崔雅瓊

【內(nèi)容摘要】

在刑事訴訟程序日益強調(diào)證人應(yīng)出庭作證的背景下，作為一個特殊的證人群體，兒童在出庭作證方面還存在著一些問題。法律從保護兒童權(quán)益的角度出發(fā)，為避免因出庭作證而帶來的消極影響與傷害，做了許多保障性的規(guī)定，但其立法效果并不理想。通過分析刑事案件中兒童證人作證存在的問題，結(jié)合已有的理論成果和實踐經(jīng)驗，提出刑事案件兒童證人庭外作證及其制度構(gòu)建，以期在保障兒童的權(quán)益的同時，確保雙方當事人司法權(quán)利的實現(xiàn)。

【關(guān)鍵詞】刑事案件兒童證人出庭作證庭外作證

隨著刑事訴訟制度的不斷完善，兒童作為證人參與到訴訟中來的情形也逐漸增多。特別是一些發(fā)生在較為隱蔽環(huán)境中的刑事案件，例如家庭中的虐待、傷害案件；發(fā)生在幼兒園中的傷害、性侵害案件等。司法實踐中，兒童證人不出庭作證已成為常態(tài)，這樣的作證方式與《刑事訴訟法》第187條中證人必須出庭作證的規(guī)定相違背。①但是如果讓這些目睹過犯罪場景兒童出庭作證，無論是在精神上還是從法庭嚴肅的環(huán)境上來看，無疑會對他們造成難以承受的壓力，甚至是第二次傷害。同樣，讓刑事案件中兒童作為證人出庭，也有違兒童權(quán)益最大化原則②。我國已有很多學(xué)者在兒童證人出庭作證及保護其權(quán)益方面做了大量的研究，③但是這些已有的學(xué)術(shù)成果一方面多注重從理論的層面進行研究，缺乏對于兒童作證的實際應(yīng)用和司法程序方面的論證，可行性不高；另一方面，其所提出的對出庭的兒童證人采取專有的問詢方式或以視頻傳輸?shù)确绞竭M行保護，并不能真正起到避免兒童在作證過程中受到傷害的作用。因此，從保護兒童權(quán)益的角度出發(fā)，在前人研究兒童作證理論的基礎(chǔ)上，筆者提出刑事案件中兒童證人庭外作證制度及其構(gòu)建。

一、相關(guān)前提研究

兒童有無資格作證，作證能力如何，一直是學(xué)術(shù)界關(guān)注的話題。我們的司法實踐中，對兒童證人的審查，完全依靠法官的主觀判斷，法律缺少統(tǒng)一判定的標準。同樣，法律也沒有規(guī)定兒童的年齡。例如，《刑法》條文中雖常見“未成年人”“兒童”“幼女”等詞語的表述，但因缺少明確的界定，容易引起司法適用上的混亂。因此，在構(gòu)建兒童證人庭外作證制度之前，有必要對兒童的年齡、兒童證人資格、作證能力，以及庭外作證制度下證言的法律效力進行說明。

（一）對“兒童”年齡的界定

對于兒童的年齡，我們國家沒有統(tǒng)一的標準。國際上對兒童年齡的規(guī)定不一，例如：英國法律中將兒童的年齡規(guī)定為14周歲以下，齊樹潔：《英國證據(jù)法》，廈門大學(xué)出版社2014年版，第145頁?！秶H刑事法院羅馬規(guī)約》將兒童的年齡規(guī)定為15周歲以下。Chelsea Swanson ；Elizabeth Devos ；Chloe Ricke， Andy Shin. Expert Workshop Session： Child Witnesses： Testimony， Evidence， and Witness Protection. Georgia Journal of International and Comparative Law， Vol. 43， Issue 3 （2015）， pp. 639-648.聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》中的第1條將兒童年齡定為18周歲以下，這樣的年齡范圍雖與我國未成年人年齡范圍重合，但顯然大于我們所理解的兒童年齡。在我國的醫(yī)學(xué)實踐中將不滿14周歲的未成年人規(guī)定為兒童，《現(xiàn)代漢語詞典》中將“兒童”定義為：“較幼小的未成年人，年紀比‘少年小”；《詞典》中“少年”的年齡規(guī)定在：“十歲左右到十五六歲的階段”，因此，可以看出我國傳統(tǒng)中的兒童年齡為10周歲以下。還有一些學(xué)者根據(jù)近代著名兒童心理學(xué)家讓·皮亞杰在兒童認知理論中提出的，未成年人在11-12周歲將發(fā)展出與成年人一樣的思維方式，皮亞杰： 《兒童的認知推理》，載李素清編： 《認知心理學(xué)》，臺灣五南出版有限公司 2003 年版，第223頁。將兒童的年齡界定為12周歲以下。參見王曉華、周子星：《論兒童證言的證明力及兒童證人的出庭》，載《青少年犯罪問題》2017年第4期；孫娟：《刑事訴訟中兒童言詞證據(jù)問題研究》，載《青少年犯罪問題》2017年第4期。但是無論哪種觀點，我國兒童年齡范圍小于未成年人的年齡范圍，二者之間屬于包含與被包含的關(guān)系。

兒童的年齡范圍應(yīng)屬于年齡較小的未成年人，他們很難意識到其所陳述內(nèi)容的重要性，以及這些陳述將會引發(fā)的后果，缺乏相應(yīng)的作證目的，以及對證人概念的理解和證人應(yīng)有認知能力，對其提供的信息將會產(chǎn)生的結(jié)果處于無意識的狀態(tài)，因此屬于《民法》中規(guī)定的無民事行為能力人。我國新頒行的《民法總則》中將無民事行為能力人的年齡由10周歲以下調(diào)整為8周歲以下，考慮到實踐中因物質(zhì)條件、教育水平、生長環(huán)境的差異，有的未成年人即便到了10周歲也未必能理解或思考其在法庭上的對話，再結(jié)合讓·皮亞杰的認知理論中第四階段未成年人的思維發(fā)展情況，以及我國傳統(tǒng)對兒童年齡的界定，將研究對象的年齡上限界定為10周歲。根據(jù)幼兒發(fā)展的調(diào)查顯示，幼兒在3周歲時有了基本的表述能力，即能夠表述誰、什么、哪里、什么時候等類似的句式，以及能正確表達10以內(nèi)的數(shù)字，王廷瓊：《美國23個州0-3歲嬰幼兒學(xué)習(xí)與發(fā)展標準數(shù)與運算學(xué)習(xí)內(nèi)容分析》，載《幼兒教育》2014年第12期。因此，將兒童的年齡界定為3-10周歲。

（二）兒童證人資格及作證能力

判定一個兒童是否具有證人資格及作證的能力，一直是司法實踐中的難點問題。目前絕大多數(shù)國家或地區(qū)的立法都不否認兒童的證人資格，例如美國、英國、我國臺灣地區(qū)在證人資格的規(guī)定上，沒有將兒童排除在外。美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第601條規(guī)定：“每個人都有作證的資格”；《英國1991年刑事審判法》規(guī)定：“在刑事訴訟的每一個階段，任何人不分年齡，都有資格提供證據(jù)。”我國臺灣地區(qū)規(guī)定，凡能理會宣誓之意義，知曉陳述真實之責(zé)任者，均得為證人?！獏⒁娛缝停骸秲和C人證言的審查認定》，載《中國檢察官》2017年第3期。我國對證人資格的規(guī)定在《刑事訴訟法》第60條，即“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達的人，不能作證人?！睏l文內(nèi)容雖然沒有否認兒童的證人資格，但是也沒有肯定。“能否辨別是非”成了判定兒童能否作證的最模糊標準，司法實踐中主要依賴法官的審查。

最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的司法解釋》（以下簡稱《刑事訴訟法解釋》）第74條第1款第2項規(guī)定，對證言的審查，應(yīng)從“證人作證時的年齡，認知、記憶和表達能力，生理和精神狀態(tài)是否影響作證”等方面進行，因此得出判定兒童作證能力應(yīng)從認知能力、記憶能力、表達能力、理解能力著手。顯然，兒童的這些能力與成年人相比處于劣勢。尤其是兒童的記憶力，經(jīng)過的時間越長，越是容易出現(xiàn)記憶模糊、易受他人干擾等問題。兒童對自己的陳述將會引發(fā)什么樣結(jié)果的認知能力，以及對事物的理解能力也達不到一個成年人的水平。但是這些并不能成為判定兒童不能說真話和正確表達的原因，相反，年齡越是偏小的兒童，其說謊話的概率也就越低。洪冬英：《論兒童證人》，載《法學(xué)》2003年第5期。因此，對于兒童的作證能力不能盲目的肯定或者否定，要結(jié)合以上因素進行綜合判定。

（三）庭外作證的法律效力

首先，我國《刑事訴訟法解釋》的第78條第3款規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證，法庭對其證言的真實性無法確認的，該證人證言不得作為定案的根據(jù)?！睆闹锌梢缘贸隽硪粋€結(jié)論，即當證人有正當理由不出庭作證，那么其所提供的證言有作為證據(jù)使用的可能?！缎淌略V訟法解釋》第206條第1款規(guī)定了人民法院可以準許證人不出庭作證的四種情形；第2款規(guī)定：“具有前款規(guī)定情形的，可以通過視頻等方式作證?！笨梢岳斫鉃?，不出庭作證的方式包括視頻方式，也包括提供書面證言等方式。另外《民事訴訟法》的第73條規(guī)定為：“經(jīng)人民法院通知……有下列情形的，經(jīng)人民法院許可，可以通過書面證言、視聽傳輸技術(shù)或者視聽資料等方式作證。”因此，立法上我國法律不否認庭外作證的證據(jù)效力。

其次，司法實踐中不出庭作證的證言真實性在一定情況下大于出庭作證。例如，開庭審理之前要制作書面證言，這時的書面證言是比較充分的，對查清案件事實更有幫助，如果證人出庭接受控辯雙方的質(zhì)證，可能會因記憶力、壓力承受能力等方面的原因出現(xiàn)陳述障礙，會干擾法庭對案件事實的審查。褚福民：《證人不出庭的邏輯演變與課題展望》，載《蘭州大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2012年第4期。另一方面，如果采取強制措施使證人出庭，會引發(fā)證人的抵觸情緒，會導(dǎo)致出現(xiàn)以不清楚、記不清、忘記了等理由拒絕提供證言的可能。張旭、易繼松：《關(guān)于證人不出庭作證的法律思考》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2002年第4期。司法實踐中，遇有法律規(guī)定不出庭作證的情形時，由偵查人員或者檢察人員向法庭提供其從證人處獲得的證據(jù)，這一做法一直遭到我國學(xué)者的詬病，一是因為對不出庭作證的證人證言的采集過于隨意，缺少具體的規(guī)范性程序，易出現(xiàn)控方干擾、威脅證人，存在瑕疵證據(jù)的情況；二是證人不出庭，使被告人的質(zhì)證權(quán)利無法實現(xiàn)，嚴重情況下會導(dǎo)致案件的審判結(jié)果有失偏頗。

因此，在肯定庭外作證效力的同時，也要看到其存在的問題，應(yīng)設(shè)計、規(guī)定具體的庭外作證的證據(jù)收集程序，使控辯雙方都參與進來，既保障雙方權(quán)利落實，又有助于司法審判的公正。

二、司法實踐中兒童作證存在的問題

法律在保護兒童權(quán)益的同時，也追求審判的公平公正，現(xiàn)有法律雖然在平衡兒童證人權(quán)益與被告的權(quán)利方面做了許多的嘗試，但是仍然很難兼顧二者的利益。司法實踐中，兒童作證存在以下問題：

（一）司法實踐中兒童證人不出庭作證存在的問題

第一，刑事案件中兒童證人很少出庭作證，或不出庭作證的司法慣例與法律規(guī)定的證人必須出庭作證的條款相違背。新修訂的《刑事訴訟法》在證人出庭作證方面，做了強制性的規(guī)定。首先，《刑事訴訟法》第59條規(guī)定：“證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方質(zhì)證并且查實以后，才能作為定案的根據(jù)?！泵鞔_了證人出庭作證的意義和必要性。其次，第187條規(guī)定了證人必須出庭作證的情形，即“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認為證人有必要出庭作證的，證人應(yīng)當出庭作證?！币约霸诘?88條中規(guī)定了法院對沒有正當理由不出庭作證的證人有訓(xùn)誡，或者處10日以下拘留的權(quán)力。說明在新法中，法律對證人出庭作證的要求不再停留在提倡階段，而是做出了在滿足一些條件的情況下，證人必須出庭的要求。在一些兒童是唯一證人的刑事案件中，其證言對案件的定罪量刑有重大影響，就可能屬于法律規(guī)定的必須出庭作證的情況。

事實上，在我國司法實踐中，兒童證人不出庭作證已為常態(tài)。無論民事訴訟還是刑事訴訟，絕大多數(shù)存在兒童證人的案件都不會讓兒童出庭。即使出現(xiàn)法律規(guī)定的證人必須到庭參加質(zhì)證的情形，人民法院也會以《刑事訴訟法》第187條必須出庭作證條款中的“人民法院認為證人有必要出庭作證的，證人應(yīng)當出庭作證”為依據(jù)，認為證人沒有必要出庭作證為理由，允許證人不出庭作證。因此，立法上關(guān)于證人在符合一定的條件下必須出庭的規(guī)定，在兒童證人的領(lǐng)域沒有得到執(zhí)行。另一方面也反映出，實踐中兒童證人是否出庭作證的決定權(quán)完全掌握在法官的手里。這樣的司法現(xiàn)實勢必會導(dǎo)致兩個問題：法官自由裁量權(quán)的濫用；不讓兒童證人出庭作證，而是以書面證詞或者視聽資料的方式代替，會損害被告的質(zhì)證權(quán)利，進而影響審判的公正性。

第二，兒童證人不出庭作證，會造成被告質(zhì)證權(quán)利的損害?！缎淌略V訟法》第59條關(guān)于證人證言必須經(jīng)過公訴人、被害人、被告人、辯護人的質(zhì)證并查實，才能作為證據(jù)使用的規(guī)定，間接認可了我國刑事案件的被告有法庭質(zhì)證的權(quán)利。兒童不出庭作證時，被告方的質(zhì)證權(quán)利處于真空狀態(tài)。法庭審判過程中，設(shè)計質(zhì)證環(huán)節(jié)的目的在于，讓參與者通過訴說自己的遭遇、在表達主觀目的后，法庭審判人員再結(jié)合雙方當事人以及提問者的觀點，做出更合理的判斷。證人不出庭導(dǎo)致這一過程無法得到落實，對于證人提供的言詞證據(jù)，被告方?jīng)]有辦法進行審查。此外，對于控方提供的言詞證據(jù)，不排除會有為了使被告得到某種懲罰，而誘導(dǎo)兒童證人提供其所希望的證言的情況。被告方質(zhì)證權(quán)利的喪失，不單單是法庭審判的瑕疵問題，也可能因此而影響案件事實的審理，甚至釀成錯案。

第三，兒童證人不出庭作證，會使法律規(guī)定的對證人證言的審查無法落實。前文提到的《刑事訴訟法解釋》第74條第1款第2項中規(guī)定的對證言的審查，應(yīng)從證人的認知能力、記憶能力、表達能力等方面進行。如果兒童證人不出庭，這些審查將無法進行，進而使對兒童證人的證明能力無從考查。盡管學(xué)術(shù)界對每個年齡階段的兒童能力做了多方面的論證，“著名精神學(xué)家弗洛伊德將人格分為自我、本我和超我三個階段，本我是初始的人格，最初在人2歲的開始，延續(xù)至4-5歲；自我是更多的意識的出現(xiàn)，即在學(xué)齡前階段出現(xiàn)；超我則從6歲開始，即人格的“執(zhí)行力”。著名的心理學(xué)家皮亞杰在兒童認知上提出，2-6歲幼兒們掌握了他們思考和交流所需要的象征圖式，如語言和想象?！眳⒁奫美]丹尼斯·博伊德、海倫·比編著：《兒童發(fā)展心理學(xué)》，夏衛(wèi)平譯，電子工業(yè)出版社2016年版，第128-132頁。但是由于現(xiàn)實中兒童的生活環(huán)境、家庭環(huán)境、智力發(fā)育情況的千差萬別，很難有哪個學(xué)說能準確的劃分出兒童的能力階段，因此需要具體到兒童個人進行綜合的判斷?，F(xiàn)今的司法實踐中，兒童證人不出庭，僅依執(zhí)法人員在調(diào)查案件過程中收集的兒童證人的證言，不經(jīng)評判就將其作為證據(jù)使用，也未免顯得太過草率。

（二）司法實踐中兒童證人出庭作證存在的問題

1992年聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》在我國生效以來，該公約兒童利益最大化原則就成為我國未成年人保護的基本原則。隨著近年來立法的不斷完善，未成年人權(quán)益的保護可見于《刑法》、《民法》、《婚姻法》、《未成年人保護法》等部門法的法律條文中。因未成年人與文中的兒童屬于包含與被包含的關(guān)系，所以國家頒布的與未成年人的相關(guān)法律法規(guī)同樣適用于兒童。刑事案件中，尤其是涉及人身傷害的案件，可能造成在場兒童巨大的心理傷害，如果讓經(jīng)歷這類案件的兒童參與庭審程序，無疑是對他們的再次傷害，與我國保護兒童權(quán)益的立法宗旨相違背。

出于對兒童證人的人道主義保護，為了減少或者避免兒童證人在庭審過程中受到的傷害，《刑事訴訟法解釋》規(guī)定了對未成年人必須出庭作證的，應(yīng)當采取相應(yīng)的保護措施，或者在有條件的情況下采用視頻等方式，讓未成年的證人參與質(zhì)證?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第468條：“確有必要通知未成年被害人、證人出庭作證的，人民法院應(yīng)當根據(jù)案件情況采取相應(yīng)的保護措施。有條件的，可以采取視頻等方式對其陳述、證言進行質(zhì)證?！?013年10月24日，由最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部印發(fā)的《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第18條規(guī)定：“人民法院開庭審理性侵害未成年人犯罪案件，未成年被害人、證人確有必要出庭的，應(yīng)當根據(jù)案件情況采取不暴露外貌、真實聲音等保護措施。有條件的，可以采取視頻等方式播放未成年人的陳述、證言，播放視頻亦應(yīng)采取保護措施?！钡沁@樣的規(guī)定，只對兒童的隱私起到了一定的保護作用，而對于避免兒童證人再受傷害，則很難保證。比如對兒童證人使用屏障的方式或者雙向視聽的方式讓其參與質(zhì)證，兒童證人也很容易分辨正在與他對話的人的身份，并沒有起到保護兒童證人避免二次傷害的作用。實際上，無論是以視頻傳輸?shù)姆绞?，還是以屏障的方式，都避免不了兒童證人要面對辯護人或者被告人的質(zhì)問，只不過換了一種參與方式，并不能真正解決兒童在庭審過程中受到傷害的問題。

通過對兒童證人作證過程中存在的問題進行分析，可以看出現(xiàn)有法律與司法實踐中存在兒童不出庭作證時被告權(quán)益無法實現(xiàn)、兒童證言無法審查，以及兒童出庭作證其權(quán)益得不到保障的不可調(diào)和的矛盾。因此，我們應(yīng)轉(zhuǎn)換兒童證人出庭作證的為前提的立法思路，制定出能夠兼顧兒童權(quán)益和被告人權(quán)利的法律制度。

三、兒童證人庭外作證制度的構(gòu)建

我們國家現(xiàn)行法律雖然在兒童證人出庭作證方面做了很多保護性的規(guī)定，但在司法過程中仍然存在偏失。出現(xiàn)這樣的問題，歸根結(jié)底是法律在創(chuàng)設(shè)時以成年人為重心，忽視了兒童與成年人之間的差異。因此在構(gòu)建庭外作證制度時，應(yīng)結(jié)合兒童自身的特點，制定出專屬兒童證人作證的法律制度。

（一）構(gòu)建兒童證人庭外作證制度的必要性和可行性

1.必要性。首先，法庭環(huán)境以及兒童自身發(fā)展不利于其出庭作證。法庭是講究證據(jù)、明辨事非、充滿理性的地方，它營造的氛圍是莊嚴肅穆的，也是常人很少涉足的。這樣的法庭環(huán)境下，即使是成年人，也會被其壓抑氣氛所感染，需要具備承受壓力的心理素質(zhì)，更不要期望一個兒童在這樣的環(huán)境下還能做到真實的、正常的表達。在法庭上，兒童除了要克服庭審環(huán)境的壓力之外，還要面對來自法官、公訴人、辯護人、雙方當事人的質(zhì)問，其中法官法律化的語言和辯護人咄咄逼人的氣勢，都會使兒童在原本就陌生的法庭環(huán)境中更加緊張和恐懼，再加上被告的行為確實帶給兒童心理上的傷害，那么出庭無疑是對兒童精神上的虐待。

除了法庭環(huán)境，兒童出庭作證也會受記憶力短暫、易受干擾、認知能力較差和語言表達能力欠佳等自身局限性的影響。司法實踐中，從立案到審判，需要一定的時間，遇到案件情形復(fù)雜的情況，還會延長其偵查時間，這樣的時間間隔對于兒童來說是非常不利的。當被告方要求證人席上的兒童去查看他以前很長一段時間的陳述，可能會出現(xiàn)因記憶力持續(xù)時間短暫，在做出一些回憶時，出現(xiàn)差錯的情況，特別是年齡幼小的兒童，極易受周圍陪同人員的暗示。因為兒童缺乏完善的執(zhí)行功能，不可能認識到，他們對某一事件的錯誤陳述，會引起聽眾，和其他人采取行動，繼而導(dǎo)致對另一個人不公平的結(jié)果發(fā)生。有時兒童也更傾向于說出，他們認為能取悅聽眾的東西。Myrna S. Raeder.Distrusting Young Children Who Allege Sexual Abuse： Why Stereotypes Don't Die and Ways to Facilitate Child Testimony， Widener Law Review， Vol. 16， Issue 2 （2010）， pp. 239-278.因此，無論是庭審環(huán)境，還是兒童自身發(fā)展的情況，都不利于兒童出庭作證。

其次，兒童證人缺少成年證人參與法庭質(zhì)證的能力，不適合出庭作證。學(xué)術(shù)界與司法實務(wù)界都對兒童是否具有證人資格做了大量探討，其主要圍繞國法律規(guī)定的能否辨別是非、是否具有正確表達的能力展開，但是卻忽視了作為證人的另一項要求，即參與法庭質(zhì)證的能力。根據(jù)法律的規(guī)定，證人有出庭作證的義務(wù)。一旦承認了兒童證人的資格，那就意味著他要與成年證人承擔(dān)同樣的義務(wù)，包括參與法庭質(zhì)證。為了保護兒童作證時的權(quán)益，我們的法律做出各種制度設(shè)計，但是效果卻差強人意，究其原因是我們僅憑兒童可以辨別是非、正確表達便將兒童放置在成年證人的位置上。而一個成年證人首先要有能夠做出證明性陳述的能力，這種能力要求證明者必須認識到，他的陳述可能會給另一個人造成嚴重的不良后果；其次，還要具備相應(yīng)的道德水平，即配合司法機關(guān)的調(diào)查取證，參與法庭質(zhì)證，出現(xiàn)在被告人面前，接受律師的盤問。顯然，兒童不可能像成年人一樣，在法庭上與被告方進行質(zhì)證、接受辯護人、法官等人的盤問。絕大多數(shù)兒童對自己所作的陳述，會引發(fā)的后果是沒有預(yù)設(shè)能力的，也不會出現(xiàn)為了使被告得到什么樣的處罰，而做選擇性陳述的情況。他們?nèi)狈ψ鳛樽C人的相關(guān)能力，達不到作為證人的要求，同樣我們也不希望他們經(jīng)歷這樣的過程。

如果因此而全盤否定兒童證人的資格，則會出現(xiàn)另一個極端，將兒童的陳述完全排除在案件事實審理之外，這樣的做法很可能排除了具有重要價值的證據(jù)。在多數(shù)情況下，兒童陳述的真實性較高。實證研究證明，年齡較小的兒童，不能理解其他人的心理狀態(tài)、信念、意圖、動機和欲望，缺少預(yù)測其陳述對他人引起何種后果的能力。從生物學(xué)的角度解釋為，大腦的前額葉皮層具有控制執(zhí)行的功能，如監(jiān)測，計劃和對沖動的控制，盡管從最初起大腦中就有本項功能，但是要到青春期晚期才發(fā)育成熟。因此兒童一般傾向于陳述他們所見到的事實，很少對信息進行加工、改造，同時如果詢問方式和環(huán)境適當，有助于兒童做更加完整、真實的陳述Richard D. Friedman； Stephen J. Ceci. The Child Quasi Witness， University of Chicago Law Review， Vol. 82， Issue 1 （Winter 2015）， pp. 89-112.。完全否定兒童的證人資格，就會錯過有價值的證據(jù)，不利于案件事實的認定。

綜上分析，兒童并不具備完全證人的能力，不適合以證人身份出庭作證，但是又不能因此放棄對兒童陳述的采信，所以將兒童在審判中的身份定位為有表達能力的準證人。兒童準證人是對兒童不具備質(zhì)證能力，但其陳述具有重要價值時的稱謂，文后仍以“兒童證人”代替。這樣可以以兒童不具備完全證人的能力為由而不讓其參與法庭質(zhì)證，既避免了與《刑事訴訟法》中規(guī)定證人必須出庭作證條款的沖突，又可以避免將兒童所做的有潛在價值的陳述排除的弊病。

2.可行性。首先，域外經(jīng)驗為我國實行兒童證人庭外作證制度提供借鑒。自1987年開始，英國就在兒童證人不出庭作證方面做了嘗試。1988年頒布的《刑事司法法案》的第32條規(guī)定在性侵害和暴力傷害的案件中，兒童證人可以通過錄像作證。Children as Witnesses， Edited by Helen Dent and Rhona Flin； 轉(zhuǎn)引自洪冬英：《論兒童證人》，載《法學(xué)》2003年第5期。隨后，英國《1999年青少年審判和刑事證據(jù)法》第23條針對兒童證人規(guī)定了“隱蔽作證”制度，即兒童證人不用出現(xiàn)在法庭，而是通過法庭的視頻連線，連接到其所在的場所，并且兒童證人可以要求不與不想見的人接觸。何家弘、張衛(wèi)平：《外國證據(jù)法選擇（增補卷）》，人民法院出版社2002年版，第431頁。美國聯(lián)邦最高法院頒布的《1990年兒童被害人和證人權(quán)利法案》以及許多州的法律都規(guī)定兒童證人可以通過單向視頻傳輸?shù)姆绞竭M行法庭作證，雖然這種方式最初引起了很大的爭議，美國著名的Coyv.Iowa案，該案爭議的焦點是以設(shè)立屏障或者單向視頻的方式，無法保障被告的質(zhì)證權(quán)。但是最終從保護兒童權(quán)益的角度考慮，法律肯定了這種方式下產(chǎn)生的證據(jù)的效力。日本《刑事訴訟法典》規(guī)定了在滿足一定條件下，審判人員可以到法庭外或者證人的住處詢問，或者為兒童證人設(shè)置一個單向屏障，使兒童看不到被告人，以緩解兒童在作證時的緊張與恐懼。陳光中主編：《21世紀域外刑事訴訟立法最新發(fā)展》，中國政法大學(xué)出版社 2004年版，第254頁。

其次，我國一些地方的“保護未成年被害人的一站式取證制度”為兒童證人庭外作證制度提供實現(xiàn)基礎(chǔ)。兒童證人庭外作證的實施需要多機關(guān)共同參與，才能確保完成。現(xiàn)今我們國家多地制定了由司法機關(guān)和其他機構(gòu)共同配合，對未成年被害人進行一站式取證的制度，為兒童證人庭外作證提供了實現(xiàn)的基礎(chǔ)。

為了更好地保護未成年人的司法權(quán)益，2015年最高人民檢察院頒布了《檢察機關(guān)加強未成年人司法保護八項措施》，其中第2項規(guī)定了為避免在辦案中對被害的未成年人造成“二次傷害”，以及要求在辦理性侵害未成年人等刑事案件中，有條件的檢察機關(guān)可以會同公安機關(guān)建立詢問未成年被害人同步錄音錄像制度。依據(jù)該規(guī)定，在司法實踐中，上海、江蘇、山東、廣西等多地已經(jīng)制定了“一站式取證制度”。例如，廣西桂林秀峰區(qū)設(shè)立的一站式取證制度，是由未檢檢察官在詢問未成年被害人之前，先做好該未成年人的基本情況調(diào)查，包括性格特點、家庭情況、心理承受能力等方面的調(diào)查工作，確保之后的詢問能夠有效的、一次性完成。在詢問場所配備高清錄音錄像設(shè)備，將被害人的所有陳述都一次性攝錄，對性侵害未成年人案件的被害人，聯(lián)合公安機關(guān)和醫(yī)院一次性完成相關(guān)的取證工作?！丁耙徽臼健比∽C保護未成年被害人》，http：//www.jcrb.com/procuratorate/jcpd/201707/t20170705_1773437.html，2018年1月15日訪問。

一站式取證制度還注重及時性，特別是在采用暴力行為對未成年人進行傷害的案件中，該制度要求有關(guān)部門在第一時間配合完成。這樣的制度可以為兒童證人庭外作證提供借鑒，尤其是對時間要求，可以有效地規(guī)避前文中提到的兒童因記憶力不佳，在面對案發(fā)距離審判時間間隔較長的案件時，不利于其進行回憶性陳述的問題。但一站式取證制度與兒童證人庭外作證制度所要達到的效果還有一定差別，一站式取證只是對案件進行一次性的調(diào)查，并不涉及開庭審理時兒童證人出庭、被告質(zhì)證權(quán)利的問題，但不可否認該制度的設(shè)計程序和實踐經(jīng)驗為兒童證人庭外作證制度的實現(xiàn)提供了依據(jù)。

（二）兒童證人庭外作證制度的具體構(gòu)建

兒童證人庭外作證制度的構(gòu)建應(yīng)當圍繞三個方面進行：第一，避免兒童因法庭審判過程造成的傷害；第二，保障被告質(zhì)證權(quán)利的行使；第三，審判人員能夠依法審查兒童證人證言。在確保實現(xiàn)這三個方面的基礎(chǔ)上，兒童證人庭外作證制度具體構(gòu)建如下：

1.適用階段。兒童自身存在記憶力短暫、易受外界干擾等局限性，為了保證兒童陳述的真實性、完整性，兒童證人庭外作證應(yīng)在確定犯罪嫌疑人之后立即進行，即適用于案件的偵查階段，與上文提到的我國多地實行的“一站式取證制度”處于同一階段。兒童證人庭外作證制度可以在此基礎(chǔ)上，讓與案件有關(guān)的個人和機構(gòu)參與進來。通過兒童證人的陳述和與案件有關(guān)的人員參與，可能形成兩種情況：一種是使犯罪嫌疑人認識到自己的行為帶給被害人的傷痛，以促使其悔悟，并積極配合偵查機關(guān)的調(diào)查，提高辦案效果和效率；另一種是犯罪嫌疑人通過兒童的陳述，指出其陳述中的問題，偵查機關(guān)可以根據(jù)這些問題，對該犯罪嫌疑人是否是真正的加害人做出判斷，防止因錯抓而浪費時間。除此之外，對庭外作證的過程應(yīng)保存相應(yīng)的視聽資料，以便在后續(xù)工作中使用。

2.適用范圍。兒童證人庭外作證制度的適用范圍僅限于涉及人身侵害的案件。選取這類案件作為庭外作證制度適用對象的原因有三點：第一，這類中的侵害行為極易對兒童造成難以磨滅的心理陰影，因此有必要對其做進一步保護。第二，這類案件中，多見于家庭傷害類案件，以及一些封閉場所內(nèi)，目擊者較少，或者是僅有兒童為目擊者的案件。而這類案件中，屬于熟人作案的居多，無論是在家庭中，或是其他密閉空間內(nèi)，行為人多是與兒童有著密切關(guān)系的人。第三，幼兒園虐待和猥褻兒童案件頻發(fā)，已經(jīng)成為全社會關(guān)注的熱點問題。例如，2017年11月發(fā)生的引起社會轟動的上海攜程幼兒園以及北京紅黃藍幼兒園虐待兒童事件，除此之外，僅當月經(jīng)媒體報道的幼兒園虐待兒童案件就多達15起，2016年性侵害未成年人的案件經(jīng)統(tǒng)計每天曝光的有1.2起，同比增長27.35%。參見《透過大數(shù)據(jù)：看中國幼兒教育“病”在哪里》，http：//news.juesheng.com/a/42853.html，2018年6月2日訪問。很多情況下，兒童成為這類案件的主要證人，兒童陳述成了判定此類案件事實的主要依據(jù)。但是因?qū)儆谀挲g較為幼小的兒童，這時準確、完整的陳述就顯得尤為重要，因此庭外作證制度適用于涉及人身侵害的案件中，以最大限度的為兒童證人如實陳述提供保障。

3.參與人員。因有對兒童證人證言的審查，以及保障被告質(zhì)證權(quán)利行使的需要，庭外作證制度中，應(yīng)讓與案件有關(guān)的人員全部參與進來。在確定參與人員之前，首先應(yīng)明確庭外作證的組織者。雖然，本制度是為彌補審判過程中兒童作證的不足而設(shè)立，但是因其適用于案件的偵查階段，所以庭外作證由公安機關(guān)負責(zé)組織進行，法院在這一過程中扮演主要參與者的角色。其次，重視第三人的參與，因第三人具有中立性，所以由第三人對兒童證人進行詢問更顯公正。值得注意的是，因被詢問的對象為兒童，公、檢、法三機關(guān)多為法律人士，其習(xí)慣性的問詢方式不適合同兒童進行交流，尤其是在詢問受過傷害的兒童，很可能因其措辭和對待方式不當而對兒童證人造成傷害。因此，該第三人應(yīng)為與兒童研究領(lǐng)域相關(guān)的人士，特別是在兒童語言、記憶、感知、推理、情感等方面的研究領(lǐng)域均有涉獵的人員。同時，在詢問兒童證人時，應(yīng)借鑒《刑事訴訟法》中詢問未成年犯罪嫌疑人時要有“合適成年人”在場，以便在兒童出現(xiàn)情緒波動時進行安撫。再次，落實被告的質(zhì)證權(quán)利，即在庭外作證制度中，檢察人員、辯護人、以及犯罪嫌疑人，在有條件的情況下也應(yīng)參與其中，以便對兒童陳述及時提出疑問。

因此，庭外作證制度的參與人員應(yīng)包括審判人員、檢察人員、專業(yè)問詢?nèi)藛T、犯罪嫌疑人及其辯護律師、兒童證人及其監(jiān)護人或者合適成年人。

4.實施方式。為減少兒童證人面對陌生的環(huán)境和人產(chǎn)生的不適，應(yīng)將詢問的地點安排在僅有專業(yè)問詢?nèi)藛T和兒童熟悉的成年人的單向玻璃或者單向視頻傳輸?shù)姆块g進行。審判人員、檢察人員以及辯護人、犯罪嫌疑人應(yīng)在房間外，通過相應(yīng)設(shè)備觀看兒童的陳述。在房間內(nèi)陪同兒童證人陳述的成年人，應(yīng)做到不得干預(yù)詢問人及兒童的表述；檢察人員、辯護人以及犯罪嫌疑人可以在必要時對兒童陳述進行干預(yù)、提出異議，但前提是在審判人員允許的情況下進行。審判人員發(fā)現(xiàn)重大問題時，有權(quán)暫?；蛘咄Ｖ箤I(yè)詢問者的審查。為兒童提供輕松、舒適的庭外作證環(huán)境，有利于得到更加準確、完整的言詞證據(jù)。

結(jié)語

刑事案件中，兒童證人作證方面存在的問題，說明了我國現(xiàn)行法律的滯后性，需要完善法律制度來解決。兒童證人庭外作證制度是在保障兒童權(quán)益，確保被告質(zhì)證權(quán)利得以實現(xiàn)、兒童證言得以審查的基礎(chǔ)上進行構(gòu)建，通過對它的適用，一方面可以更科學(xué)地判斷兒童的陳述是否能作為證據(jù)使用，另一方面也為被告提供行使質(zhì)證權(quán)利的機會，使其在發(fā)現(xiàn)并反駁證言中存在的問題時，不會對兒童造成傷害。此外，對域外經(jīng)驗和我國的“一站式取證制度”的借鑒，與現(xiàn)代視聽技術(shù)的結(jié)合，使庭外作證制具有可行性。

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（責(zé)任編輯陳振華）