一、問題的提出

死刑案件中的民事賠償，是指可能判處死刑的被告人，認(rèn)罪、悔罪并積極賠償被害方損失，獲得被害方諒解的情形。此情形在一定條件下，被司法機(jī)關(guān)作為對被告人從輕的酌定量刑情節(jié)考量時，為民事賠償情節(jié)的適用。當(dāng)前，司法實(shí)踐中對民事賠償情節(jié)的適用已非個別現(xiàn)象。從最高人民檢察院所辦理的死刑復(fù)核法律監(jiān)督案件來看，不核準(zhǔn)死刑的案件中近三分之一的案件與民事賠償有關(guān)。筆者在調(diào)研中也發(fā)現(xiàn)，具有民事賠償情節(jié)的死刑案件，絕大部分沒有適用死刑立即執(zhí)行或者由死刑立即執(zhí)行改判。相比其他酌定情節(jié)而言，民事賠償情節(jié)在死刑案件中的適用比例不斷增長，對死刑立即執(zhí)行的影響度也越來越大。

民事賠償情節(jié)適用得當(dāng)，能夠在化解社會矛盾、修復(fù)被害方創(chuàng)傷、減少死刑適用等方面發(fā)揮積極的作用，取得多贏的法律效果和社會效果。若適用不當(dāng)，則有可能會在社會公眾中產(chǎn)生“花錢買命”、司法不公的印象。當(dāng)前司法實(shí)踐中，由于對此缺乏完整的制度規(guī)范，死刑案件民事賠償適用就存在著案件范圍不斷擴(kuò)大、適用條件把握不一、“附條件賠償”時有出現(xiàn)、“見賠即改”較為普遍、從寬幅度把握不平衡等問題。有學(xué)者擔(dān)心，“任意擴(kuò)張司法裁量權(quán)，易生成新的司法腐敗”，進(jìn)而引發(fā)案件當(dāng)事人之間以及當(dāng)事人與司法機(jī)關(guān)之間，甚至社會群體之間矛盾激化，影響司法公正和司法權(quán)威。

因此，民事賠償情節(jié)是一把雙刃劍，在司法實(shí)踐適用日趨增多的情況下，如何避免其負(fù)面效應(yīng)，將其規(guī)范、合理地適用于死刑案件，是我們必須關(guān)注并迫切需要解決的課題。

二、民事賠償情節(jié)在死刑案件中的適用

自2007年最高人民法院收回死刑核準(zhǔn)權(quán)以來，中央先后出臺了一系列貫徹落實(shí)“保留死刑，嚴(yán)格控制死刑”政策的文件，對被告人案發(fā)后真誠悔罪并積極賠償被害人損失的，提出了慎重適用死刑（主要指“死刑立即執(zhí)行”，下同）的意見。通過對近年來最高人民檢察院辦理的相關(guān)案件進(jìn)行統(tǒng)計，2015年至2016年8月，不核準(zhǔn)死刑案件中，具有民事賠償情節(jié)的案件接近辦案總數(shù)的30%。在專題調(diào)研的十五個省級檢察院近兩年辦理的死刑案件中，具有民事賠償情節(jié)的案件絕大部分沒有對被告人判處死刑（其中包括部分二審階段改判的案件）。司法實(shí)踐中，當(dāng)事人雙方達(dá)成民事賠償調(diào)解逐漸成為死刑改判的主要原因。

（一）死刑案件民事賠償情節(jié)適用現(xiàn)狀

死刑案件民事賠償情節(jié)的適用主要建立在司法機(jī)關(guān)對民間矛盾糾紛的調(diào)解及當(dāng)事人自行和解的基礎(chǔ)之上，故其適用范圍、適用條件具有一定的特殊性。筆者以專題調(diào)研的十五個省級檢察院辦理的具有民事賠償情節(jié)的死刑案件辦案數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)，綜合統(tǒng)計，有接近40%的案件中民事賠償情節(jié)影響了死刑案件的最終量刑。以上述40%的案件為標(biāo)本，抽取案件類型、案發(fā)起因、被害方態(tài)度、其他量刑情節(jié)、賠償數(shù)額、裁判結(jié)果等要素，進(jìn)行綜合分析，發(fā)現(xiàn)適用民事賠償?shù)乃佬贪讣饕尸F(xiàn)以下幾個特點(diǎn)：

第一，案件類型相對集中。常見于故意殺人、搶劫、綁架、強(qiáng)奸、故意傷害、以危險方法危害公共安全等案件類型。其中，故意殺人案件所占比例超過70%。針對不特定人的嚴(yán)重暴力犯罪，如搶劫、綁架、強(qiáng)奸等死刑案件，司法機(jī)關(guān)適用民事賠償情節(jié)相對慎重。

第二，與案件系民間矛盾糾紛引發(fā)因素關(guān)聯(lián)程度高。上述案件中約有45.6%的案件系戀愛、婚姻、家庭、鄰里糾紛等民間矛盾糾紛引發(fā)，但司法機(jī)關(guān)在適用民事賠償情節(jié)時已不局限于民間矛盾糾紛引發(fā)的案件。

第三，被害方諒解并非適用民事賠償?shù)谋匾獥l件。司法實(shí)踐中，被害方對被告人的犯罪行為給予諒解與被害方不諒解的案件數(shù)量相對持平。但民事賠償情節(jié)中若有被害方諒解的因素，對被告人基本不適用死刑。

第四，多與案件其他從輕情節(jié)合并適用。上述案件中，筆者發(fā)現(xiàn)司法機(jī)關(guān)較少單獨(dú)適用民事賠償情節(jié)對被告人從輕處罰。民事賠償情節(jié)與自首、立功、坦白、被害方過錯、民間矛盾激化引發(fā)等從輕情節(jié)一并適用的占案件總數(shù)的48.8%。在部分案件中，也存在從重、從輕情節(jié)同時存在的情況，同時具有民事賠償與累犯、前科等從重情節(jié)的案件占此次統(tǒng)計案件總數(shù)的15.1%。

第五，民事賠償多以金錢賠償為主，少數(shù)案件也存在給予房產(chǎn)、物品、土地承包經(jīng)營權(quán)等物質(zhì)性財產(chǎn)的情況。

（二）死刑案件民事賠償情節(jié)的影響力分析

1.民事賠償情節(jié)的適用獲得了司法機(jī)關(guān)和當(dāng)事人的普遍認(rèn)同

基于刑事和解理念的死刑案件民事賠償，因可能會影響到對被告人的最終量刑，與法院判處的附帶民事賠償責(zé)任有著本質(zhì)區(qū)別。這種被告人積極促成的刑事和解是法律賦予其通過賠償來救贖過錯和表達(dá)真誠悔罪愿望的權(quán)利。理想狀態(tài)下，刑事和解可以有效地將當(dāng)事人之間的民事合意與刑罰減輕之間的互動控制在法律和社會心理所能接受的正義限度之內(nèi)。根據(jù)最高法院的相關(guān)意見，被告人認(rèn)罪、悔罪態(tài)度較好，積極賠償被害方并獲得諒解的，可以從輕、減輕處罰。對于死刑案件來說，意味著從死刑立即執(zhí)行減為死刑緩期執(zhí)行。兩者雖同為死刑，卻有著“一生一死”天壤之別。從“民事賠償從輕”的制度本意上講，真誠悔罪的被告人，通過賠償一定程度上彌補(bǔ)了其犯罪造成的損害，獲得被害方的諒解，其人身危險性、社會危害性相應(yīng)降低，按照刑事責(zé)任與社會危害性一致的原則，可以以此降低對被告人的量刑。然而，從功利主義角度，基于恢復(fù)性司法理念的指引，賠償可以使犯罪的刑罰得到一定程度的減輕，即賠償可以影響犯罪的刑事責(zé)任。本質(zhì)上，被告方賠償?shù)闹鲃有愿旧蟻碓从诿袷沦r償具有可能部分消抵刑事責(zé)任這種直接激勵，基于其本能強(qiáng)烈的求生欲望，一般會積極地促成案件達(dá)成和解。

就被害方來說，現(xiàn)行刑事訴訟法將民事賠償?shù)姆秶鷥H限于犯罪行為所造成的物質(zhì)損失，導(dǎo)致附帶民事訴訟的賠償范圍遭到司法解釋和司法實(shí)踐的雙重擠壓，對于被害方的補(bǔ)償效果甚微。死刑沒能給被告人一個向被害人及其家屬承擔(dān)責(zé)任的機(jī)會，哪怕是基于被害人家屬精神上的滿足。而民事賠償?shù)臄?shù)額主要取決于被告人賠償意愿、賠償能力及地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平等因素，現(xiàn)行法律、司法解釋均未對其數(shù)額進(jìn)行限定，故而民事賠償自然成為被害方獲得充分賠償?shù)挠行緩街?。在此次調(diào)研統(tǒng)計中，民事賠償金額在5萬元以內(nèi)的占具有民事賠償情節(jié)案件總數(shù)的30.3%，賠償金額在5萬元至10萬元之間占11.9%，賠償金額在10萬元至20萬元之間的占15.4%，20萬元以上的占17.6%。以經(jīng)濟(jì)較為發(fā)達(dá)的J省為例，2014年至2016年4月，J省涉及民事賠償情節(jié)的案件的賠償總額超過220萬元，平均賠償數(shù)額超過20萬元。相比附帶民事訴訟僅限于“因犯罪行為所遭受的物質(zhì)損失”的賠償，民事賠償尤其在被害人傷亡的案件中發(fā)揮了更大補(bǔ)償效果，更容易為被害方所接受。在恢復(fù)性司法中，獲得賠償是被害人的一項核心權(quán)力。從社會學(xué)的角度，承認(rèn)民事賠償對刑事責(zé)任的影響，就間接的承認(rèn)了被害人的利益要求。民事賠償影響刑事責(zé)任是全球刑事司法領(lǐng)域的共同趨勢。

2.民事賠償情節(jié)在當(dāng)前死刑案件酌定量刑情節(jié)中權(quán)重上升

死刑案件的酌定量刑情節(jié)主要包括民事賠償、被害方過錯、民間矛盾激化引發(fā)等，這些情節(jié)在考量被告人是否必須適用死刑的過程中發(fā)揮著重要作用。民事賠償已經(jīng)成為死刑案件中出現(xiàn)最多、對死刑適用影響最為普遍的酌定從輕情節(jié)，在很多地方因民事賠償而從死刑立即執(zhí)行改判為緩期執(zhí)行的案件數(shù)量居所有改判案件數(shù)量之首。以H省檢察院近兩年辦理死刑二審案件為例，已審結(jié)案件中有62.3%的案件因具有民事賠償情節(jié)而在二審或復(fù)核階段被改判。同期，與H省相鄰的某省檢察院辦理的死刑二審案件中，具有民事賠償情節(jié)且已經(jīng)在二審或復(fù)核階段被改判的案件達(dá)到78%。實(shí)踐中，對于可能判處死刑的案件，如果存在法定從輕情節(jié)，被告人不被判處死刑立即執(zhí)行的可能性較大。如果無法定從輕情節(jié)，但存在多個酌定從輕情節(jié)，且被告方進(jìn)行民事賠償并取得被害方諒解的，死刑立即執(zhí)行的可能性也相應(yīng)減小。而當(dāng)民事賠償與從重情節(jié)并存時，民事賠償影響死刑的力度相對減小。實(shí)踐中，也存在民事賠償單獨(dú)影響死刑適用的情況，如H省近兩年辦理的死刑案件中，僅因單個民事賠償情節(jié)而改判的案件占全部具有民事賠償情節(jié)而改判案件的30.4%。

3.民事賠償情節(jié)與其他從輕情節(jié)合并適用加大了對控制死刑的力度

隨著司法文明的不斷發(fā)展，傳統(tǒng)嚴(yán)刑峻罰的犯罪控制功能式微，刑罰逐漸走向輕緩，逐步廢除死刑已成為國際趨勢。在我國，秉持“保留死刑，嚴(yán)格控制和慎重適用死刑”政策和寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，進(jìn)一步加大了對死刑的立法控制和司法控制。我國司法機(jī)關(guān)正在努力實(shí)踐，在可能判處死刑的案件中，通過適用法定或者酌定從輕、減輕情節(jié)對被告人從輕處罰減少死刑（尤其是死刑立即執(zhí)行）的適用。實(shí)踐中，法定情節(jié)的適用對案件最終裁判的影響是確定的，而司法機(jī)關(guān)強(qiáng)化對酌定量刑情節(jié)的考察和適用，則進(jìn)一步延伸了對被告人的主觀惡性、人身危險性和犯罪行為的社會危害性等方面的客觀、全面考察，從而拓展了司法控制死刑的路徑。

當(dāng)今社會，法律價值的多元意味著一種方法多元。對社會沖突，可能有協(xié)調(diào)和自決的、官僚及管理型解決的、法和裁決式的三種主要解決方式。對前兩種方式的倚重，是許多東方國家的特征。就司法制度本身的設(shè)置和運(yùn)行而言，方法多元意味著在同一目標(biāo)之下可能采用不同司法方式。尤其是那種比較重視和諧的社會，其司法總難以保持高度的對抗性。這一點(diǎn)在司法實(shí)踐中以增加酌定量刑情節(jié)的考量而影響死刑適用方面就有明顯的體現(xiàn)?；诋?dāng)事人和解基礎(chǔ)之上的民事賠償，尤其在多個從輕情節(jié)并存，且具有民事賠償情節(jié)的案件中，合并適用從輕情節(jié)一般會對死刑案件裁判結(jié)果產(chǎn)生直接影響，從而達(dá)到減少和控制死刑的效果。實(shí)踐中，同時具有民事賠償情節(jié)的死刑案件在二審及復(fù)核階段改判或發(fā)回重審的比例較高。以此次統(tǒng)計為例，已審結(jié)案件中具有民事賠償情節(jié)且在死刑二審及復(fù)核階段改判或發(fā)回重審的案件占案件總數(shù)的29.4%。有四個省具有民事賠償情節(jié)的死刑案件在二審及復(fù)核階段的改判率達(dá)到了100%。

三、民事賠償在死刑適用中存在的問題

民事賠償與死刑適用的關(guān)系重要而脆弱：一方面，處理二者的關(guān)系能夠使附帶民事訴訟原告人盡可能獲得物質(zhì)賠償并減少死刑適用，有利于弱化被害方的悲憤情緒和貫徹“少殺、慎殺”的刑事政策，促進(jìn)社會和諧；另一方面，二者的關(guān)系處在正義的邊緣，把握不好則會造成處刑上的貧富差距，甚至出現(xiàn)“以錢贖命”現(xiàn)象，違背法律適用的平等原則，并損害公眾對刑法無偏私性的認(rèn)同與忠誠。

（一）死刑案件民事賠償情節(jié)缺乏完整的制度規(guī)范

民事賠償情節(jié)雖然在法律上有適用空間，也有相關(guān)規(guī)范性文件的支撐，但法律規(guī)范層級較低，規(guī)定內(nèi)容較為原則且概括，以停留在原則性授權(quán)或不禁止上為主，缺乏專門的具體規(guī)定?！盁o法可依”導(dǎo)致實(shí)踐中對賠償諒解適用的隨意性較強(qiáng)，導(dǎo)致民事賠償實(shí)際成為一種“法外”運(yùn)行的“特殊程序”。由于民事賠償適用的案件范圍、適用條件、適用程序等尚無具體、可操作性規(guī)范。有的對罪大惡極的被告人也適用賠償諒解從寬情節(jié)，有的不顧認(rèn)罪悔罪態(tài)度“見賠即改”，也有的對被害方的“漫天要價”一味遷就，等等，不規(guī)范、不合法、超越和解限度的做法并不鮮見。導(dǎo)致賠償諒解的負(fù)面效果和負(fù)面影響長期存在，對司法公正造成傷害。

（二）民事賠償情節(jié)適用案件范圍不斷擴(kuò)大

基于民事和解的可行性和案件的社會危害性、被告人的主觀惡性和人身危險性等考慮，一般情況下，民事賠償以因婚姻家庭、戀愛糾紛、鄰里糾紛等民間矛盾引發(fā)的案件為限，不宜適用于以不特定人為行兇對象、嚴(yán)重危害社會治安、嚴(yán)重影響人民群眾安全感的嚴(yán)重暴力犯罪案件。但調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，也有少量案件突破了以上適用范圍，對犯罪性質(zhì)、犯罪手段極其惡劣的、被告人主觀惡性極深、人身危險性極大的案件，如持械搶劫、輪奸等，適用民事賠償從寬。

（三）民事賠償情節(jié)適用要件把握不一致

首先，部分案件中被告人的認(rèn)罪、悔罪態(tài)度被忽視。實(shí)踐中，存在不考慮被告人是否認(rèn)罪悔罪，只要賠償就一味從輕，或者將被告人近親屬代為賠償?shù)韧诒桓嫒苏J(rèn)罪、悔罪的錯誤認(rèn)識，有的案件被告人拒不認(rèn)罪，僅因被告人親屬代為賠償取得了被害方諒解，就考慮對被告人從輕處罰。第二，對被害方諒解是否為構(gòu)成民事賠償情節(jié)的必要條件認(rèn)識不一。有的認(rèn)為被害方諒解是適用民事賠償?shù)谋匾獥l件，有的認(rèn)為適用民事賠償不必考慮被害方是否諒解，甚至在同一地區(qū)出現(xiàn)了案情基本相似，因被害方諒解情況不同，被告人獲得“生死之別”的裁判。第三，個別案件存在諒解主體不適格的情況，如被告方與被害人的繼父單方達(dá)成諒解協(xié)議，后因被害人親生父母不同意諒解，造成賠償諒解無效；或以被害人的兄弟姐妹作為諒解主體達(dá)成賠償諒解協(xié)議，致使與被害人關(guān)系密切的未成年子女或其生前贍養(yǎng)的老人的利益無法有效補(bǔ)償。

（四）“附條件賠償”或“訴訟后期見機(jī)賠償”時有出現(xiàn)

前者即被告方將賠償金暫存在第三方，要求只有對被告人不判處死刑，被害方才可以得到賠償金；后者指被告方采取“觀望”的態(tài)度，案發(fā)后不立即賠償，如果被告人一審被判處死刑立即執(zhí)行，則在二審或復(fù)核期間見機(jī)提出“附條件賠償”。以C省為例，近兩年涉及民事賠償情節(jié)的死刑上訴案件中，79.4%的案件被告方系在二審期間進(jìn)行賠償并獲得改判。

（五）適用民事賠償?shù)陌讣Ρ桓嫒司C合量刑把握不當(dāng)

一方面，部分案件未綜合考慮全案情節(jié)，適用民事賠償從寬過于絕對化，存在“見賠即改”的情況。例如，被告人系教唆犯、累犯，或具有現(xiàn)行刑法規(guī)定因犯罪情節(jié)惡劣或社會危害性大等應(yīng)從重處罰情節(jié)的，僅因其親屬與被害方達(dá)成賠償諒解，即對被告人從輕處罰。另一方面，部分案件賠償數(shù)額與從寬幅度的把握不平衡。一些案件的被告人認(rèn)罪、悔罪態(tài)度較好，亦積極籌措資金，但因家庭經(jīng)濟(jì)條件有限，難以達(dá)到被害方提出的高額賠償要求而最終未得到從輕處罰，而在犯罪情節(jié)、后果類似的案件中，卻存在因被告方提供了巨額賠償而使被告人獲得了從輕處罰的情形。在司法機(jī)關(guān)方面，也存在不同司法機(jī)關(guān)之間，同一司法機(jī)關(guān)的不同層級之間，對于案件性質(zhì)、情節(jié)相似的案件，對民事賠償情節(jié)從寬幅度的理解和把握不一致的現(xiàn)象。以S省為例，2014年以來，一審判處死刑的具有民事賠償情節(jié)案件，二審階段法院在事實(shí)、情節(jié)均未發(fā)生變化的情況下，對其中一半以上案件改判從輕。

四、民事賠償情節(jié)的正當(dāng)性根基

在死刑案件中能否適用民事賠償進(jìn)而從輕量刑上，存在不同觀點(diǎn)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，“死刑案件的刑事和解在當(dāng)下主流刑事司法模式下缺乏運(yùn)作的法理邏輯根據(jù)”。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，“審判階段貫徹刑事和解理念的重點(diǎn)在于追究刑事責(zé)任但從輕處罰的情形。此類刑事和解的適用范圍最為廣泛，從可能判處較輕刑罰的案件到可能判處死刑的案件都可以納入和解因素”。筆者贊同民事賠償情節(jié)可以在死刑等重罪案件中適用。

（一）運(yùn)用民事賠償情節(jié)是我國死刑政策的具體體現(xiàn)

“保留死刑，嚴(yán)格控制和慎重適用死刑”，是我國當(dāng)前和今后長期的死刑政策，是國家保障人權(quán)憲法原則的內(nèi)在要求。目前我國在死刑罪名不斷減少已近瓶頸，立法上繼續(xù)減少死刑罪名的空間將愈加有限，而現(xiàn)階段全面廢止死刑尚不現(xiàn)實(shí)的情況下，司法控制已成為我國減少和嚴(yán)格控制死刑的重要路徑?！八佬痰牧⒎ǜ母锞哂谢A(chǔ)性、決定性作用，與此同時，通過司法來控制和減少死刑不僅是可能的，而且也是必需的?！弊枚啃糖楣?jié)作為死刑政策指導(dǎo)下的量刑調(diào)控手段之一，更能發(fā)揮司法人員的主觀能動性和裁量作用，在慎用死刑司法實(shí)踐中發(fā)揮著越來越重要的作用。通過“酌定量刑情節(jié)限制死刑適用是死刑司法控制的一條非常重要而又現(xiàn)實(shí)的路徑”。民事賠償情節(jié)具有彌補(bǔ)被害方創(chuàng)傷、化解社會矛盾、減少死刑適用等特點(diǎn)，是在訴訟過程中通過努力可以實(shí)現(xiàn)的主觀能動性情節(jié)，故在死刑案件中運(yùn)用頻率越來越高，在各種量刑情節(jié)中的影響力也越來越大，成為最重要的酌定量刑情節(jié)之一。“賠償諒解”情節(jié)客觀上起到了減少和控制死刑適用的效果，符合我國少殺、慎殺的死刑政策。

（二）民事賠償情節(jié)具備現(xiàn)代刑事理論的支撐

賠償并諒解是刑事和解在死刑案件中內(nèi)涵的延伸。隨著國際人權(quán)理論的迅速發(fā)展，被告人權(quán)利保護(hù)與被害人權(quán)利救濟(jì)被廣泛關(guān)注，引發(fā)學(xué)者們對傳統(tǒng)刑事司法理念的反思。一是對傳統(tǒng)“報應(yīng)正義理論”進(jìn)行修正和補(bǔ)充的現(xiàn)代“恢復(fù)正義理論”被提出。有別于以復(fù)仇形態(tài)為基礎(chǔ)的“報應(yīng)正義觀”Tv6OfSesQVH/pUHO7XbXWs/fEo4HQVJ+nx8L4RIN6gw=，“恢復(fù)正義觀”強(qiáng)調(diào)司法的“恢復(fù)”功能，重在關(guān)注對被犯罪破壞的社會關(guān)系的修復(fù)?！靶淌潞徒狻蓖ㄟ^賠償諒解的形式正滿足了修復(fù)的需要。二是在刑事責(zé)任理論方面，賠償諒解行為正是降低罪責(zé)的有效舉動，符合罪責(zé)刑相一致原則。德國刑罰學(xué)家耶塞克和魏根特指出，“行為人為損害賠償和被害人和解所作的努力，使得犯罪物質(zhì)的或非物質(zhì)的后果減輕，它基于不同的原因降低了處罰的必要性。預(yù)防的刑罰需要被降低，（且可以認(rèn)為）事實(shí)上他已經(jīng)將一部分刑罰服刑完畢”。罪責(zé)的降低為刑罰的寬宥提供了基礎(chǔ)和前提，也是罪責(zé)刑相一致原則的體現(xiàn)。三是刑罰一般預(yù)防與特殊預(yù)防目的的統(tǒng)一。刑罰的一般預(yù)防側(cè)重體現(xiàn)于立法上，而刑罰的特殊預(yù)防則應(yīng)側(cè)重體現(xiàn)于量刑中，必須通過其基本情節(jié)體現(xiàn)，賠償諒解就是特殊預(yù)防應(yīng)考慮的重要情節(jié)。只有將一般預(yù)防與特殊預(yù)防相統(tǒng)一，才能實(shí)現(xiàn)刑罰的實(shí)質(zhì)正義。隨著刑事司法理論的深入發(fā)展以及我國法治環(huán)境的長足進(jìn)步，賠償諒解情節(jié)已具備正當(dāng)法理基礎(chǔ)。

（三）現(xiàn)有法律規(guī)定為賠償諒解留出了適用空間

刑法第48條規(guī)定，死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子。對應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執(zhí)行的，可以判處死刑同時宣告緩期兩年執(zhí)行。也即對死刑的適用必須對罪名和情節(jié)進(jìn)行雙重考量，綜合考量的基礎(chǔ)上確定犯罪分子是否屬于罪行極其嚴(yán)重，進(jìn)而決定能否適用死刑。刑法分則中設(shè)定的46個死刑罪名，也集中體現(xiàn)了“罪名+情節(jié)”的量刑基本原則。量刑情節(jié)中，既包括自首、立功、累犯等法定量刑情節(jié)，也包括賠償諒解、坦白、民事糾紛引發(fā)等酌定量刑情節(jié)。刑法已經(jīng)為賠償諒解等量刑情節(jié)留出了適用空間，對量刑情節(jié)的充分考慮也是特殊預(yù)防的需要。

除刑事實(shí)體法保留了法律適用空間外，刑事程序法也對此給予了回應(yīng)。刑事和解于2013年作為我國《刑事訴訟法》的新增制度在輕刑案件范圍內(nèi)探索。在此之外，刑事和解的適用范圍還在刑事政策與訴訟制度改革的框架下，得到大幅度拓展。雖然實(shí)踐中并未冠以刑事和解之名，但通過民事賠償以及認(rèn)罪認(rèn)罰從寬等名義，已將刑事和解之實(shí)運(yùn)用于更寬廣的案件范圍。最高人民法院早在2000年《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》中，就已規(guī)定了“被告人已經(jīng)賠償被害人物質(zhì)損失的，人民法院可以作為量刑情節(jié)予以考慮”，在2010年《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》中規(guī)定“被告人案發(fā)后對被害人積極進(jìn)行賠償，并認(rèn)罪、悔罪的，依法可以作為酌定量刑情節(jié)予以考慮”，明確將民事賠償情節(jié)作為死刑案件的酌定量刑情節(jié)之一。2016年起，中央在全國18個地區(qū)啟動了為期二年的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度改革試點(diǎn)工作，將體現(xiàn)刑事和解內(nèi)涵的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度適用范圍擴(kuò)大至全部刑事案件，其中并未將死刑等重罪案件予以排除。

五、民事賠償情節(jié)的制度化設(shè)計

就死刑案件的民事賠償來說，從發(fā)展多元化糾紛解決機(jī)制的角度，在對整個刑事訴訟和解制度進(jìn)行全面考量基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為，該制度終將成為刑事和解的重要組成。

（一）構(gòu)建民事賠償情節(jié)的合理內(nèi)核

1.規(guī)范死刑案件民事賠償?shù)倪m用范圍

以罪名和情節(jié)來明確民事賠償適用的案件范圍，有利于對案件當(dāng)事雙方的可期待利益和司法人員的自由裁量權(quán)進(jìn)行初步限定。

一是以婚姻家庭、戀愛糾紛、鄰里糾紛等民間矛盾引發(fā)的案件為適用基本原則。學(xué)者和司法機(jī)關(guān)對于民間糾紛引發(fā)的暴力犯罪案件嚴(yán)格控制和慎重適用死刑的認(rèn)識相對一致，該共識源于這類犯罪與嚴(yán)重危害社會治安的其他暴力犯罪不同，民間矛盾糾紛引發(fā)的暴力犯罪往往發(fā)生于具有一定地緣血緣人緣關(guān)系的熟人社會中，因矛盾疊加、沖突升級，沒有得到有效調(diào)和，最終釀成惡果，其被告人的人身危險性和社會危害性相對較小。此類案件當(dāng)事人雙方具備更大的和解基礎(chǔ)和現(xiàn)實(shí)可能，適用極刑并不利于最終化解矛盾，相反可能導(dǎo)致世代結(jié)仇，與和諧社會的理想追求背道而馳。對此，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)主動開展調(diào)解，積極化解矛盾。

二是對于嚴(yán)重危害國家利益、社會利益和嚴(yán)重危害社會治安的案件，以不適用民事賠償為原則。對于黑惡勢力犯罪，搶劫、強(qiáng)奸、爆炸等以不特定人為對象的嚴(yán)重危害社會治安、嚴(yán)重影響人民群眾安全感的犯罪，以及犯罪手段特別殘忍、人身危險性極大的嚴(yán)重暴力犯罪案件，應(yīng)當(dāng)依法嚴(yán)懲。對此類案件，原則上不能適用民事賠償，尤其不能僅因為被告方賠償數(shù)額大就從寬量刑。

2.明確民事賠償作為酌定從輕情節(jié)的構(gòu)成要件

第一，被告人認(rèn)罪悔罪為適用民事賠償?shù)那疤釛l件。被告人認(rèn)罪、悔罪是被告人悔過自新的心理狀態(tài)，是其主觀惡性降低的具體體現(xiàn)。實(shí)踐中，由于對被告人認(rèn)罪、悔罪考察方式欠缺，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)缺乏，“被告人認(rèn)罪悔罪”要件往往被司法人員簡單處理，或者只關(guān)注民事賠償數(shù)額而忽視被告人主觀態(tài)度，或者將民事賠償?shù)韧谡J(rèn)罪悔罪，造成“被告人認(rèn)罪悔罪”這一重要的前提性條件被忽視。

“被告人認(rèn)罪悔罪”雖為主觀要件，但司法認(rèn)定上也并非無跡可尋。筆者認(rèn)為，可通過被告人相應(yīng)行為的自愿性、主動性、及時性對其認(rèn)罪悔罪的內(nèi)心誠意予以判斷，如穩(wěn)定如實(shí)供述、認(rèn)罪服法、賠禮道歉等；對于被告人隱瞞事實(shí)、時供時翻，甚至串供、毀滅證據(jù)的則不應(yīng)認(rèn)定其具有認(rèn)罪悔罪表現(xiàn)。

第二，被告人積極賠償是適用民事賠償?shù)谋匾獥l件。被告人積極賠償（包括經(jīng)被告人委托由被告人親屬代為賠償）系被告人主觀認(rèn)罪悔罪之上的具體行為展現(xiàn)。被告人真誠認(rèn)罪悔罪加之積極賠償，是被害方親屬同意諒解的重要原因，也是當(dāng)事人雙方矛盾化解的基礎(chǔ)。筆者認(rèn)為，被告方提出賠償時機(jī)在一定程度上反映了被告人的認(rèn)罪、悔罪態(tài)度。被告人有賠償能力，出于僥幸和觀望心理，等到一審判處死刑后才提出賠償?shù)?，甚至還提出“附條件賠償”“不改不賠”的，難以體現(xiàn)被告人的悔罪誠意，還有花錢買命之嫌，不應(yīng)對被告人適用民事賠償情節(jié)從輕。若被告方案發(fā)后主動提出賠償請求，并在一審裁判作出前已賠償被害方的，該情節(jié)就應(yīng)認(rèn)定為“被告人積極賠償”。

第三，被害方諒解是民事賠償?shù)某闪⒁＋@得被害方諒解是適用民事賠償?shù)幕A(chǔ)。一般情況下，只要被害方自愿簽署諒解協(xié)議且有同意對被告人從輕量刑的意思表示，即可以認(rèn)定被害方諒解。如果被害方堅決不予諒解，司法機(jī)關(guān)應(yīng)結(jié)合案件具體情況，對于被告人確屬不該判處死刑立即執(zhí)行的，也不應(yīng)完全受被害方態(tài)度牽制。

另外，民事賠償主體應(yīng)當(dāng)適格。司法機(jī)關(guān)應(yīng)加強(qiáng)對諒解主體是否適格的審核。筆者認(rèn)為，民事賠償主體應(yīng)當(dāng)在被害人直系親屬和與被害人生前生活關(guān)系最為密切的親屬范圍內(nèi)確定，如被害人的父母、子女、配偶，由被害人生前實(shí)際撫養(yǎng)、贍養(yǎng)的人，實(shí)際撫養(yǎng)、贍養(yǎng)被害人的人等，應(yīng)當(dāng)排除有過錯的被害方或者可能對被害人生前撫養(yǎng)、贍養(yǎng)的人的利益造成侵害的人。

3.合理把握民事賠償情節(jié)的量刑權(quán)重

民事賠償僅是死刑案件酌定從輕情節(jié)之一，實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)考察案件全部量刑情節(jié)，綜合判斷民事賠償情節(jié)的量刑權(quán)重，確保每個量刑情節(jié)都得到恰當(dāng)評價。

一是民事賠償與其他從輕情節(jié)并存時，原則上不適用死刑。當(dāng)自首、立功、被害人過錯等法定或酌定從輕情節(jié)同時存在時，通過民事賠償來進(jìn)一步強(qiáng)化從輕的理由，對被害方實(shí)際利益予以關(guān)照。二是當(dāng)民事賠償從輕與從重情節(jié)并存時，應(yīng)全面考察、綜合判斷從輕與從重情節(jié)的比重，進(jìn)而認(rèn)定是否應(yīng)對被告人判處死刑立即執(zhí)行；三是對于從輕情節(jié)與從重情節(jié)相當(dāng)?shù)?，確實(shí)難以判斷哪方面情節(jié)更加突出，則適用死刑要特別慎重。

民事賠償情節(jié)的效力應(yīng)弱于法定從輕情節(jié)。忽視法定情節(jié)在量刑中的地位作用，會降低被告人投案的主動性和檢舉揭發(fā)犯罪的積極性，增加司法成本，降低訴訟效率，量刑時對自首、立功等法定從輕情節(jié)應(yīng)當(dāng)首先考慮，在法定情節(jié)不足以對被告人從輕處罰時，再考慮民事賠償?shù)茸枚◤膶捛楣?jié)。

4.正確處理民事賠償與死刑裁判之間的關(guān)系

第一，民事賠償一定程度上體現(xiàn)了被告人的社會危險性的降低，但仍需考慮死刑案件的嚴(yán)重性，不宜對被告人過分從輕。過分夸大民事賠償作用有可能在社會上造成“以錢買刑”“金錢左右司法”等不良影響。筆者認(rèn)為，死刑案件適用民事賠償情節(jié)的“從輕”應(yīng)作如下解：“從輕”應(yīng)僅指比原應(yīng)判處的刑罰略為輕緩或改變同一刑種的執(zhí)行方式，對本應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行的被告人可改判死刑緩期二年執(zhí)行或者死刑緩期二年執(zhí)行并限制減刑，不宜跨刑種幅度從寬量刑。

第二，民事賠償對被告人從輕處罰僅具有可能性。案件裁判應(yīng)由司法人員根據(jù)案件具體情況綜合判定，對于不適用民事賠償?shù)膰?yán)重刑事犯罪案件，即使被告人對被害方進(jìn)行了民事賠償并獲得諒解，也不排除死刑的適用。如有法定從輕情節(jié)并存，也要從嚴(yán)把握，一般應(yīng)考慮對其限制減刑。

第三，民事賠償不能替代附帶民事訴訟中的賠償。被告人的犯罪行為給被害人造成經(jīng)濟(jì)損失的，要根據(jù)被害方的訴訟請求，依法判決被告人承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任。

第四，盡量保證死刑案件量刑基本平衡。在案情基本相同、情節(jié)類似的案件中，特別是同一地區(qū)、同一法院作出的裁判，民事賠償幅度應(yīng)盡量保持在相對統(tǒng)一的范圍內(nèi)。

第五，司法機(jī)關(guān)應(yīng)堅持獨(dú)立行使量刑裁量權(quán)。由于民事賠償涉及當(dāng)事雙方和司法機(jī)關(guān)三方，賠償諒解工作往往持續(xù)時間長，過程復(fù)雜，有時還出現(xiàn)在司法機(jī)關(guān)不知情的情況下雙方自行和解的情況。但不管該情節(jié)的形成過程有多復(fù)雜，賠償諒解的性質(zhì)屬于死刑案件酌定從輕量刑情節(jié)，賠償后能否從輕量刑、能多大程度上從輕量刑屬于司法權(quán)范疇，只能由法院最終決定。雙方或任意一方不能要求法院必須給予從輕量刑。如何定罪、如何量刑是國家賦予司法機(jī)關(guān)的法定職責(zé)和權(quán)力，不能因賠償諒解情節(jié)中有當(dāng)事人的參與或者由當(dāng)事人促成而對司法權(quán)作出讓渡，這是國家司法權(quán)的內(nèi)在要求。

綜上所述，從實(shí)體層面對民事賠償條件進(jìn)行明確限定是準(zhǔn)確適用民事賠償?shù)幕A(chǔ)，可以在一定程度上解決民事賠償在司法實(shí)踐中適用條件不統(tǒng)一的問題，并能夠有效抑制民事賠償具有的天然功利性可能引發(fā)的弊端。然而，不可忽視的是，保證民事賠償情節(jié)在司法過程中的良好適用仍有賴于其所依托的訴訟程序之完備。

（二）納入刑事和解法律規(guī)范

民事賠償情節(jié)實(shí)踐中主要由各級審判機(jī)關(guān)在審理過程中視案件具體情形開展調(diào)解或者以對被告人從輕量刑作為對當(dāng)事人和解的確認(rèn)。民事賠償情節(jié)與刑事和解制度緊密相關(guān)，但刑事和解目前尚限定于《刑事訴訟法》第五編第二章規(guī)定的輕刑案件。如果不考慮死刑案件民事賠償?shù)倪m用范圍，僅從民事賠償情節(jié)的內(nèi)涵、主旨、基本特征來看，其本質(zhì)上與現(xiàn)有的刑事和解基本相同。賠償諒解就是刑事和解在死刑案件中的表述，是刑事和解內(nèi)涵的延伸。因此，不論是從立法目的的統(tǒng)一性本身，還是從完善訴訟程序的便利性角度，擴(kuò)大現(xiàn)行刑事訴訟法中當(dāng)事人和解程序的適用范圍，將死刑案件民事賠償納入刑事和解都應(yīng)當(dāng)是未來改革的選擇。

“我們在死刑案中引入刑事和解，實(shí)際上是將目前已經(jīng)應(yīng)用于刑事司法的‘潛規(guī)則’予以正名與規(guī)范，更好地發(fā)揮其功能與價值，避免其消極影響?！敝挥袑①r償諒解納入法律制度內(nèi)，設(shè)置相應(yīng)條件和程序，才能對各行其是的現(xiàn)狀統(tǒng)一和規(guī)范，充分發(fā)揮制度價值，避免其在法律之外的恣意發(fā)展。

死刑案件的民事賠償情節(jié)與刑事和解的精神內(nèi)核與法理基礎(chǔ)是一致的。刑事和解本身有多種和解形式，除經(jīng)濟(jì)賠償外，還有恢復(fù)原狀、賠禮道歉、補(bǔ)償行為等。但死刑案件中，由于被害人已經(jīng)死亡，恢復(fù)原狀已無可能，補(bǔ)償行為也難行使，和解本身更加依賴經(jīng)濟(jì)賠償?shù)男问剑@是刑事和解在死刑案件中的特殊性。因此需要更加注重對民事賠償案件的適用范圍、適用條件、雙方和解自愿性等方面作出嚴(yán)格的法律規(guī)范。筆者認(rèn)為，將死刑等重罪案件的賠償諒解情節(jié)納入刑事訴訟法，作為刑事和解制度的重要組成部分，提升法律規(guī)范層級，并作出相對完善、合理的規(guī)范設(shè)置，嚴(yán)格法律程序，是賠償諒解情節(jié)的合理歸宿。

在法律規(guī)范的具體設(shè)置上，除前文所主張的，民事賠償適用范圍應(yīng)從正反兩方面明晰界定，適用條件應(yīng)從被告人認(rèn)罪悔罪的主觀要件、積極賠償?shù)男袨橐捅缓Ψ接枰哉徑獾目陀^要件，以及賠償主體應(yīng)適格等方面予以構(gòu)建外，還應(yīng)遵循正當(dāng)程序原則，設(shè)置賠償諒解的正當(dāng)程序。

目前民事賠償?shù)倪m用程序相對封閉，基本由審判機(jī)關(guān)一方主導(dǎo)，缺乏訴訟參與人的全面參與和檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督。各類量刑情節(jié)都應(yīng)納入開庭審查，接受法庭調(diào)查和雙方質(zhì)證，始能認(rèn)定證據(jù)效力，這是現(xiàn)代刑事審判的基本要求。在以審判為中心的訴訟制度改革中，對此更應(yīng)當(dāng)予以強(qiáng)化。賠償諒解情節(jié)也當(dāng)應(yīng)如此。當(dāng)事雙方在庭審前或庭審中達(dá)成賠償諒解的，庭審中應(yīng)當(dāng)將證明賠償諒解的書證、諒解協(xié)議、證人證言等證據(jù)作為量刑證據(jù)納入庭審。并通過舉證、質(zhì)證，聽取雙方意見，來綜合判斷賠償諒解情節(jié)的真實(shí)性、合法性及其對死刑適用的影響力。法庭休庭期間，被告人積極賠償，被害人諒解，達(dá)成民事賠償諒解，可能影響量刑的，應(yīng)當(dāng)重新開庭審理，對此情節(jié)舉證質(zhì)證，檢察機(jī)關(guān)也可以修正之前提出的量刑建議。

（三）建立完善相關(guān)制度是保障

1.法律監(jiān)督制度是保障

民事賠償是基于當(dāng)事雙方完全自愿的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，若有一方是被迫和解的，該制度不僅將喪失它構(gòu)建的意義，還會放大它的負(fù)面效果。因此，加強(qiáng)檢察監(jiān)督是民事賠償制度運(yùn)行的基本保障。檢察機(jī)關(guān)應(yīng)重點(diǎn)針對賠償?shù)淖栽感?、真?shí)性以及賠償?shù)纳鐣Ч头尚Ч确矫鎯?nèi)容進(jìn)行監(jiān)督。包括被告人是否基于真誠的認(rèn)罪、悔罪心理進(jìn)行賠償，以及被害方是否自愿接受賠償。檢察機(jī)關(guān)還應(yīng)著重審查賠償諒解是否建立在案件事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分、被告人刑事責(zé)任基本確定的基礎(chǔ)上開展的。對于死刑案件來說，若案件證據(jù)存疑、不能排除合理懷疑或被告人刑事責(zé)任無法確定時，則不宜考慮民事賠償，否則容易倒向花錢買命的弊端。而對一些社會影響較大、群眾普遍關(guān)注的死刑案件，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮司法監(jiān)督的職責(zé)，主動介入對案件民事賠償調(diào)解的審查工作。檢察機(jī)關(guān)還應(yīng)加強(qiáng)對裁判結(jié)果的監(jiān)督，對于不宜進(jìn)行民事賠償或從輕幅度過寬的案件，應(yīng)當(dāng)及時提出監(jiān)督意見或抗訴。

2.國家救助制度是補(bǔ)充

當(dāng)公民的合法權(quán)益受到犯罪侵害時，國家有義務(wù)對被害人給予救助。2014年，中央發(fā)布了《關(guān)于建立完善國家司法救助制度的意見》，為國家司法救助提供了法律依據(jù)和操作指南。但該《意見》對救助標(biāo)準(zhǔn)、救助金額等規(guī)定相對簡略，導(dǎo)致救助制度在司法實(shí)踐中仍然存在救助金額普遍偏低、救助范圍覆蓋較窄、救助標(biāo)準(zhǔn)差異較大等問題，影響了司法救助效果。因此亟須建立統(tǒng)一規(guī)范的刑事被害人國家救助制度。一方面，解決好被害方的生計問題，避免被害方因經(jīng)濟(jì)問題被迫接受被告人的民事賠償，而給死刑適用帶來負(fù)面影響。另一方面，促使被告方更加積極主動的予以賠償，使被害人親屬精神上得到撫慰，化解社會矛盾，實(shí)現(xiàn)對被害方利益的有效保護(hù)。

（摘自《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2018年第1期。課題組成員為最高人民檢察院公訴二廳正廳級檢察員于萍，最高人民檢察院公訴二廳干部劉辰、蔡燕南）