李莎莎

(1.吉林大學(xué) 法學(xué)院，吉林 長春 130012；2.東北財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，遼寧 大連 116025)

在國家公共項目建設(shè)和公共服務(wù)提供等方面，為了解決政府提供帶來的困境，很多國家都采取了公私合作的方式。由私營企業(yè)來負(fù)責(zé)項目融資和運(yùn)營，政府主要負(fù)責(zé)可行性研究、監(jiān)督以及提供政策支持，不直接參與或少量參與項目的管理工作，項目的主要階段交由私營企業(yè)來承擔(dān)。由于這些公用事業(yè)涉及的領(lǐng)域涵括醫(yī)療、教育、養(yǎng)老、飲水、供暖和用電等公民基本生活所需，因而在由傳統(tǒng)國家供應(yīng)向私人主體供應(yīng)轉(zhuǎn)變的過程中，公民的基本權(quán)利保障成為一個有待研究的課題。以公用事業(yè)為例，在國內(nèi)外理論界的定義中皆強(qiáng)調(diào)其公共性、基本性和必需性，其中基本性和必需性表明了其提供的產(chǎn)品或服務(wù)與公民基本生存權(quán)之間的密切關(guān)系，而公共性則說明僅憑市場機(jī)制是難以滿足基本生存權(quán)的實現(xiàn)的。在公私合作的過程中，極易形成私方供給者的壟斷，這時市場規(guī)則不會自動保護(hù)消費(fèi)者，同時私方合作者往往在經(jīng)濟(jì)上和政治上享有較大權(quán)力，其與消費(fèi)者之間的不平衡性威脅了人權(quán)的實現(xiàn)[1]。因此，雖然公私合作彌補(bǔ)了政府公共資金的不足、提高了公共服務(wù)的水平、降低了成本也分擔(dān)了風(fēng)險，但同樣帶來了諸多矛盾。如公私合謀侵害公共利益，消費(fèi)者權(quán)益被侵害，涉及公民基本權(quán)利的公共服務(wù)的可得性、可負(fù)擔(dān)性和公平性問題等。哈特就舉例說明了監(jiān)獄民營化雖然可以降低成本，但會引起監(jiān)獄暴力上升，以及私營養(yǎng)育院孩童遭受虐待是政府“外包”的失敗例證[2]。以供水為例，1998年南非很多省開始將水工業(yè)私有化并收取費(fèi)用以促進(jìn)水的利用。但由于很多南非人無法承擔(dān)水費(fèi)，所以他們被迫從其他方面去尋求生活用水。2002年2月，南非有十萬多人因負(fù)擔(dān)不起水費(fèi)而被迫從污染的水源中取水而得了霍亂。水的缺乏成為了一種新的種族隔離手段——將能負(fù)擔(dān)水費(fèi)的和不能負(fù)擔(dān)水費(fèi)的分離開。據(jù)統(tǒng)計，南非有大約78%的水用于工業(yè)，只有12%是給一般消費(fèi)者使用，而這12%中黑人只占1/10。本文以供水企業(yè)為例，通過對涉及基本權(quán)利的公用事業(yè)公私合作領(lǐng)域進(jìn)行分析，探討作為私方合作者的企業(yè)是否應(yīng)承擔(dān)人權(quán)責(zé)任以及該責(zé)任如何實現(xiàn)的問題。

一、企業(yè)人權(quán)責(zé)任的生成邏輯

(一)從企業(yè)社會責(zé)任到企業(yè)人權(quán)責(zé)任

國際法的人權(quán)規(guī)范體系以及國內(nèi)的基本權(quán)利保障制度都以國家為防范對象和人權(quán)義務(wù)主體，這與國家成立的目的和其工具性價值有關(guān)。與國家不同的是，企業(yè)的成立不是建立在人們?yōu)榱双@得安全和秩序而進(jìn)行的權(quán)利讓渡的基礎(chǔ)上，其主要功能也不是為了保障人權(quán)。在解決企業(yè)權(quán)力膨脹所帶來的社會問題的過程中出現(xiàn)了企業(yè)社會責(zé)任思想及學(xué)說。學(xué)者們在論證企業(yè)社會責(zé)任的過程中致力解決的是企業(yè)社會責(zé)任對傳統(tǒng)企業(yè)理論的挑戰(zhàn)，即企業(yè)追求利潤最大化的自由資本主義基礎(chǔ)。但企業(yè)社會責(zé)任理論未能從根本上解決問題，其根本原因在于企業(yè)社會責(zé)任理論的工具性價值導(dǎo)向以及法律規(guī)制體系和強(qiáng)制性責(zé)任機(jī)制的缺乏。前者表現(xiàn)為企業(yè)社會責(zé)任理論從一開始是從企業(yè)的角度出發(fā)去尋求問題的答案，并非從社會的角度、以人的尊嚴(yán)為目標(biāo)去探索解決辦法。后者產(chǎn)生的基礎(chǔ)在于規(guī)范性理論的普遍性遭到質(zhì)疑，沒有為企業(yè)在此領(lǐng)域的責(zé)任提供強(qiáng)制性規(guī)范約束和問責(zé)機(jī)制。因此，企業(yè)社會責(zé)任只是要求企業(yè)去做對自身有益的事情，而不是去解決全球的可持續(xù)發(fā)展和邊緣群體的生存問題。在企業(yè)社會責(zé)任從萌芽到成熟的近百年中，產(chǎn)品責(zé)任、雇員責(zé)任、環(huán)境責(zé)任、反商業(yè)腐敗、社會福利和公益事業(yè)等逐步被納入到責(zé)任體系中，其中一些責(zé)任所對應(yīng)的權(quán)利已經(jīng)被國際人權(quán)公約涵括在基本人權(quán)保護(hù)范圍內(nèi)，但企業(yè)社會責(zé)任仍被很多人認(rèn)為是道德責(zé)任，并排斥強(qiáng)制性實現(xiàn)方式，企業(yè)也將社會責(zé)任作為商業(yè)戰(zhàn)略來考慮，不愿接受以人權(quán)保障為目標(biāo)的約束。

企業(yè)人權(quán)責(zé)任的確立在一定程度上可以解決上述工具性和非規(guī)范性問題。道德責(zé)任具有不確定性，責(zé)任內(nèi)容、責(zé)任對象和責(zé)任實現(xiàn)程度都因為缺少權(quán)威性的規(guī)范而存在不同的標(biāo)準(zhǔn)。這種不確定、以自愿為主要實施方式的企業(yè)責(zé)任形式與企業(yè)日漸凸顯的對基本人權(quán)的影響產(chǎn)生了矛盾，無法滿足人權(quán)保障的需要。在這種情況下企業(yè)人權(quán)責(zé)任開始進(jìn)入人們的研究視野，因為人權(quán)不是慈善，不是企業(yè)對持續(xù)發(fā)展的自我理解，不僅僅是為社會做好事，也不是自愿的行為選擇，它們是有約束力的規(guī)則，必須遵守已經(jīng)獲得普遍認(rèn)可的人權(quán)規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，這些規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)來源于《世界人權(quán)宣言》《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》《經(jīng)濟(jì)、社會、文化權(quán)利國際公約》以及國際勞工組織公約和環(huán)境條約。

(二)企業(yè)承擔(dān)人權(quán)責(zé)任的理論基礎(chǔ)

1.普遍道德義務(wù)理論

根據(jù)馬里旦的論斷，人權(quán)的基礎(chǔ)是自然法，是源于人類自身所固有的自然本性而存在的。自然人受自然法支配，并享有自然權(quán)利，這些自然權(quán)利隨后演變成自然法人權(quán)，并最終形成現(xiàn)代意義的實在法人權(quán)?；谧匀环óa(chǎn)生的人權(quán)，其本質(zhì)特點就在于普遍性，這種普遍性不是依賴特定的社會關(guān)系才產(chǎn)生的，是個體無需考慮時間和地點就可以合理要求的權(quán)利。個體隨后所組建的共同體(國家)也因保護(hù)這種普遍人權(quán)而具備了道德上的合法性和正當(dāng)性。在康德看來，作為理性權(quán)利的人權(quán)將因其普遍性而拓展到個體所處的社群之外，普遍人權(quán)的基礎(chǔ)是共同人性，它導(dǎo)致了人權(quán)跨越種族、國家和階層。根據(jù)康德的普遍道德義務(wù)理論，就人權(quán)的道德關(guān)懷而言，人人享有相同的人權(quán)，人權(quán)應(yīng)該獲得所有人類主體的尊重，無論其時代、文化、宗教、道德傳統(tǒng)和哲學(xué)思想。道德普遍性理論在一定程度上意味著社會中每位個體的這種身份都具有全球效力，進(jìn)而社會中的每個主體都承擔(dān)這種權(quán)利產(chǎn)生的義務(wù)，企業(yè)也不例外。需要探討的是如何規(guī)制企業(yè)行為以保障人權(quán)，而不是一開始就將其排除在外。

2.正義理論

羅爾斯的正義理論從道德角度研究社會的基本結(jié)構(gòu)，探究在分配基本的權(quán)利和義務(wù)、決定社會合理的利益或負(fù)擔(dān)過程中的正義問題。羅爾斯[3]認(rèn)為：“所有的社會基本善——自由和機(jī)會、收入和財富及自尊的基礎(chǔ)——都應(yīng)被平等地分配，除非對一些或所有社會基本善的一種不平等分配有利于最不利者”。羅爾斯的正義理論成為現(xiàn)代企業(yè)倫理的核心范疇。根據(jù)其第一原則，每一個社會成員都與其他社會成員享受同等的權(quán)利和待遇，且有權(quán)決定自己的命運(yùn)，所以企業(yè)必須尊重所有與其利益相關(guān)的人的權(quán)利和自由。根據(jù)其第二原則所引申的差別原則，企業(yè)不能憑借經(jīng)濟(jì)上的優(yōu)勢地位去侵害弱勢群體的利益。社會的基本自由不應(yīng)該用收入的多少來衡量和兌換，如果是享有可觀收入的主體，其侵犯了他人的自由也是不被允許的，即不能用經(jīng)濟(jì)上的實力為侵犯他人權(quán)利的行為辯護(hù)。根據(jù)羅爾斯的正義理論，企業(yè)在社會基本結(jié)構(gòu)中由于經(jīng)濟(jì)上的優(yōu)勢而享有優(yōu)勢的社會地位，因而在分配權(quán)利與義務(wù)的過程中，應(yīng)貫穿適用正義原則。企業(yè)應(yīng)兼顧其他利益相關(guān)主體，不應(yīng)在經(jīng)濟(jì)活動中侵害其他主體，尤其是弱勢群體的權(quán)利。在制度層面，放任企業(yè)的人權(quán)侵害行為不能滿足社會正義的基本道德要求。一個國家內(nèi)部或國際社會秩序的建立，都應(yīng)考慮企業(yè)侵犯人權(quán)的可能，并嚴(yán)格限制此類行為。

3.人權(quán)的本質(zhì)屬性

人與動物的區(qū)別不僅反映在自然屬性上，更體現(xiàn)在社會屬性上，作為完整意義上的具有社會屬性的人，享有人權(quán)是基本條件之一。依據(jù)自然法學(xué)說，凡人生而自由平等，就其生命、自由和財產(chǎn)等，天賦有不可讓與之權(quán)利。這些權(quán)利不但不是由國家所賦予，而且國家存在的主要目的是保護(hù)這些自由和權(quán)利[4]。因此，人權(quán)的本質(zhì)是人所享有的，不是國家恩賜，這類權(quán)利的享有以人的尊嚴(yán)為核心，是人之所以為人的內(nèi)在本質(zhì)要求。也就是說，人權(quán)的享有是必然的，這種權(quán)利具有對世性，不會因?qū)η謾?quán)主體的確認(rèn)或是現(xiàn)行法律體系懲罰人權(quán)侵犯者的能力等因素而變化。如斯科呂所說：“對于人權(quán)侵犯的受害者來說，結(jié)果都是一樣的，無論責(zé)任主體是誰”。因此，從人權(quán)的本質(zhì)來看，人權(quán)需要全面的保護(hù)，不僅針對國家對人權(quán)的侵害，同樣要防范來自其他主體的侵害。作為可能侵害人權(quán)的一類主體，需要對企業(yè)人權(quán)責(zé)任問題給予關(guān)注，需要建立和發(fā)展企業(yè)人權(quán)責(zé)任制度。

(三)公用事業(yè)公私合作中企業(yè)人權(quán)責(zé)任的特殊基礎(chǔ)

1.公共職能理論

公共職能理論認(rèn)為，在某些情況下，私人主體的行為就可被看成是國家的行為，而對于某些情況的識別標(biāo)準(zhǔn)就是私人主體是否承擔(dān)了公共職能?？疾焖饺酥黧w行為的功能和目的，如果它承擔(dān)了公共職能，人權(quán)責(zé)任就在此領(lǐng)域有效。它一般發(fā)生在本應(yīng)由國家管理的領(lǐng)域，現(xiàn)在由一個私人主體管理，雖然是非國家機(jī)關(guān)，但它在公共領(lǐng)域活動，因而具有公共性。以廣泛私營化的供水企業(yè)為例，傳統(tǒng)的供水行為由國家進(jìn)行，國家負(fù)責(zé)修建供水設(shè)施并以可負(fù)擔(dān)的價格公平地為公民提供安全飲水。在公私合作之后，這一狀況發(fā)生了改變，具體的供水行為由獲得特許經(jīng)營的企業(yè)進(jìn)行，對于生存健康有重要影響的公共物品由私人主體提供，這個私人主體在這一領(lǐng)域自然獲得了同國家一樣的公共性，因而也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)國家所承擔(dān)的人權(quán)責(zé)任。在Griffin v South West Water Services Ltd案中，法院認(rèn)為，一家私營供水公司因滿足以下三個條件而符合上議院在Foster案中確立的直接適用歐共體指令的標(biāo)準(zhǔn)：提供公共服務(wù)、在國家的控制之下、擁有特別的權(quán)[5]。在肯定性的案件中，法院或人權(quán)機(jī)構(gòu)都認(rèn)定了作為私方合作者的企業(yè)在公私合作中具有特別的身份——公共性，并承擔(dān)特別的職能——公共職能，因而需要在人權(quán)保障領(lǐng)域和政府部門一樣接受司法審查。

2.聯(lián)系理論

在確認(rèn)私人主體的國家行為成立的標(biāo)準(zhǔn)中，與公共職能理論并列的另一個適用較多的是聯(lián)系理論。這一理論認(rèn)為私人行為可以歸因于國家，是由于二者存在緊密的合作關(guān)系使它們實質(zhì)上是不可分的。在公用事業(yè)公私合作中，企業(yè)與政府之間的伙伴關(guān)系是核心特征。根據(jù)國家發(fā)展和改革委員會《關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)意見》，PPP模式的特征在于通過特許經(jīng)營、購買服務(wù)、股權(quán)合作等方式由政府與社會資本建立利益共享、風(fēng)險分擔(dān)及長期合作關(guān)系。政府與企業(yè)的協(xié)調(diào)和合作是公用事業(yè)領(lǐng)域的現(xiàn)狀，也是必然選擇。在公私合作合同中，政府與企業(yè)的合作合同是基礎(chǔ)核心合同，企業(yè)因政府行為而獲得特許經(jīng)營機(jī)會，二者根據(jù)合同在公私部門之間分配風(fēng)險和合作收益，并因信息不對稱和合同不完全性由政府進(jìn)行規(guī)制?？梢姡檬聵I(yè)公私合作中，企業(yè)與政府產(chǎn)生了較為密切的聯(lián)系，這種聯(lián)系使二者的行為具有統(tǒng)一性，企業(yè)行為也可以因為這種密切聯(lián)系具有國家行為性質(zhì)。

3.行政委托理論

行政委托產(chǎn)生的法律效果是非國家機(jī)關(guān)的私人主體獲得了特定的行政職權(quán)或管理公共事務(wù)的資格，因而其行為產(chǎn)生的法律責(zé)任應(yīng)在公法范圍內(nèi)解決。企業(yè)因參與公用事業(yè)經(jīng)營與政府之間形成行政委托關(guān)系，接受委托提供公共產(chǎn)品和服務(wù)，應(yīng)當(dāng)和政府一樣承擔(dān)其行為造成的人權(quán)侵害的法律責(zé)任。行政委托能夠產(chǎn)生行為主體在委托范圍主體性質(zhì)改變的結(jié)果。中國企業(yè)參與基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營的前提是獲得了國家的授權(quán)，從國家的角度是做出了行政委托行為。但此處的行政委托并非《中華人民共和國行政處罰法》《稅收征收管理法實施細(xì)則》中不轉(zhuǎn)移管轄權(quán)的狹義行政委托。在公私合作的情況下，企業(yè)獨立承擔(dān)責(zé)任，也在其行為范圍內(nèi)承擔(dān)人權(quán)責(zé)任。

二、企業(yè)人權(quán)責(zé)任的實現(xiàn)途徑

(一)企業(yè)人權(quán)責(zé)任的傳統(tǒng)實現(xiàn)途徑

傳統(tǒng)的企業(yè)人權(quán)責(zé)任實現(xiàn)方式關(guān)注的是如何解決企業(yè)作為人權(quán)責(zé)任主體的問題，針對責(zé)任主體對公私二元結(jié)構(gòu)提出的挑戰(zhàn)進(jìn)行多角度回應(yīng)，以實現(xiàn)將企業(yè)人權(quán)責(zé)任納入國家人權(quán)責(zé)任體系的目標(biāo)。

1.國家保護(hù)義務(wù)模式

以國家作為中介來實現(xiàn)企業(yè)人權(quán)責(zé)任即國家保護(hù)義務(wù)模式，當(dāng)被侵權(quán)人要求保護(hù)其基本權(quán)利時，向國家提出保護(hù)義務(wù)的要求，而不是向侵權(quán)的私人主體。相應(yīng)的，對被侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的主體是國家而不是企業(yè)等私人主體。與直接要求私人主體承擔(dān)人權(quán)責(zé)任相比，國家保護(hù)義務(wù)模式屬于間接的責(zé)任實現(xiàn)方式。在間接責(zé)任歸責(zé)過程中，雖然侵權(quán)行為是由私人主體做出的，但國際法或國內(nèi)法規(guī)定應(yīng)由國家承擔(dān)責(zé)任，理由是國家對該主體規(guī)制的失職。國家有義務(wù)阻止其以任何形式侵犯人權(quán)，如果國家沒有通過立法、行政和司法等阻止人權(quán)被侵害就要承擔(dān)責(zé)任[6]。例如，在López Ostra v Spain案中，當(dāng)?shù)卣疀]能規(guī)制一個私人的污水處理廠，并導(dǎo)致了空氣污染，使當(dāng)?shù)鼐用裆顥l件惡化且產(chǎn)生嚴(yán)重的健康問題。根據(jù)《歐洲人權(quán)公約》第3條和第8條，原告認(rèn)為，她遭受了非人道的對待，使她的家庭生活和私人生活都成為泡影。歐洲人權(quán)法院認(rèn)為，嚴(yán)重的環(huán)境污染會影響個人的幸福，并且影響其私人和家庭生活。歐洲人權(quán)法院在考慮國家權(quán)力機(jī)關(guān)是否采取了必要的措施保護(hù)原告相關(guān)權(quán)利時，認(rèn)為市政府不僅沒有采取措施，而且拒絕司法決定。歐洲人權(quán)法院認(rèn)為，國家沒能努力去平衡地方政府在獲得一個污水處理廠的經(jīng)濟(jì)利益與原告根據(jù)公約所應(yīng)享有的權(quán)利，因而認(rèn)為國家違反了第8條的義務(wù)，應(yīng)該賠償。雖然在國家保護(hù)義務(wù)模式下，企業(yè)并不直接承擔(dān)人權(quán)責(zé)任，但從權(quán)利救濟(jì)的角度看，它同樣能夠救濟(jì)被侵害的人權(quán)，而且由于避免了人權(quán)責(zé)任主體的爭議，使救濟(jì)能夠更好地實現(xiàn)。

2.直接適用模式

當(dāng)基本權(quán)利被視為主觀權(quán)利時，可以依據(jù)憲法對私人間發(fā)生的侵犯人權(quán)行為直接提起訴訟，這就是直接適用模式，即憲法中的人權(quán)條款直接適用于私人關(guān)系。在這種模式下，人權(quán)條款不僅對抗國家，還可以對抗企業(yè)等私人主體。與間接適用模式相比，這種對抗是直接的，不需要借助私法中的相關(guān)條款和法律解釋技術(shù)。支持直接適用模式的認(rèn)為人權(quán)侵害不僅來自政府，也來自私人，尤其是強(qiáng)大的私人企業(yè)，如果不允許一個小城市有歧視，那么為什么一個大企業(yè)就可以？例如，針對南非很多關(guān)系人們基本生存的公共產(chǎn)品和基礎(chǔ)服務(wù)由企業(yè)提供的事實，其憲法并不僅僅針對公共領(lǐng)域，而且權(quán)利法案可以水平適用于企業(yè)?！赌戏枪埠蛧鴳椃ā返?條規(guī)定：“本權(quán)利法案適用于所有法律，并拘束立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)及其他所有的國家機(jī)構(gòu)。在考慮權(quán)利的性質(zhì)以及權(quán)利所加諸義務(wù)的性質(zhì)以后，在適用程度上，權(quán)利法案的條款也拘束自然人或法人”。但作為一種完全違背傳統(tǒng)憲法原則、公私二元分立原則的模式，直接適用模式也遭到了很多質(zhì)疑，獲得承認(rèn)的范圍也很有限。

3.間接適用模式

同樣是直接以私人主體為責(zé)任主體，間接適用模式采取人權(quán)條款通過私法中的原則(或者是已存在的原則，或者是為吸收公法而創(chuàng)造的新原則)產(chǎn)生效力，而不是直接適用。間接適用模式能回應(yīng)直接適用模式帶來的挑戰(zhàn)，其出發(fā)點是：私法也考慮人權(quán)問題，私法也以人權(quán)為最基本的規(guī)則。在呂特案中，德國憲法法院支持呂特的立場，認(rèn)為基本人權(quán)構(gòu)成了客觀價值體系，影響所有法律部門，無論是私法還是公法。這個客觀價值體系是對每一個行為進(jìn)行評價的標(biāo)準(zhǔn)，無論是立法、行政或司法，私法制度必須調(diào)整自己以適應(yīng)該價值體系。但客觀價值體系對私法的影響是通過私法自身的學(xué)說作為路徑，這是與直接適用模式的最大區(qū)別，也使間接適用模式一定程度上避免了主體問題的爭議。

(二)公私合作合同中企業(yè)人權(quán)責(zé)任條款的引入

傳統(tǒng)的企業(yè)人權(quán)責(zé)任實現(xiàn)途徑都集中關(guān)注如何將企業(yè)納入國家人權(quán)義務(wù)追責(zé)體系，或者通過國家承擔(dān)責(zé)任的間接方式，或者吃力地論證人權(quán)條款的第三人效力，最終它們都是為了解決在人權(quán)受到侵害后救濟(jì)的可得性。與上述傳統(tǒng)的實現(xiàn)途徑相比，更加有效和低成本的方式是通過企業(yè)人權(quán)責(zé)任條款的引入預(yù)防人權(quán)侵害實際的發(fā)生。盡管公私合作合同是雙方關(guān)系的核心，并對于雙方來說都具法律上的強(qiáng)制性，但合作合同本身很少受到關(guān)注[7]。在現(xiàn)有的公私合作合同的研究中，學(xué)者也更愿意集中精力在如何以更低的交易成本、更少的限制條件和控制來更迅速和更靈活地獲得一個適當(dāng)?shù)暮贤?。即使是對合同?nèi)容的研究，也多集中于利益分配和風(fēng)險分擔(dān)問題，對人權(quán)保障和人權(quán)責(zé)任條款幾乎沒有涉及。相比于上述在侵權(quán)結(jié)果發(fā)生后，致力于通過論證私人主體在人權(quán)責(zé)任中的主體地位的方式，在制定公私合作合同時即將人權(quán)保障條款寫進(jìn)合同是更加經(jīng)濟(jì)和有效的選擇。

公私合作合同是政府與企業(yè)合作的基礎(chǔ)，其通過雙方的權(quán)利、義務(wù)及責(zé)任條款實現(xiàn)合作的具體事項。不同的項目，雙方合作的具體內(nèi)容也不一樣。但這些內(nèi)容無疑都會對公民的基本權(quán)利產(chǎn)生影響。公私合作合同幾乎是不完全合約，合同條款的一些內(nèi)容有很強(qiáng)的不確定性。雖然合同內(nèi)容在不同程度上都會影響到該領(lǐng)域人權(quán)的實現(xiàn)情況，但對于建立預(yù)防機(jī)制，防止出現(xiàn)私人主體因追求利潤而損害公共利益的情況，人權(quán)責(zé)任條款的保障具有特別重要的意義。同時，根據(jù)政府對人權(quán)的保障義務(wù)，在制定公私合作合同時政府有責(zé)任引入對企業(yè)有人權(quán)義務(wù)要求內(nèi)容的條款。

三、人權(quán)責(zé)任條款在供水企業(yè)公私合作中的運(yùn)用

在1970年之后，很多國家的供水都進(jìn)行了私有化。在一定程度上，私有化確實帶來了很多好處，如因為收費(fèi)提高，企業(yè)會愿意投資改進(jìn)技術(shù)，使得服務(wù)能力提高，這樣就做到了節(jié)約用水和提高供水效率，但私有化同樣帶來了諸多問題。下面分析在供水私有化的過程中，公私合作合同應(yīng)如何引入人權(quán)保障條款。在將企業(yè)人權(quán)責(zé)任條款寫入合同時，至少應(yīng)遵循以下三個步驟：首先，考慮該項目可能影響到的權(quán)利是否屬于人權(quán)范疇，如果不屬于人權(quán)范疇可以作為一般條款來考慮。其次，根據(jù)相關(guān)國際條約、區(qū)域人權(quán)公約和該國憲法確定這項人權(quán)對應(yīng)的國家義務(wù)的具體內(nèi)容，國家義務(wù)是確定企業(yè)人權(quán)責(zé)任的基礎(chǔ)。最后，根據(jù)國家人權(quán)義務(wù)來確定企業(yè)人權(quán)責(zé)任，因為企業(yè)人權(quán)責(zé)任不會完全等同于國家的，因而應(yīng)在考慮企業(yè)人權(quán)責(zé)任界限的基礎(chǔ)上確定人權(quán)保障條款的內(nèi)容。

(一)分析水權(quán)的人權(quán)屬性

在水務(wù)領(lǐng)域的公私合作中，將人權(quán)條款寫入合作合同首先要考慮的是，在水務(wù)普遍私有化的情況下，水權(quán)是否屬于人權(quán)體系。

1.規(guī)范中對水權(quán)的承認(rèn)

獲得安全和穩(wěn)定的水的權(quán)利沒有被寫進(jìn)《經(jīng)濟(jì)、社會、文化權(quán)利國際公約》，也沒有被涵括在《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》，但作為一項獨立的權(quán)利，水權(quán)經(jīng)常作為其他人權(quán)的基礎(chǔ)性需要而獲得普遍的承認(rèn)。目前，在很多國際條約、軟法和國內(nèi)法律中，已經(jīng)存在關(guān)于水權(quán)的規(guī)范。聯(lián)合國促進(jìn)和保護(hù)人權(quán)分委員會特別報告員在關(guān)于水權(quán)的報告中提到，水權(quán)是被官方承認(rèn)的很多人權(quán)的一個重要組成部分，而且是很多人權(quán)實現(xiàn)過程中的基本需要。 聯(lián)合國人權(quán)高級專員辦事處也認(rèn)為，飲用水和衛(wèi)生本身不僅就是一項人權(quán)，也是其他人權(quán)，如食物權(quán)和健康權(quán)實現(xiàn)過程中的基本需要。在經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利委員會的第15號一般性意見中，認(rèn)為水是一項不可缺少的人權(quán)，是人有尊嚴(yán)地生活的必要條件。1999年《關(guān)于飲水和健康倫敦議定書》強(qiáng)調(diào)國家在保障干凈的水方面的積極義務(wù)。很多人權(quán)條約也明確承認(rèn)水權(quán)作為一項人權(quán)的成立，如《消除一切對婦女歧視公約》《兒童權(quán)利條約》《非洲兒童權(quán)利憲章》。而且已經(jīng)有國家將水權(quán)作為一項獨立的法律權(quán)利，如南非、印度和阿根廷。

2.事實中水權(quán)的人權(quán)屬性

從水對人的價值來看，水是人的生存所需，沒有人能離開水生活，因而以合理的價格獲得充足且干凈的水去支撐生命是一個普遍的人權(quán)。除了工業(yè)、農(nóng)業(yè)和能源等用水，一個人一天為滿足基本生存和健康至少需要0.1—0.2立方米水，每年需要36—62立方米的水[8]。此外，惡劣的環(huán)境狀況，如水污染也會危害生命。2003年聯(lián)合國教育、科學(xué)及文化組織的報告稱，在2000年約有220萬人死于安全飲用水的缺乏[9]。在發(fā)展中國家，安全飲水是第三大致死原因，僅次于營養(yǎng)不良和不安全性行為。近幾年，飲用水的缺乏引起廣泛關(guān)注，并作為一項人權(quán)獲得重視。人們對水權(quán)的關(guān)注一部分源于因缺水而引起的死亡和疾病，同時，人權(quán)視角也強(qiáng)調(diào)其他因缺水而引起的人權(quán)問題。例如，難民面臨的水和衛(wèi)生問題，以及因住宅附近缺水對婦女和兒童產(chǎn)生的特殊影響。很多兒童，尤其是女孩，不去上學(xué)的原因是需要去很遠(yuǎn)的地方取水，這影響到了受教育權(quán)[10]?？傊?，獲得安全和衛(wèi)生的飲用水對于人格的尊嚴(yán)具有重要影響，因而水權(quán)是一項人權(quán)。

(二)作為人權(quán)的水權(quán)對國家義務(wù)的要求

根據(jù)經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利委員會的第15號一般性意見，公民水權(quán)的享有包括以下方面：個人和家庭能夠獲得充足、安全、可接受、便于汲取和價格合理的供水；特別強(qiáng)調(diào)水權(quán)的可提供性，即公民用水是足夠的和連續(xù)的，并能滿足個人和家庭在飲用、衛(wèi)生和烹調(diào)食物等方面的需要；水是安全的，不能因為使用水而危及個人健康；供水是無歧視的，對一國范圍內(nèi)所有人開放。根據(jù)上述權(quán)利內(nèi)容，國家在保障水權(quán)方面應(yīng)履行以下義務(wù)：首先，尊重義務(wù)，不直接或間接地干涉水權(quán)的享有，如不能剝奪公平的取水行為，不污染水資源等。如果國家在私有化過程中通過私有化合同將本應(yīng)該屬于個人的水權(quán)再分配給企業(yè)，這個合同就構(gòu)成了尊重義務(wù)的違反。其次，保護(hù)義務(wù)，主要是指防止第三方干預(yù)水權(quán)的行為，如采取立法措施防止第三方剝奪公民取水和污染水資源等。當(dāng)私有企業(yè)侵犯水權(quán)時，國家要履行保護(hù)義務(wù)。保護(hù)義務(wù)的基本含義是國家在私有化之后仍然保留人權(quán)保護(hù)的義務(wù)。最后，實現(xiàn)義務(wù)，國家應(yīng)采取一切手段保證公民享有水權(quán)，如采取革新技術(shù)等手段降低成本、提高供水效率、保證公共撥款、實施國家水政策、采取可持續(xù)發(fā)展的取水方式保證后代有足夠和安全的用水。

在此基礎(chǔ)上，經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利委員會界定了水務(wù)領(lǐng)域的9項國家核心義務(wù)需要立即實現(xiàn)，包括為個人和家庭提供必要的最低數(shù)量的安全用水，確保所有人尤其是弱勢群體能平等地獲取水，確保取水地點與住所距離合適，確保取水時的人身安全，確保供水設(shè)施公平分布，制定和實施水戰(zhàn)略，對水權(quán)實現(xiàn)程度進(jìn)行監(jiān)督，為保護(hù)弱勢群體采取低成本方案，防止和治療由用水產(chǎn)生的疾病。

(三)可寫入合同的企業(yè)義務(wù)

一旦企業(yè)成為供水主體，它就接替了政府履行供水的公共職能。根據(jù)上文分析的國家義務(wù)，并結(jié)合企業(yè)人權(quán)責(zé)任邊界，可以得出水務(wù)領(lǐng)域私方合作企業(yè)應(yīng)承擔(dān)的人權(quán)義務(wù)，這些義務(wù)應(yīng)該作為人權(quán)保障條款寫入合作合同。首先，尊重義務(wù)是企業(yè)應(yīng)該承擔(dān)的，即企業(yè)在供水過程中應(yīng)該尊重水權(quán)，不干涉水權(quán)，不污染水資源，并不得干涉?zhèn)鹘y(tǒng)的水資源分配。其次，在保護(hù)義務(wù)方面，由于企業(yè)取代國家進(jìn)行具體的供水行為，因而在供水過程中應(yīng)防止第三方剝奪公民取水的權(quán)利，也應(yīng)阻止第三方污染水資源的行為。雖然在保護(hù)義務(wù)層次，要求企業(yè)只需要在自己影響范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，但對于供水行為而言，接受其供水的居民都是其影響范圍。相對于政府，企業(yè)直接實施供水行為，距離第三方侵權(quán)行為更接近，也更易于阻止第三方侵權(quán)行為，因而要求企業(yè)承擔(dān)保護(hù)義務(wù)是合理的。最后，實現(xiàn)義務(wù)一般是屬于國家的積極義務(wù)，私人主體不承擔(dān)該義務(wù)。但置入水務(wù)領(lǐng)域來考察，企業(yè)參與的供水直接關(guān)系到公民基本生存權(quán)的實現(xiàn)，因而在公用事業(yè)公私合作領(lǐng)域私方主體應(yīng)該承擔(dān)一定的實現(xiàn)義務(wù)。其承擔(dān)程度應(yīng)該參考經(jīng)濟(jì)、社會和文化委員會在一般性意見中為國家確立的最低核心義務(wù)。如果是國家提供水，那么這些義務(wù)是國家立即需要實現(xiàn)的，否則就是侵犯了人權(quán)。然而，當(dāng)國家以合同形式轉(zhuǎn)移該行為的行使主體時，這個核心義務(wù)同樣存在。在9項國家核心義務(wù)中，有的與直接的提供行為無關(guān)，不需要企業(yè)承擔(dān)。因此，企業(yè)在供水過程中仍然要履行與提供水直接相關(guān)、需要立即實現(xiàn)的核心義務(wù)。具體包括：企業(yè)應(yīng)該為個人和家庭提供必要的最低數(shù)量的安全用水，確保所有人尤其是弱勢群體能夠平等地獲取水，確保取水地點與住所距離合適，確保取水時的人身安全，確保供水設(shè)施公平分布。

以上內(nèi)容應(yīng)轉(zhuǎn)化為具體的合同條款寫入公私合作合同，以保障企業(yè)遵守國家監(jiān)督?！犊鐕竞推渌髽I(yè)人權(quán)責(zé)任規(guī)范》(以下簡稱“《規(guī)范》”)也支持建立有約束性、義務(wù)性的對于跨國公司和其他企業(yè)的人權(quán)義務(wù)規(guī)范，并意圖建立一個獨立的，關(guān)于私有化中企業(yè)保護(hù)和尊重人權(quán)的義務(wù)體系[11]。《規(guī)范》特別強(qiáng)調(diào)跨國公司和其他企業(yè)應(yīng)為人權(quán)實現(xiàn)做出貢獻(xiàn)，不要做出阻礙人權(quán)實現(xiàn)的行為，包括充足食物權(quán)、飲水權(quán)和最低程度健康權(quán)。即進(jìn)入私有化領(lǐng)域，提供水服務(wù)的企業(yè)應(yīng)該在積極意義和消極層面上遵守人權(quán)義務(wù)[12]。在最低層次上，他們應(yīng)該保障水是安全的，并保證供應(yīng)量能夠滿足基本生活所需。進(jìn)一步，《規(guī)范》強(qiáng)調(diào)企業(yè)的義務(wù)增強(qiáng)，但并不替代或減少國家的責(zé)任。

除了上述直接涉及人權(quán)保障內(nèi)容的條款對人權(quán)起實質(zhì)性保障作用外，其他條款也會間接影響人權(quán)的實現(xiàn)效果。例如，將越多的資產(chǎn)和控制權(quán)轉(zhuǎn)讓給私人主體，政府獨立提供水的能力就會下降，政府也會更加依賴規(guī)制功能保證水的提供和人權(quán)義務(wù)的實現(xiàn)；合同期限越長，政府對于供水標(biāo)準(zhǔn)的掌控就越差，但長期合同能夠提供成本的長期折算，這對于私人企業(yè)來說是有吸引力的。企業(yè)前期投資對利潤回報率的影響，如果前期投資巨大，那么對利潤會有較高的期待，也會影響提供產(chǎn)品和服務(wù)的價格，但如何判斷利潤是否巨大，標(biāo)準(zhǔn)也不明確。需要注意的是，在政府和企業(yè)簽訂合作合同的過程中，人權(quán)條款的引入屬于國家履行人權(quán)義務(wù)的表現(xiàn)。因為企業(yè)不會主動追求人權(quán)保障效果，而在具體公共職能轉(zhuǎn)移之前，國家仍是人權(quán)責(zé)任承擔(dān)者，在轉(zhuǎn)移權(quán)力時也有義務(wù)落實相應(yīng)的人權(quán)責(zé)任。

四、結(jié) 論

參與公用事業(yè)運(yùn)營的企業(yè)由于經(jīng)營領(lǐng)域不同而承擔(dān)了特殊的義務(wù)和責(zé)任，即保障人權(quán)實現(xiàn)的責(zé)任。這一責(zé)任承擔(dān)可能是由于企業(yè)行使了公共職能，也可能是由于企業(yè)與國家形成密切的聯(lián)系或從政府獲得了行政委托。雖然論證企業(yè)人權(quán)責(zé)任成立的學(xué)說紛繁，但責(zé)任成立的實證理由在于企業(yè)在公用事業(yè)領(lǐng)域的運(yùn)營確實對公民基本人權(quán)產(chǎn)生了直接影響。在公用事業(yè)企業(yè)人權(quán)責(zé)任實現(xiàn)路徑的問題上，傳統(tǒng)途徑以如何將企業(yè)納入國家人權(quán)責(zé)任機(jī)制為目標(biāo)，這種思路不僅使問題最終轉(zhuǎn)變?yōu)橹黧w問題而陷入困境，也存在事后救濟(jì)的高成本弊端。在公用事業(yè)特許經(jīng)營合同中引入人權(quán)責(zé)任條款的方式可以避免上述問題，這種事前防范式的責(zé)任機(jī)制通過在特許經(jīng)營合同中明確企業(yè)人權(quán)責(zé)任提高了責(zé)任實現(xiàn)的可能性，增強(qiáng)企業(yè)人權(quán)責(zé)任意識，便于政府進(jìn)行監(jiān)督，是更適合這類特殊主體的責(zé)任實現(xiàn)方式。