(jié)。在審理中，控方就認(rèn)罪認(rèn)罰與程序選擇的自愿性負(fù)舉證責(zé)任，辯方可以提出質(zhì)疑?？剞q雙方應(yīng)圍繞被告人認(rèn)罪認(rèn)罰是否自愿、程序后果是否明知以及程序選擇是否自愿等問(wèn)題展開(kāi)，法官居中進(jìn)行審查。整個(gè)過(guò)程應(yīng)當(dāng)采用直接、言詞方式，以自愿性為核心進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。

（四）配套：律師幫助的常態(tài)化

美國(guó)學(xué)者費(fèi)希爾認(rèn)為：雖然被追訴人名義上享有認(rèn)罪或不認(rèn)罪的絕對(duì)權(quán)利，但是在沒(méi)有辯護(hù)人的情況下其根本不享有任何保護(hù)[33]。律師的介入，不僅可以幫助被告人形成合理預(yù)期，還可以防止控方的不當(dāng)影響。可以說(shuō)，自愿性的保障要求律師幫助常態(tài)化。在我國(guó)現(xiàn)有的三種程序簡(jiǎn)化機(jī)制中，律師幫助尚有極大的完善空間。

在普通程序簡(jiǎn)化審與簡(jiǎn)易程序中，程序的適用主要在審判階段，并由法院決定。以往，普通被告人在審判階段大多缺乏律師幫助，這一狀況在目前得到改變。《關(guān)于開(kāi)展刑事案件律師辯護(hù)全覆蓋試點(diǎn)工作的辦法》要求律師在審判階段全覆蓋。對(duì)此，在審判階段，法院應(yīng)當(dāng)在律師介入之后再啟動(dòng)相應(yīng)的程序簡(jiǎn)化機(jī)制，以保證基本的律師幫助。在進(jìn)行選擇之前，被告人可以獲得與律師單獨(dú)接觸的機(jī)會(huì)。律師應(yīng)當(dāng)借此機(jī)會(huì)在了解案情的基礎(chǔ)上，與被告人就程序簡(jiǎn)化進(jìn)行充分的溝通與協(xié)商。全國(guó)律師協(xié)會(huì)《律師辦理刑事案件規(guī)范》中專門規(guī)定了律師在程序簡(jiǎn)化中的幫助方式①，這一行業(yè)探索值得借鑒并上升至法律層面。同時(shí)，在未來(lái)的制度改革中，簡(jiǎn)化程序中的律師幫助需要從值班律師幫助向律師強(qiáng)制辯護(hù)發(fā)展，實(shí)現(xiàn)從法律咨詢向有效幫助轉(zhuǎn)變。當(dāng)然，由于控方享有程序建議權(quán)，簡(jiǎn)易程序的適用也可始于審查起訴階段。[34]對(duì)可能存在程序簡(jiǎn)化可能的案件，控方應(yīng)當(dāng)提前通知法律援助律師或是值班律師，保證被告人在律師的協(xié)助下作出選擇。

針對(duì)速裁程序，律師幫助的需求更為迫切。目前來(lái)看，《試點(diǎn)辦法》為認(rèn)罪認(rèn)罰案件設(shè)置依法申請(qǐng)的法律援助與強(qiáng)制的值班律師幫助②，從律師幫助的角度來(lái)看尚有改進(jìn)之空間。首先，針對(duì)值班律師，由于相應(yīng)的權(quán)利缺失，值班律師目前僅局限于單純的法律咨詢，難以實(shí)現(xiàn)保障被追訴人自愿認(rèn)罪認(rèn)罰以及自主程序選擇的制度初衷。因此，在未來(lái)的制度改革中，可以考慮賦予值班律師以“準(zhǔn)辯護(hù)人”的身份，賦予其查閱卷宗的基本權(quán)利。[35]在充分享有權(quán)利的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步完善值班律師參與程序選擇的路徑：值班律師通過(guò)閱卷以了解案情、通過(guò)會(huì)見(jiàn)被追訴人以確認(rèn)認(rèn)罪的自愿性，并幫助其作出合理的程序選擇。在審判階段，原有的值班律師可以考慮直接轉(zhuǎn)換為法律援助律師，以保證法院審查有效率地展開(kāi)。為保證律師幫助的連貫性，這一轉(zhuǎn)換機(jī)制有必要常態(tài)化。

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